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  • EDICIÓN DE 21/10/2013
 
 

Las arras penales establecidas en un contrato de compraventa que tienen carácter real, no son susceptibles de moderación judicial

21/10/2013
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Constituye el objeto del presente recurso de casación la sentencia que acogió en parte la apelación formulada por los recurrentes contra la sentencia desestimatoria de su demanda -dirigida a que se declarara la resolución de un contrato de compraventa por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento al no haber obtenido la financiación necesaria-, condenando a las demandadas al cumplimiento del contrato y declarando que para el caso de incumplimiento por insolvencia parcial o total de las mismas, se resolvería el contrato con devolución de la mitad de la cantidad percibida en su día por los vendedores.

Iustel

La Sala aprecia la denunciada infracción del art. 1454 CC, pues la sentencia confunde el concepto de arras penales y el de cláusula penal, dado que aplica las normas propias de la cláusula penal, que permiten su moderación, a las arras penales establecidas en este caso, que tienen carácter real y no son susceptibles de moderación judicial. En consecuencia, se estima el recurso y se reconoce a los recurrentes el derecho a la devolución de la totalidad de las arras entregadas si se produce el incumplimiento descrito en la sentencia recurrida.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia 424/2013, de 21 de junio de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1929/2010

Ponente Excmo. Sr. JUAN ANTONIO XIOL RIOS

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 1929/2010 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Agapito y D.ª Petra, aquí representados por el procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2010, dictada en grado de apelación, rollo n.º 224/2010, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 526/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Aguilar de la Frontera. Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª Silvia Albite Espinosa, en nombre y representación de la mercantil Promociones Agaldo S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Aguilar de la Frontera dictó sentencia de 11 de enero de 2010 en el juicio ordinario n.º 526/2008, cuyo fallo dice:

““Fallo.

““Que debo desestimar y desestimo la demanda principal interpuesta por la procuradora Sra. Roldán García, en nombre y representación de Promociones Agaldo, S.L., contra D. Agapito y D.ª Petra, con imposición de costas a Promociones Agaldo, S.L.

““Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Sr. Leonardo Velasco Jurado, en nombre y representación de D. Agapito y D.ª Petra, contra Promociones Agaldo, S.L. Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L., con imposición de costas a D. Agapito y D.ª Petra.”“

SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

““Primero.- Partimos de la celebración, admitida por ambas partes, del contrato privado de compraventa de fecha veintinueve de marzo de 2007, por el que D. Agapito y D.ª Petra venden a Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L. un solar sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Aguilar de la Frontera e inscrito en el Registro de la misma localidad como finca registral n.º NUM001, a cambio de 2.400.000 euros, pagaderos de la siguiente forma: 600.000 euros que se confiesan entregados en el acto de celebración del contrato privado, y que se configuran como arras (si bien discuten las partes su naturaleza de arras confirmatorias, penitenciales o penales), y 1.800.000 euros pagaderos a la firma de la escritura pública, que no excedería en ningún caso de doce meses desde la fecha de firma de escritura de dicho contrato privado. Posteriormente con fecha de veinticinco de febrero de 2008, se celebró nuevo contrato (igualmente reconocido por ambas partes) entre los ya citados compradores (Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L.) y los vendedores con objeto de prorrogar el plazo para el otorgamiento de escritura pública hasta el día dieciséis de junio de 2008, además de dejar sin efecto la estipulación por la que se autorizaba a los compradores a tomar posesión de la finca cinco meses después de la celebración del contrato privado, y reconocían además los compradores que D. Agapito y D.ª Petra habían cumplido hasta tal día las obligaciones derivadas del contrato de compraventa. Dichos contratos, cuya existencia reconocen ambas partes, como ya se dijo, se rigen por lo pactado en los mismos, conforme al principio de libertad de contratación del artículo 1255 del Código Civil, y, en su caso, por las normas de la compraventa ( artículos 1445 y siguientes del Código Civil ), y, en su caso, por las normas generales de las obligaciones y contratos ( artículos 1088 y siguientes del Código Civil ).

Deberemos analizar a continuación, habiéndose ejercitado por la demandante principal acción resolutoria, con base en el artículo 1184 del Código Civil, por imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, si ha existido la misma, y, para ello, y, en primer lugar, habiéndose discutido en el presente procedimiento la legitimación activa de Promociones Agaldo, S.L., habrá que examinar si ha tenido lugar una efectiva cesión de derechos y obligaciones (eficaz frente a D. Agapito y D.ª Petra ), a Promociones Agaldo, S.L. por parte de Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L.

