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  • EDICIÓN DE 29/10/2013
 
 

Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en el Impuesto sobre Sociedades

29/10/2013
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Se interpone recurso de casación contra la sentencia que confirmó la Resolución del TEAC sobre liquidación y sanción en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2003, en la que no se admitió la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

Iustel

La Sala estima el recurso al apreciar la denunciada infracción del art. 36 ter de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, en relación con el art. 184 del RDLeg. 1564/1989, de 22 de diciembre, en cuanto que se ha denegado a la entidad recurrente la deducción controvertida indebidamente, ya que consta acreditado que el inmueble enajenado estaba afecto a la actividad de la empresa, dedicada a la promoción inmobiliaria, y que por tanto como parte del inmovilizado material y no como existencia -como entendió la sentencia recurrida-, el importe de su venta debía gozar de la deducción litigiosa.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 13 de junio de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4554/2011

Ponente Excmo. Sr. RAMON TRILLO TORRES

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 4554/11, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y por la entidad SIRVENT BENEDICTO SOL Y MAR, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales doña Marina Quintero Sánchez, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 24 de junio de 2011, dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 166/08, a instancia de la entidad SIRVENT BENEDICTO SOL Y MAR, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en lo sucesivo), de fecha 28 de febrero de 2008, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003.

Ha sido parte recurrida la entidad SIRVENT BENEDICTO SOL Y MAR, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales doña Marina Quintero Sánchez y el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo n.º 166/2008 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 24 de junio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Marina Quintero Sánchez, en nombre y representación de la entidad mercantil SIRVENT BENEDICTO SOL Y MAR, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 28 de febrero de 2008, desestimatoria de las reclamaciones deducidas en única instancia contra los acuerdos de liquidación y sanción adoptados en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003, debemos declarar y declaramos la nulidad de las citadas resoluciones, por ser disconformes con el ordenamiento jurídico, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración de nulidad, exclusivamente en lo que se refiere a la sanción impuesta, desestimando las restantes pretensiones ejercitadas, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición".

SEGUNDO.- El Abogado del Estado presentó con fecha 6 de julio de 2011 escrito de preparación del recurso de casación.

La Procuradora doña Marina Quintero Sánchez, en representación de la entidad SIRVENT BENEDICTO SOL Y MAR, S.L., presentó con fecha 13 de julio de 2011 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha.14 de julio de 2011 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.- La representación procesal de la entidad SIRVENT BENEDICTO SOL Y MAR, S.L. presentó con fecha 5 de octubre de 2011 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte en su día sentencia estimando el presente recurso, conforme a los motivos esgrimidos en el mismo, casando la sentencia recurrida y declarando la nulidad del Acuerdo de Liquidación de fecha 27 de junio de 2006, por importe de 513.161,03 euros, por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003.

El Abogado del Estado presentó con fecha 23 de diciembre de 2011 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó lo admita, tenga por sostenido y por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación entablado contra la sentencia especificada en el encabezamiento de este escrito, exclusivamente en cuanto al pronunciamiento por el que se anula la sanción impuesta y, previa su tramitación legal, lo admita y dicte sentencia estimándolo, casando la sentencia recurrida en cuanto a dicho pronunciamiento, y entrando a conocer y a pronunciarse sobre la cuestión planteada en la instancia a propósito de la sanción impuesta, e imponiendo las costas al recurrido si se opusiese.

CUARTO.- La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO.- La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Auto de fecha 12 de abril de 2012 lo siguiente: "1.º) Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia de 24 de junio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) de la Audiencia Nacional, en el recurso n.º 166/2008; 2.º) declarar la admisión del motivo primero del escrito de interposición del recurso de SIRVENT BENEDICTO SOL Y MAR, S.L contra la referida sentencia y la inadmisión del motivo segundo, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y con imposición de las costas a esta parte, conforme a lo dispuesto en el Razonamiento Jurídico cuarto".

SEXTO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, La representación procesal de la entidad SIRVENT BENEDICTO SOL Y MAR, S.L., parte recurrida, presentó en fecha 13 de julio de 2012 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte en su día sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado e imponiendo las costas al recurrente

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó en fecha 14 de julio de 2012 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia declarando el recurso inadmisible o, en su defecto, desestimando el primer motivo de este recurso y desestimatoria del segundo motivo.