““Segundo.- El contrato de compraventa de veintinueve de marzo de 2007 prevé en la estipulación cuarta que "la escritura notarial de esta compraventa se otorgará a favor de la compradora o de quien esta persona designe, manteniéndose intacto [sic] todos los derechos y obligaciones de dicho contrato", lo que implica señalar que el anterior contrato constituye un "contrato para persona que se designará" (o " per persona nominando "), la cual, en el Derecho inmobiliario, viene teniendo lugar, por la costumbre establecida, en los contratos privados de adquisición de inmuebles, consignándose en estos contratos iniciales (precontratos, promesas de contrato, o contratos de venta propiamente dichos, siendo el nuestro este último caso), que, para el momento de escrituración pública, se reserva el comprador el derecho a designar la persona que deba consignarse como tal (física o jurídica). En este sentido, conforme a la STS de 27 de junio de 2003, "el contrato se entiende concluido por el contratante original o por la persona designada según se ejercite o no la facultad de designar, se configura como un contrato único con dos sujetos alternativos, de los que uno es el contratante y el otro la persona a designar, bajo condición resolutoria para aquel y bajo condición suspensiva para este". Por su parte, la STS de 21 de noviembre de 1997 señaló que "la relación contractual queda establecida entre el estipulante comprador, el promitente vendedor y un tercero, y este, cuando se consume el contrato, pasará a ocupar el lugar del estipulante, el cual quedará entonces fuera del contrato" (lo cual se ratifica en STS de 15 de diciembre de 2003 ). Por su parte, señala la STS de 9 de marzo de 2006 que el contrato de persona a designar "[...es una de las formas que la costumbre y la Ley han autorizado, por motivos eminentemente prácticos, de abaratamiento, y consiguiente facilitación, por su finalidad propiamente social, de la transmisión y con el fin de evitar gastos e impuestos que derivarían de una doble transmisión. En el presente caso, prevista (implícita o presuntamente) la facultad de designación de tercero, o no, y con independencia de que su usualidad es aceptada por las promotoras-vendedoras de viviendas, esa facultad estaría reconocida como existente, por el solo hecho de verificarse el cambio subjetivo al momento del otorgamiento de la escritura pública"

De lo anterior se desprende en sentido estricto que la cesión de la posición jurídica de Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L. a Promociones Agaldo, S.L. (y frente a D. Agapito y D.ª Petra ) no puede ampararse en la cláusula o estipulación cuarta, porque el contrato no ha sido consumado, y porque en el caso que nos ocupa no ha tenido lugar precisamente el otorgamiento de escritura pública, a partir de la cual Promociones Agaldo, S.L. pudiera ocupar el lugar de las entidades anteriormente mencionadas. Y, partiendo del tenor literal de la estipulación cuarta, y con base en las reglas generales de interpretación de los contratos ( artículos 1281 - 1289 del Código Civil ) no puede afirmarse que la intención de los contratantes hubiera sido autorizar en cualquier caso la cesión de derechos y obligaciones por parte de los compradores, puesto que, de ser así, resulta evidente que no se habría incluido en la estipulación cuarta dicha posibilidad, no circunscribiendo la posibilidad de aparición de una tercera persona (física o jurídica) en el momento y solo en el momento de otorgamiento de la escritura pública.

No obstante lo anterior, cabría plantearnos si ha existido una cesión de la posición jurídica de Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L. a Promociones Agaldo, S.L. por otra vía fuera de la contractualmente establecida, es decir, si se ha producido una cesión del contrato de Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L. a Promociones Agaldo, S.L., eficaz frente a los vendedores (y partiendo previamente de la obligación existente entre Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L. y Promociones Agaldo, S.L., dimanante del contrato de treinta de mayo de 2007, de cesión de derechos y obligaciones, aportado por la parte actora principal, como documento número uno), puesto que esta y no cualquier otra figura es ante la que nos encontraríamos, ya que no se trataría de la mera cesión de derechos derivados de un contrato, sino de la cesión de la íntegra posición jurídica en un contrato (es decir, también se ceden las obligaciones), quedando el cedente o los cedentes libres de todas las obligaciones derivadas del pacto y despojados de los derechos asimismo derivados del mismo, los cuales son asumidos íntegramente por el adquirente. Todo lo cual diferencia claramente esta figura de la mera cesión de derechos, que no transmite al cesionario obligación alguna del cedente, y que se regula en los artículos 1112, así, como en su caso, en los artículos 1526 y siguientes del Código Civil.

La cesión del contrato es una figura jurídica, admitida en el derecho comparado de los países de nuestro entorno, y que no aparece específicamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico (salvo en la Ley 513 de la Compilación Navarra), resultando ser una creación jurisprudencial y doctrinal con base en el artículo 1255 del Código Civil y el principio de libertad contractual. Se puede definir la cesión de contrato como el acuerdo de todas las voluntades contractuales, que produce la transmisión del conjunto de los efectos de un determinado contrato a un tercero, señalando la STS de 4 de febrero de 1993 que "la voluntad negocial en la cesión de un contrato queda claramente proyectada en cuanto produce atribución de los efectos de un contrato a persona distinta de la que lo concluyó, pasando la relación bilateral a trilateral y produciendo como efecto característico que el cedente quede desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar".