SÉPTIMO.- Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Abogado del Estado y SIRVENT BENEDICTO SOL Y MAR, S.L, interponen recurso de casación contra la sentencia dictada el 24 junio de 2011 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 166/2008, estimatoria en parte del recurso formulado por dicha sociedad contra resolución del TEAC de 28 de febrero de 2008, que había desestimado las reclamaciones interpuestas contra los acuerdos de liquidación y sanción relativos al impuesto sobre sociedades, ejercicio 2003, debiéndose la estimación parcial a que en la sentencia se acordó anular la sanción impugnada.

La sentencia impugnada reseña como hechos relevantes, entre otros, los siguientes que ahora espigamos como de interés en orden a resolver el recurso de casación interpuesto por la entidad demandante en la instancia:

““2.º) El sujeto pasivo realiza la actividad de promoción, construcción, urbanización, parcelación, compraventa, tenencia, explotación o arriendo de fincas rústicas y urbanas, así como la prestación de servicios de asesoramiento y dirección de empresas, a través de profesionales titulados necesarios, y está dado de alta en los epígrafes del Impuesto sobre Actividades Económicas 833.1, promoción inmobiliaria de terrenos (desde el 5 de enero de 2001) y 849.7, servicios de gestión administrativa (desde 31 de julio de 2003).

3°) El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación por este impuesto y periodo, con los siguientes datos: Resultado contable: 3.215.725,36 euros; base imponible declarada: 3.554.520,87 euros; autoliquidación: 335.621,73 euros.

4°) En las actuaciones inspectoras constan los siguientes hechos:

1.- La mercantil es titular del pleno dominio de la parcela urbana A6-2, resultante de la segregación efectuada sobre la parcela A6, que forma parte de la finca denominada Guardias Viejas, del Proyecto de Compensación del Sector 5-SM de las normas subsidiarias municipales de EI Ejido (Almería).

2.- Según la escritura de 13 de octubre de 2003, la entidad vendió la finca descrita a la mercantil CONSTRUCCIONES BLAU- VERD, S.L., por 2.459.135 euros.

3.- La sociedad sostiene que el inmueble formaba parte del inmovilizado y declaró un beneficio extraordinario de 2.343.318,31 euros por su venta.

Por el contrario, la Inspección niega la condición de inmovilizado del solar, calificándolo de existencias, lo que determina que el resultado obtenido sea un beneficio o pérdida de la explotación y no un resultado extraordinario.

4.- La entidad alega que el terreno estaba afecto a la actividad de arrendamiento, y como prueba aporta un contrato de arrendamiento de industria de fecha 15 de enero de 2002, celebrado entre el obligado tributario y MONTAYSA CONSTRUCCIONES S.L. Sin embargo, la Inspección entiende que de las propias estipulaciones del contrato se deduce que la explotación efectiva solamente será posible cuando se construya el edificio de apartamentos turísticos y se obtengan las correspondientes licencias y autorizaciones administrativas, negando por tanto la afectación.

5.- Por otra parte, los elementos patrimoniales en que se materializa la reinversión (participaciones en SOL Y MAR RESORT, S.L.) no cumplen los requisitos del artículo 36 ter de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, al perseguir un motivo fiscal y no económico.

6.- Se propone liquidación con una cuota de 468.663,66 pesetas e intereses de demora de 45.396,18 euros, resultando la deuda tributaria de 514.059,84 euros.

b) A la citada acta se adjuntó el preceptivo informe ampliatorio a que se refiere el articulo 48.2.a) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos. El 16 de mayo de 2006 el comprobado formuló alegaciones. El 27 de junio de 2006 se dicta liquidación por el Inspector Coordinador, que confirma la propuesta del acta, salvo en los intereses de demora, que se fijan en 44.497,37 euros, resultando una deuda de 513.161,03 euros, lo que se notifica el 31 de julio de 2006 y contra él se dedujo reclamación ante el TEAC”“.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida, en torno a los hecho relatados en el anterior fundamento, razona que

““En este asunto, el argumento central en virtud del cual la Inspección Tributaria y, en vía de revisión, el TEAC, deniegan la deducción por reinversión de las rentas obtenidas en la venta del terreno referido consiste en determinar si el inmueble tenía la consideración de elemento patrimonial calificable como inmovilizado, de activo fijo a la que se refiere, como característica indispensable, el artículo 21 de la LIS, así como, posteriormente, en un requisito que permanece invariable, el art. 36 ter de la propia Ley.

La parte demandante insiste en que no se trata de existencias, que es la calificación que la Inspección atribuye al inmueble, sosteniendo que se trata de activos fijos cuya función en la empresa era el arrendamiento, que en la demanda se juzga como ya materializado, siendo signo inequívoco de esa efectividad la celebración de un contrato de arrendamiento de industria de 15 de enero de 2002, entre la sociedad actora y la mercantil MONTAYSA CONSTRUCCIONES, S.L., pese a las estipulaciones del contrato de las que se deduce que el objeto sobre el que recae no es el terreno propiamente dicho, en el estado físico en que se encontraba cuando se firmó el contrato locatario, sino que depende de la condición, esto es, del suceso futuro e incierto, de que se construyera el edificio de apartamentos turísticos y se obtuvieran las licencias y autorizaciones administrativas, lo que no ha quedado probado se lograse antes de la venta del inmueble a un tercero, la mercantil CONSTRUCCIONES BLAU-VERD, S.L.

Dada su condición de terreno, manifiestamente inidóneo por tanto para el arrendamiento no sólo del edificio en sí mismo, sino de pisos, apartamentos, oficinas o locales, y más aún para el arrendamiento de una industria -concepto que en Derecho privado posee rasgos distintivos propios de los que la recurrente parece prescindir- debe admitirse llanamente que con anterioridad a la compraventa no había sido posible la obtención de rentas estrictamente arrendaticias, no sólo por la inhabilidad del solar para albergar las prestaciones propias del contrato arrendaticio (de industria), sino por la venta, en escritura pública, en fecha anterior a la conclusión de la edificación del inmueble y a la consiguiente puesta a disposición del arrendatario de la industria que era su objeto, con el paralelo inicio de la aptitud para ser usado conforme a su destino pactado. La venta, por tanto, enerva toda consideración sobre el destino efectivo al arrendamiento, por hechos concluyentes, propios del recurrente y que son abiertamente contradictorios con la idea de afectación al uso propio del alquiler.

En este caso, por tanto, no sólo no se había obtenido renta alguna por el alquiler, sino que la naturaleza de los bienes y la propia disponibilidad del sujeto pasivo respecto de la finca no lo permitían. De hecho, la realidad indiscutible del arrendamiento, como fuente de ingresos empresariales, no se predica del inmueble propiamente dicho, ni tampoco de la actividad empresarial vista en su conjunto, sino que descansa sólo en la pretendida vocación inicial del edificio no terminado como prueba terminante de su afectación a una actividad empresarial”“.

Señala, asimismo, la sentencia que

““Alega la recurrente que el inmueble debe calificarse como un inmovilizado material, pues su destino era la vinculación a la empresa de forma permanente, habiendo contribuido de forma duradera a la actividad de ésta; que esa permanencia temporal en el patrimonio, que era un dato esencial, coincidía además con la calificación contable asignada como inmovilizado material, la cual no puede modificarse por el hecho de que la empresa decida, tras mantener el inmueble en su patrimonio, y previa su transformación material y jurídica, transmitirlo por razones circunstanciales, pues se afirma que el terreno, aún no construido, habría estado destinado a la satisfacción del objeto social, sin perjuicio de que, como consecuencia del proceso de transformación física y consiguiente aptitud urbanística, no tuviera una utilidad inmediata”“.

Para a continuación argumentar que

““En el artículo 36 ter en que se reconoce el derecho a la deducción, se alude a "Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:... a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión, formula legal semejante en lo que aquí interesa a la precedente, en la que se hablaba de "la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial", de tal forma que en todo caso el beneficio fiscal está condicionado a que el elemento objeto de transmisión integre el activo fijo de la empresa.