Siendo un negocio jurídico plurilateral, viniendo caracterizado así por la jurisprudencia, requiere para su eficacia la concurrencia simultánea o posterior del consentimiento del cedente, del cesionario y del contratante cedido (en este caso, D. Agapito y D.º Petra ), porque al contrate cedido no le resulta indiferente cuál es la identidad, solvencia y seriedad de la otra parte contractual, y, si la posición contraria va a ser sustituida por otra persona, debe autorizar la cesión del contrato (así lo afirma la STS de 21 de diciembre de 2000 ), y este consentimiento puede ser expreso o tácito ( STS de 4 de febrero de 1993 y 5 de marzo de 1994 ), es decir, derivado este último de actos concluyentes de la parte que no dejen lugar a dudas sobre la existencia del mismo.

Al respecto, nos encontramos con que no consta en modo alguno en autos el consentimiento expreso de D. Agapito y D.ª Petra a la cesión que tuvo lugar con fecha de treinta de mayo de 2007 (según contrato aportado por la parte actora), debiendo analizar si existe consentimiento tácito. Afirma la actora que tal consentimiento deriva de la no manifestación de oposición por los demandados principales, pese a la existencia de actuaciones realizadas por Promociones Agaldo, S.L. y la existencia de publicidad sobre dicha cesión, entre la que destaca la colocación de carteles promocionales a nombre de Promociones Agaldo, S.L. Sobre esta cuestión, merece la pena destacar que mal puede señalarse la existencia de la comunicación (expresa o tácita) de la cesión y consentimiento a su vez tácito de la misma cuando, tras la existencia en autos de contratos de publicidad celebrados en el año 2007 por Promociones Agaldo, S.L. (no habiéndose acreditado, sin embargo, su efectiva realización o la existencia de dicha publicidad), posteriormente, con fecha de veinticinco de febrero de 2008 se celebra entre Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L., y los vendedores contrato de prórroga del anteriormente celebrado con fecha de veintinueve de marzo de 2007, lo que acredita que hasta el momento de dicha contratación dicha comunicación y consentimiento no se había producido. Por otra parte, en lo que se refiere concretamente a las vallas publicitarias, no consta acreditada en autos su colocación hasta fechas muy recientes, pues el acta levantada por el Sr. Notario es de tres de febrero de 2009, fecha muy reciente y, en todo caso, posterior a la interposición de la demanda que dio inicio al presente procedimiento, no constando su colocación en fechas anteriores. Y la actuación de Promociones Agaldo, S.L. en materia de permisos urbanísticos (acreditada en autos, a través de la documental aportada por la actora) no afecta a los compradores, pues en las mismas tuvo intervención únicamente Promociones Agaldo, S.L., sin que conste que de las mismas tuvieran conocimiento e intervención alguna los demandados.

Lo que ha realmente se ha evidenciado es que la comunicación de la cesión del contrato a los demandados tuvo lugar en junio de 2008, con fecha de doce de junio de 2008 por notificación de comunicación de Promociones Agaldo, S.L. de diez de junio de 2008 (según documento aportado por ambas partes), notificándoseles asimismo la imposibilidad de cumplir Promociones Agaldo, S.L., por falta de financiación. Manifiesta la actora principal que los demandados nada manifestaron al recibir dicha comunicación, y, en este sentido, ninguna prueba existe sobre una posible manifestación por los demandados de oposición a la cesión notificada de contrario. Lo cierto es que transcurrieron seis meses de la anterior notificación hasta que el día veintitrés de diciembre de 2008, y como consecuencia de la demanda de resolución interpuesta por Promociones Agaldo, S.L. contra D. Agapito y D.ª Petra, fue contestado la misma por los anteriores en el sentido de oponerse a la legitimación activa de Promociones Agaldo, S.L. y manifestando no haber consentido a la cesión del contrato, y, por lo tanto, que la misma no era eficaz frente a ellos.

La cuestión que se deriva de todo esto es si el silencio de los demandados durante más de seis meses a la notificación de la cesión podría llegar a considerarse consentimiento tácito, debiendo tomarse en cuenta para ello que, tal y como ha venido señalando la jurisprudencia, la ausencia de una formal declaración exige que los gestos o silencios, en virtud de las circunstancias o contexto en los que se produzcan, supongan inequívocamente tal consecuencia de consentimiento. Y este es el caso, pues de ninguna otra manera puede entenderse que los vendedores, ante semejante comunicación y la evidente trascendencia de la misma, no hubieran comunicado de ninguna manera a Promociones Agaldo, S.L., Promociones Doypa 2005, S.L. o Alimentación Verneda, S.L., o sus respectivos representantes legales, dejando transcurrir no un día o dos, sino seis meses, hasta que, con motivo de la demanda de Promociones Agaldo, S.L. pone de manifiesto su falta de consentimiento a la cesión, lo que, a sensu contrario, lo que se revela es la dación de consentimiento tácito de los vendedores a dicha cesión.

Y ello inevitablemente debe llevarnos de manera automática a la desestimación de la demanda reconvencional planteada por D. Agapito y D.ª Petra, pues ejercitaban los mismos acción de cumplimiento contractual y, subsidiariamente, acción de resolución contractual, contra quienes, ha quedado acreditado, ya no ocupan la posición jurídica de compradores derivada del contrato de veintinueve de marzo de 2007, y su prórroga de veinticinco de febrero de 2008. No obstante, habrá que examinar si concurren los requisitos para que prospere la demanda principal interpuesta por Promociones Agaldo, S.L.

““Tercero.- Alega Promociones Agaldo, S.L. que existe imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación del pago del precio restante, ascendiente este a 1.800.000 euros, según contrato de compraventa. A este respecto, merece la pena destacar la STS de 30 de abril de 2002, que vino a pronunciarse sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación en los siguientes términos:

"1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (este se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ““ex”“ art. 1182, SSTS de 21 de febrero de 1991, 29 de octubre de 1996, 23 de junio de 1997 ) recoge una manifestación del principio ““ ad imposibilia nemo tenetur ““ (sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (““ impossibilium nulla obligatio est ““: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( sentencias 15 de febrero y 21 de marzo de 1994, entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los ““casos y circunstancias”“ ( sentencias de 10 de marzo de 1949, 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1987, 21 noviembre de 1958, 3 octubre 1959, 29 de octubre de 1970, 4 de marzo, 11 de mayo de 1991, y 26 de julio de 2000; 3.-A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (sentencia de 6 de octubre de 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, de 8 junio de 1906, 10 de marzo de 1949, 6 de abril de 1979, 5 de mayo de 1986, 11 de noviembre de ¡987, 12 de mayo de 1992, 12 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero, 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que solo tiene efectos suspensivos (sentencia de 13 de junio de 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SSTS de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 ); 6.-Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible (sentencia 20 marzo 1997). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 enero de 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (sentencias de 7 abril de 1965, 7 de octubre 1978, 17 enero y 5 de mayo de 1986, 15 febrero 1994, 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994, 17 de marzo 1997, y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer (S. 15 de febrero de 1994 ), o era previsible ( SSTS 7 de octubre de 1978, 15 de febrero de 1994 y 4 noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 de febrero de 1994). La sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( sentencias de 8 junio de 1906, 7 de abril de 1965, 6 de abril de 1979, 12 de marzo de 1994, 20 de mayo dé 1997, entre otras). La sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 de febrero de 1994)".

Aplicada al caso la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta que no existe una situación de imposibilidad originaria ni sobrevenida de cumplir la prestación por parte de Promociones Agaldo, S.L. Y ello porque se aprecia que la dificultad en obtener la financiación por parte de esta y de cumplir, por tanto, la obligación de pago le es imputable, dado que si firmó el contrato de cesión de derechos y obligaciones con las anteriores compradoras (de fecha treinta de mayo de 2007), asumiendo, por tanto, la posición jurídica de Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L. y su obligación de pago de 1.800.000 euros (lo que le fue notificado a los vendedores con fecha de doce de junio de 2008) antes de cerciorarse de que alguna entidad bancaria les daría, apoyo financiero (la actora principal reiteradamente hace referencia a que Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda, S.L. habían venido obteniendo con anterioridad financiación de manera regular, y con esta intención se aportó por la actora principal el documento n.º 6 bis y las posteriores certificaciones bancarias admitidas en el acto de la audiencia previa, pero nótese que estamos hablando de otra entidad jurídica, Promociones Agaldo, S.L., que puede presentar un capital social, patrimonio social y características, en fin, diferentes a las otras sociedades limitadas mencionadas, que podrían ser tomadas en cuenta con resultados distintos por las entidades financieras), asumieron el riesgo de que en el momento en que tuviera que cumplirse la obligación de pago, esta no podría tener lugar, máxime cuando las certificaciones bancarias que constan en autos son de mayo de 2008, e incluso de junio de 2008, un año después de que tuviera lugar la cesión de derechos y obligaciones entre las iniciales compradoras y Promociones Agaldo, S.L., lo que está evidenciando de manera clara un escaso interés por parte de esta en el cumplimiento de sus compromisos contractuales mediante la búsqueda de una financiación, que no se produjo (o, al menos, no consta) hasta el mes de mayo de 2008 y a escasos días de la fecha de finalización del plazo para el otorgamiento de escritura pública (no olvidemos que esta era el dieciséis de junio de 2008).