La cita de las normas aplicables debe completarse con las normas que definen estos elementos patrimoniales. Así, el artículo 184.2 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que: "El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad". Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su "afectación" a la "actividad social" con vocación duradera, es esencial para catalogar dichos elementos patrimoniales en el "inmovilizado material". De forma que, ni el tiempo de tenencia de dichos elementos cambia la naturaleza del bien o lo transforma en inmovilizado, ni propicia su conversión en dichos elementos. Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra "duradera", por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en la categoría de inmovilizado, sino también en los términos "servir" y "en la actividad de la sociedad", los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado se integra con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia.

Por su parte, el Plan General de Contabilidad de 1990, en su Parte Tercera, "Definiciones y relaciones contables", al tratar del Grupo 2, Inmovilizado, reproduce la definición anterior, sin más cambio que el de la palabra "sociedad" por "empresa". Conforme a ello, la calificación de un elemento patrimonial se hace por su finalidad o destino, no por la condición del elemento en sí mismo considerado.

La interpretación de estos preceptos en el contexto del concepto de la "reinversión", como mecanismo por el que se les facilita o favorece a las empresas o sociedades la renovación de los activos empresariales productivos, aconseja también traer a colación la fundamental declaración de la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995, configurador de una verdadera interpretación auténtica de la norma, cuando expresa: "Debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias". La ley exige, pues, la afectación como condición indispensable del diferimiento.

Como conclusión, en los sucesivos regímenes evolutivos de esta materia, tanto si estamos en presencia de una exención por reinversión como si atendemos al sistema de diferimiento o al actual de deducción en cuota que en este proceso está en juego, lo que se exige es que, bajo uno u otro sistema legal, se trate de elementos afectos a actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión.

En último término, la Orden de 28 de diciembre de 1994, que aprueba las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, considera empresas promotoras inmobiliarias a las que "actúan sobre los bienes inmuebles, transformándolos para mejorar sus características y capacidades físicas y ofrecerlos en el mercado para la satisfacción de las necesidades de alojamiento y sustentación de actividades de la sociedad", principio que es aplicable también a las actividades inmobiliarias "a pesar de que no constituyan la actividad más importante en la empresa".

Asimismo se establece en la referida Orden que "independientemente de que en la empresa inmobiliaria las existencias están constituidas por elementos cuya permanencia en la empresa puede ser superior a un año, la clasificación entre inmovilizado y existencias (activo fijo o circulante) para determinados elementos de la empresa vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo. Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente".

Además, el Plan contempla también la posibilidad, a través de las cuentas 609 de "Transferencia de inmovilizado a existencias" para aquellos bienes que "adquiridos inicialmente como inmovilizado y que finalmente se adscriben como existencias" cuando la empresa decide destinarlos a su venta sin haber sido objeto de explotación.

Conforme a lo expuesto, la inclusión de un elemento en el activo fijo o circulante de la contabilidad de la empresa depende del destino del bien en la empresa que, además, puede ser objeto de modificación en el periodo de su permanencia en la empresa. De esta forma, los inmuebles destinados a ubicar los servicios de la empresa a través de los cuales desarrolla su actividad son bienes del inmovilizado material, por tanto, idóneos para acogerse a los beneficios fiscales controvertidos, mientras que los destinados a la venta, tanto construidos como adquiridos por la empresa, son circulante, en concepto de existencias y, por tanto, no pueden dar lugar a tales beneficios fiscales”“.

Para concluir en la rotunda afirmación de que

““La Sala estima, en línea con lo expuesto en la resolución revisada, que el terreno sin edificar enajenado es existencia y no inmovilizado material, pues así resulta tanto de la actividad realizada por la empresa como de la completa falta de prueba procesal sobre la condición de activo fijo. Es revelador que desde la posesión por la recurrente de esa parcela, hasta su transmisión mediante compraventa, en 2003, no consta que los referidos inmuebles hayan producido ingreso alguno a la empresa”“.

TERCERO.- El recurso de casación de la sociedad recurrente se funda en un solo motivo (a la vista de que el segundo de los dos formulados ha sido declarado inadmisible por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 12 de abril de 2012 ), acogido a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC, en el que denuncia la infracción del artículo 36-ter de la Ley 43/1995, en relación con el 184 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, en cuanto que se le ha denegado los beneficios por reinversión aplicados en razón de considerar que el inmueble enajenado no formaba parte del inmovilizado material.