Ello debe llevar a la desestimación de la demanda de la actora principal, por cuanto que ninguna resolución puede solicitar respecto de un contrato la parte que ha incumplido su obligación por causa imputable a ella. Lo que existió fue una falta de previsión (y posterior falta de interés) de Promociones Agaldo, S.L. sobre su capacidad económica y las consiguientes posibilidades para obtener financiación, que no puede servir para desvincularse de lo pactado, en contravención de los artículos 1091, 1256 y 1258, todos del Código Civil, que establecen la fuerza vinculante de los contratos y la imposibilidad legal de dejar su cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes.

““Cuarto.- En materia de costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la demandante principal (Promociones Agaldo, S.L.) las costas de la demanda principal y a D. Agapito y D.ª Petra (demandantes reconvinientes) las costas de la demanda reconvencional.”“

TERCERO.- La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia de 2 de septiembre de 2010, en el rollo de apelación n.º 224/2010, cuyo fallo dice:

““Fallamos.

““Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Promociones Algado S.L." contra la sentencia dictada con fecha 11.1.2010 por el Juzgado de Aguilar de la Frontera, con íntegra desestimación de la demanda por ella dirigida contra don Agapito y doña Petra, a quienes se absuelve de la misma, y con imposición a la indicada entidad de las costas derivadas de su demanda, y las propias de este recurso que le es desestimado.

““Igualmente estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Agapito y doña Petra contra la citada sentencia, hemos de acoger parcialmente la reconvención formulada por los mismos contra las mercantiles "Promociones Doypa 2005 S.L." y "Alimentación Verneda S.L." y "Promociones Algado S.L.", absolviendo a esta última y condenado a las dos primeras al cumplimiento del contrato de compraventa de fecha 25.2.2007 suscrito contra los particulares indicados, y, caso de incumplimiento de este por insolvencia total o parcial de las mismas, procederá la resolución del contrato referenciado con los efectos consiguientes, con devolución de trescientos mil euros de los percibidos en su día, y haciendo propio los restantes, sin especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de esta reconvención en ambas instancias.

““Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por "Promociones Algado S.L." dándose el destino legal, así como la devolución del constituido por la representación de don Agapito y doña Petra.”“

CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

““Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de esta y,

““Primero.- La adecuada resolución de la contienda que a través de los recursos de apelación corresponde a esta Sala precisa de la exposición sucinta de los antecedentes de la misma, a saber:

1.- Con fecha 29.3.2007, don Agapito y doña Petra, como vendedores, y las mercantiles "Promociones Doypa 2005 S.L." y "Alimentación Verneda S.L.", como compradoras suscribieron contrato privado de compraventa sobre inmueble propiedad de aquellos (folios 58 y 59) pactándose (estipulación segunda) un precio de 2.400.000 ?, de los que se entregaron 600.000 ? en ese actos a través de diversos efectos que por conformidad de las partes se entienden abonados a sus fechas a los efectos del artículo 1170 del Código Civil; igualmente se prevenía que esta cantidad, 600.000 ?, se decía que era "a cuenta y como señal", si bien se indicaba que la "perderá el comprador si incumpliera lo convenido en el presente contrato, o bien le será devuelto el doble del importe entregado si el incumplimiento se produjera por parte de la vendedora"; por último se recogía que y el resto "serán pagaderos a la firma de la escritura pública que no excederá en ningún de caso de doce meses desde la fecha de firma de este contrato".

2.- Con fecha 25.2.2008, entre las mismas partes se suscribió otro documento (folios 61 y 62), en el que primero autorizan a ampliar el plazo límite e improrrogable para el otorgamiento de la escritura hasta el 16.6.2008 (apartado segundo), añadiéndose que los compradores no tomarán posesión hasta que no se otorgue aquélla, pese a que en el contrato anterior (estipulación quinta) se recogía que tomaría posesión transcurridos cinco meses de su fecha sin perjuicio de poder entrar para preparar las obras que pretendía acometer allí la parte compradora.

3.- La parte compradora cede el contrato de referencia a la entidad "Promociones Agaldo S.L.", se dice por documento privado de fecha 30.5.2007 (folio 56 y 57), apareciendo constituida la segunda mediante escritura pública de fecha 3.5.2007, siendo socios constituyentes por partes iguales las dos entidades antes identificadas como compradoras. En ese contrato no intervienen los indicados vendedores.

4.- Por sendos burofax remitidos el 6.6.2008 a las entidades inicialmente compradoras los vendedores las emplazan para que comparezcan en la Notaría de Aguilar para formalizar la escritura correspondiente el día 16.6.2010 entre las 10 y las 14 horas, siendo recibidos por las destinatarias los días 6 y 10 siguientes.

5.- Con fecha 11.6.2008 se remite por la mercantil "Promociones Agaldo S.L." burofax a los vendedores (folio 237) en el que le indica que "[c]omo bien saben ustedes sobradamente" que esa entidad es "titular del contrato privado de fecha 29 de marzo de 2007", esto es, se presenta como cesionaria del contrato, al mismo tiempo que participa que no pueden cumplir el contrato por "imposibilidad sobrevenida" ya que ninguna entidad financiera ha otorgado financiación para la adquisición del inmueble, interesando la devolución de la parte de precio ya entregada o, en su caso, con una reducción de 60.000 ?.

6.- Con fecha 16.6.2008 se insta por los vendedores acta el notario de Aguilar de la Frontera (folios 241 ss) acta de manifestaciones al objeto de hacer constar la comunicación cursada a las entidades compradoras para que se personaran al otorgamiento de escritura pública y que no lo han hecho.

““Segundo.- Pues bien sobre esta base, resulta que la demanda la ha presentado la cesionaria instando la resolución del contrato de 29.3.2007 por imposibilidad sobrevenida con devolución de la totalidad de la entrega a cuenta, o, subsidiariamente de 540.000 ?, más intereses legales en ambos casos. Los vendedores en su contestación niegan legitimación activa a la entidad cesionaria por no haber consentido ellos esa cesión, y al tiempo reconvienen contra esta y las iniciales compradoras, instando el cumplimiento del contrato de éstas con carácter solidario, y en caso de insolvencia que se proceda a la resolución contractual por incumplimiento de las compradores, con pérdida por las compradoras del dinero entregado a cuenta al haber tenido carácter de arras penales, al tiempo que con carácter subsidiario a su petición principal negaba la existencia de la imposibilidad sobrevenida invocada. La sentencia de instancia, por un lado, viene a reconocer la legitimación a la entidad cesionario pues aun afirmando que se trata de una cesión de contrato, no confundible con la posibilidad de designar una persona a cuyo favor otorgar escritura, y estima consecuentemente necesario el consentimiento de los vendedores, entiende que pudiendo ser esta también tácito, con cita de la jurisprudencia correspondiente, concluye considerando que este se ha producido de esa forma al pasar seis meses desde que tiene noticias de la cesión (descartando el conocimiento previo que se afirmaba de contrario) sin oponerse a esa cesión producida sin su intervención. No obstante, entiende que no se produce esa imposibilidad sobrevenida aludiendo, por un lado, a que la cesionaria es entidad distinta de las iniciales compradores a los efectos de su capacidad de obtener financiación, y por otro, que el tiempo en que consta solicitada esa financiación es un año posterior a la cesión, concluyendo en una falta de previsión y posterior falta de interés de la cesionaria para obtener esa financiación que no puede servir para desvincularse de lo pactado.

““Tercero.- Recurren tanto la entidad cesionaria como los vendedores. Estos vienen a referirse en su recurso exclusivamente en el tema de la falta de legitimación activa de la cesionaria reconocida por la sentencia, para tras ello insistir, al remitirse a su reconvención, a la resolución contractual por incumplimiento de los compradores con los efectos que en su momento solicitó. En tanto que la cesionaria, al margen de defectos procesales de la sentencia a las que nos referiremos en primer lugar, se concreta en la concurrencia de imposibilidad sobrevenida, es claro que, tras esas cuestiones procesales, en primer término hemos de analizar el recurso de los vendedores para después, caso de desestimación, referirnos al de la cesionaria que iría dirigido a la concurrencia de la imposibilidad sobrevenida, para por último, de desestimarse el anterior motivo de impugnación, centrarnos en la procedencia de la resolución por incumplimiento y consecuencias que del mismo se derivarían según la reconvención planteada por los vendedores.

““Cuarto.- La entidad cesionaria viene plantear en primer término infracción de normas procesales por no resolver todas las cuestiones que le fueron planteadas, falta de motivación y por no ser congruente, defecto estos que meramente enuncia, pero sin que a lo largo de su escrito concrete en qué se consisten esos supuestos defectos que imputa la sentencia, pues tras mencionarlos en el encabezamiento, solo vuelve a referirse a esas cuestiones en el Otrosí Segundo Digo a los efectos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y posterior, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal. Sobre estas cuestiones y como quiera que según la sentencia del Tribunal Supremo de 30.4.2010, recurso 1120/2009 "la sala de apelación es soberana para volver a valorar la misma dentro de los límites de lo que haya accedido al recurso", es claro que la misión de la misma no será otra que la contraponer las razones de la sentencia a las que le facilite la parte, a falta de éstas, esta Sala desconoce por qué entienden que se producen esos supuestos defectos procesales de congruencia y motivación que imputa, lo que determina sin más la desestimación de este motivo de impugnación.