Desarrolla la entidad recurrente su argumento señalando que

““En fecha 28 de diciembre de 2000, la sociedad Sirvent Benedicto Sol y Mar, S.L. (entonces denominada Sirvent Benedicto Bello y Natural S.L.) con motivo de sus constitución, adquirió un solar urbano en el término municipal de El Ejido (Almería).

La compañía contabilizó dicho inmueble en el Grupo 2 "Inmovilizado", conforme a la normativa aplicable, dado que tenía la intención, acreditada por elementos objetivos, que entendemos se pueden desprender de la documentación que obra en el expediente, de explotar dicho inmueble en régimen de arrendamiento, y no se adquirió con la finalidad de proceder a su venta.

Así, en fecha 15 de enero de 2002, la sociedad suscribió el contrato de arrendamiento de industria con la sociedad Montaysa Construcciones, S.L. En dicho contrato, se manifesta por parte de la sociedad Montaysa Construcciones, S.L., la voluntad de explotar el edificio de apartamentos turísticos a construir en el solar de El Ejido propiedad de Sirvent Benedicto Sol y Mar, S.L., por lo que ambas partes estipulan la cesión en arrendamiento del inmueble por parte de Sirvent Benedicto Sol y Mar, S.L., a cambio de la renta establecida en la Estipulación 4 del contrato, y fijándose el plazo de duración del contrato de arrendamiento en doce años.

En la Junta General de Sirvent Benedicto Sol y Mar, S.L., celebrada el 30 de marzo de 2002, se pone de manifiesto que ya desde el 2001 la sociedad estaba estudiando el inicio de actividades de explotación hotelera y turística, con la construcción de un hotel en un inmueble de su propiedad "para su explotación por la sociedad en régimen de arrendamiento", se toman acuerdos de comenzar el desarrollo de la actividad de explotación hotelera y, a tal fin, iniciar las actividades necesarias para la construcción de un hotel, tal y como consta en el acta de la Junta (acta que se aportó al expediente).

También consta en el expediente la copia del Proyecto de construcción de 64 apartamentos turísticos en el mencionado solar elaborado al efecto por el estudio de arquitectura encargado de la dirección del Proyecto.

Por último, también obra en el expediente copia de la Nota Simple emitida por el Registro de la Propiedad de El Ejido de fecha 9 de marzo de 2001 en la que pone de manifiesto la aptitud del solar para la construcción de edificaciones de este tipo.

Ante la falta de viabilidad y dificultades sobrevenidas en la ejecución del proyecto realizado sobre el mencionado inmueble situado en el Ejido, la sociedad decidió aceptar en fecha 13 de octubre de 2003 la oferta de compra del inmueble realizada por la sociedad Construcciones Blau-Verd, S.L.

En el curso del procedimiento se aportó la carta de fecha 21 de mayo de 2003, dirigida a mi representada por la sociedad arrendataria, Montaysa Construcciones, S.L., en la que se verifica la existencia de dificultades en la marcha de las obras como consecuencia, entre otras, de la situación financiera de la mercantil.

Por otro lado, mediante carta de fecha 15 de septiembre de 2003, la sociedad arrendataria renuncia al derecho de tanteo y retracto quedan resuelto el contrato,

De los hechos expuesto es evidente que el requisito de permanencia no es cuestionable, puesto que el inmueble fue patrimonio de la empresa durante casi tres años.

Del mismo modo, el requisito del destino o afección también se entiende cumplido puesto que queda patente como el inmueble quedó afecto de manera efectiva a la actividad de arrendamiento material y, en consecuencia, es procedente la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios practicada por mi representada en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2003”“.