““Quinto.- En cuanto a la falta de legitimación activa de la cesionaria replanteada en el recurso de los vendedores, hemos de partir de que la sentencia establece una serie de presupuestos que no son objeto de impugnación, a saber, que se trata de un caso de cesión de contrato que exige el consentimiento de los vendedores, y que este puede prestarse también de forma tácita, viniendo a centrarse la discrepancia en que no se ha prestado de esa forma. Pues bien, en estado de la discusión, en primer lugar, no vamos a extendernos en reiterar la jurisprudencia en la que se apoya la sentencia recurrida para llegar a las conclusiones no discutidas, y en segundo lugar, que nos centraremos en la existencia o no de ese consentimiento tácito. No obstante, se ha de dejar a las claras la necesidad de ese consentimiento pues se exige al efecto "la conjunción de tres voluntades contractuales" ( sentencia del Tribunal Supremo de 29.6.2006 y 3.11.2008 ), esto es, también la del cedido sin el que se produce cambio de parte contractual ni cesión de contrato, figura distinta a la cesión de créditos que no lo requeriría ( sentencia del Tribunal Supremo de 3.11.2009, recurso 1098/2005 ).

En este sentido y atendido el sentido de la solución afirmativa dada por la sentencia, esta Sala no puede sino discrepar puesto que ese silencio o inactividad de la parte vendedora durante seis meses en relación a la cesión que le fue participada por el burofax de fecha 10.6.2010, remitido el día siguiente, podría tener hipotéticamente ese significado positivo que le atribuye la sentencia recurrida en cuanto que existiera por parte de los compradores de un deber de reaccionar que no existe, o porque esa inactividad pueda ser interpretada como acto inequívoco de asentimiento. Pero es que en el caso de autos, lo que tenemos es como actuación de los vendedores es la recogida en el acta de manifestaciones de 16.6.2008 en la que dan cuenta del requerimiento cursados a las compradoras iniciales para comparecer al otorgamiento de escritura pública, sin que lo hicieran, lo que deja muy a las claras a quienes, a su juicio, estaban al otro lado del contrato, sin mención alguna de la entidad cesionaria, y la no aceptación implícita de la cesión que ello conlleva. Es patente, a juicio de esta Sala, que con esa actuación no puede afirmarse esa conjunción de voluntades en los términos que propugna la demanda y acepta la sentencia de instancia. No otra consideración puede merecer el hecho de que la cesionaria haya realizado actuaciones ante Ayuntamiento de la localidad de Aguilar de la Frontera para preparar la construcción que allí se proponía efectuar, puesto que, al margen que existe en autos reflejo documental de otras actuaciones del mismo tipo realizadas por las compradores, no podemos olvidar que la confusión existente entre compradoras y cesionaria, baste ver las personas que ostentan la representación de unas y otra para comprobarlo, al margen de la previsión contractual de poder otorgarse escritura pública a favor de tercero a indicación de las compradoras. Por si eso fuera poco, y sin perjuicio de volver a estos extremos en momento posterior, parece poco fiable la cesión que se plantea, no ya solo por contar la sociedad cesionaria con un capital social de 120.000 ?, no olvidemos que se trataba de una compraventa con un precio de 2.400.000 ?, sino por cuanto en sus cuentas de 2007 (folios 172 ss), no aparece movimiento alguno de actividad, menos aun de la cesión que decía la demanda producida ese mismo ejercicio, como serían los apuntes contables derivados de esa operación, para la que indudablemente tendría que de acudir a financiación externa no tendría capacidad económica para cubrir el precio pendiente, por más que la entrega a cuenta se configuraría como crédito contra la nueva sociedad de los socios constituyentes (primitivos compradores), y más aun cuando en la propia estipulación tercera de esa cesión (folio 57) se hablaba de que la cantidad entregada a cuenta se formalicen "fiscal, contable, y, en su caso, documentalmente" como préstamos de los socios a Promociones Agaldo S.L., lo que claramente no ha sucedido.

Concluyendo, si no se entienden cumplidos los requisitos de la cesión de contrato a la que se refiere la sentencia de instancia, carecería de legitimación la entidad actora, ahora recurrente, para instar la resolución contractual y devolución, total o parcial, de la cantidad entregada a cuenta, lo que determina sin más, primero, la estimación del primer motivo del recurso formulado por la representación de los Sres. Agapito - Petra -los vendedores- con la consecuente desestimación de la demanda por la mercantil Promociones Agaldo S.L. planteada contra los vendedores, y segundo, la desestimación de su recurso sin entrar a conocer de lo que plantea a propósito de la imposibilidad sobrevenida, con la obligada consecuencia de imposición a la indicada recurrente tanto de las costas de primera instancia derivada de su demanda como las del recurso de apelación por ella promovido y que es desestimado ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