La claridad de los textos legales explícitos en la sentencia impugnada, así como el decisivo razonamiento en que funda su desestimación del recurso contencioso-administrativo responden a un reiterado criterio jurisprudencial, según el cual en los sucesivos regímenes reguladores de la materia, tanto si se está en presencia de una exención por reinversión como si se atiende al sistema de diferimiento o al de deducción en cuota, bajo uno u otro sistema legal lo que se exige es que en todo caso se trate de la transmisión de elementos afectos a actividades empresariales y que las ganancias reinvertidas procedan de dicha transmisión ( sentencias de 10 y de 20 de mayo de 2013, recursos de casación 4882/2011 y 5360/2010 ), doctrina que se mantiene en su enunciado general, pero que en cuanto a su aplicación a la hora de calificar el estado del bien como afecto y necesario para la actividad económica de la empresa, ha recibido un impulso jurídico favorable al reconocimiento de esta situación en la última de las sentencias citadas -la de 20 de mayo de 2013 -, en la que con relación a unos terrenos adquiridos en el año 1978 como rústicos, en los que se había desarrollado durante todo ese tiempo la actividad agrícola de cultivo de naranjos (actividad que no constituía objeto de la sociedad titular de los mismos) y que una vez recalificados, le habían sido adjudicadas en fecha 5 de abril de 1991 en la reparcelación voluntaria efectuada mediante convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Burjasot, se razonó en términos de afirmar que

““(...), el Tribunal a quo no tuvo en cuenta que la Inspección, aparte de negar que los elementos enajenados tuviesen la consideración de inmovilizado material, mantuvo que, en todo caso, se trataban de bienes que no estaban afectos ni eran necesarios para la actividad de la empresa al no dedicarse en el momento de la transmisión a ninguna actividad, argumentación muy distinta a la que recoge en la sentencia, al basarse exclusivamente en la realización de una actividad agrícola que no se encontraba incluida en el objeto social de la entidad.

En todo caso, no cabe desconocer que la actividad principal de la sociedad era la de promoción inmobiliaria y de explotación de inmuebles mediante arrendamiento, y que desde su constitución en 1967 se dedicó al desarrollo de esta actividad, sin perjuicio del ejercicio de otras secundarias, como la actividad de gimnasio e instalaciones deportivas que realizó en los ejercicios inspeccionados 1994 y 1995.

Por otra parte, hay que reconocer que desde el momento de la adquisición de los terrenos en el año 1978, inicialmente rústicos, la entidad desarrolló diversas actuaciones hasta conseguir su calificación como edificables para su explotación posterior en régimen de arrendamiento, por lo que no cabe negar la afectación del terreno transmitido a una actividad empresarial, debiendo analizarse en este contexto la operación de permuta realizada”“.

Ubicados en este contexto conceptual, en el que la actividad de preparación del bien para su futura explotación empresarial lo habilita para ser considerado como afecto a la misma, aunque en términos estrictos ésta todavía no se haya iniciado al realizarse su transmisión por no haberse consumado la precisa habilitación del bien para ser explotado porque -como en este caso y el resuelto por la sentencia que invocamos- no se haya concluido la edificación que habría de ser objeto de arrendamiento, sin embargo el dato real del despliegue de una actividad dirigida a obtener aquel objetivo permite admitir que el bien estaba afecto a la actividad empresarial de la sociedad titular del mismo.

Es por eso que, conforme a este criterio jurídico de calificación, no cabe dudar que el contrato de arrendamiento de industria suscrito en el año 2002 en función de los apartamentos que no llegaron a construirse pone de manifiesto una actuación objetivamente dirigida a hacer efectiva la actividad empresarial de la sociedad en términos más vigorosos que los del caso enjuiciado en la mencionada sentencia de 20 de mayo de 2013, lo que determina que debamos estimar el motivo y con él y por las mismas razones, tanto el recurso de casación como el contencioso-administrativo del que trae causa, lo que además nos obliga a desestimar el del Abogado del Estado, en el que se pretendía el mantenimiento de la sanción anulada por la sentencia recurrida.

CUARTO.- Procede que impongamos al Abogado del Estado las costas causadas por su recurso de casación, que fijamos en la cuantía máxima de cuatro mil euros (artículo 139 de la LJC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero, declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto SIRVENT BENEDICTO SOL Y MAR, S.L., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 24 de junio de 2011 en el recurso 166/08, que casamos.

Segundo, desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la citada sentencia.

Tercero, estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado pro la sociedad demandante contra resolución del TEAC de 28 de febrero de 2008, sobre liquidación y sanción en relación con el impuesto de sociedades del ejercicio 2003, resolución que anulamos.

Cuarto, declaramos el derecho de la recurrente a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios practicada en su declaración del impuesto referenciado.

Quinto, condenamos al Abogado del Estado al pago de las costas correspondientes al recurso de casación por el interpuesto, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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