““Sexto.- Lo anterior nos conduciría a excluir ya del análisis de esta resolución de la impugnación que hace la representación de la entidad Promociones Agaldo S.L. del rechazo de su alegación de concurrencia de imposibilidad sobrevenida base de su demanda que finalmente es íntegramente desestimada por falta de legitimación activa. Pero como quiera que igualmente aparece como demandada y esa imposibilidad sobrevenida también pudiera ser un obstáculo a la acción de cumplimiento ejercitada en la reconvención, la hemos de tratar igualmente para excluirla, y ello porque no existe previsión alguna en el contrato sobre que la parte compradora precisase financiación para pagar el precio pactado sin ningún tipo de problemas, y menos aún, a que el buen fin del contrato dependiese de la obtención de aquélla, más aun cuando quien compra son empresas que conocen o deben de conocer las prevenciones que para asumir un negocio tienen que tener en orden a contar con la oportuna financiación. Pero es que, además, la evolución de la economía o de un sector de la misma, no puede llegar a ser considerado como una cosa imprevisible, y si, más bien, como un riesgo que en la actividad empresarial haya de asumirse por quien se dedica a la misma y en cuyo desempeño ha de actuar la diligencia debida. Cabría pensar que también por esa misma evolución de la actividad inmobiliaria tras la firma del contrato, hubiesen subido los precios de los inmuebles, sin que ello suponga que el vendedor podría pedir un mayor precio apoyándose en esa circunstancia. Los contratos se pactan bajo unas determinadas condiciones y las mismas han de ser respetadas, sin olvidar que en este caso nos encontramos con una compraventa con precio aplazado (un 75%), y que cuenta con una prórroga concedida cuando se ve que el pactado inicialmente no va a ser respetado. No es obstáculo para ello el que las entidades inicialmente compradoras -de las que se hace mención a estos efectos- tuvieran financiación en fechas anteriores, al objeto de hacer presumir que la obtendrían para esta compraventa de no haber variado las circunstancias económicas por razones del todo conocidas, puesto que para que se obtenga por un particular o una empresa financiación, hace falta, primero, que se le reconozca solvencia por la financiadora, y segundo, que la financiación pretendida junto con la ya concedida, no supere los límites de endeudamiento que esa solvencia le permite. Esto se dice puesto que si aparece documentación a propósito de financiación concedida a las compradoras que superaba los 3 millones de euros, ello no implica que se le concediera más por los 1.8 millones que faltaban para pagar y lógicamente para, cuando menos, el inicio de la promoción. Pero es que, la prueba en cuanto que se ha referido a la entidad cesionaria -no a las compradoras-, carece de relevancia en la medida que ya aparece constituida con un capital social de 120.000 ? con una inexistente actividad -según reflejan sus cuentas-, y sin que, en la documental remitida por los diferentes bancos a los que el Juzgado se ha dirigido a instancias de la parte actora- conste que eran operaciones que contaran con el aval personal ni de las entidades que son socios constituyentes, o de las personas que aparecen como representantes legales de una o de otras. En definitiva, quien se compromete a pagar un precio en una compraventa ha de asegurarse en primer término de contar con capacidad para asumirlo, y en este caso, remitiéndonos a lo recogido en la sentencia de instancia (FJ 3.º) se produce "una falta de previsión (y posterior falta de interés)" de Promociones Agaldo S.L. que aquí extendemos a las entidades inicialmente compradoras, quizás por esa evolución del mercado inmobiliario, que no puede venir ahora a repercutirse a los vendedores que firmaron un contrato y que estaban en la legítima expectativa de cumplimiento del mismo en los términos en que fue pactado que ha de ser respetada sin perjuicio de lo que después se dirá.

““Séptimo.- Excluida también la imposibilidad sobrevenida, hemos de entrar en la acción de cumplimiento contenida en la reconvención a la que la parte demandada se refirió, remitiéndose a aquélla, en su recurso (apartado segundo, folio 465 y 466), y respecto a la que en escrito conjunto de la entidad cesionaria y de "Promociones Dopa 2005 S.L." solo se contesta con alusiones a la cesión del contrato y a la aceptación por parte de los vendedores de la misma, materia propia del primer motivo de impugnación de la parte demandada y que ha sido resuelto con anterioridad.

Pues bien, sobre esta cuestión es claro que la parte compradora no ha cumplido con su obligación de pagar el precio pendiente ni en el plazo pactado inicialmente ni en el prorrogado, ni atendido el requerimiento que le fue cursado por los vendedores, ya concluido uno y otro para proceder al otorgamiento de escritura pública con pago del resto de precio. Frente a esta situación de hecho y con la particularidad de que en el documento de 25.2.2008 (ampliación plazo de pago y otorgamiento de escritura) se indicaba que los vendedores habían cumplido con las obligaciones que a ellos correspondía -que excluiría cualquier reproche a ellos dirigido-, lo único que aparece es la aparición de la entidad Promociones Agaldo S.L., primero, afirmándose cesionaria, segundo, alegando imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento del contrato, y tercero, reclamando el reintegro en todo o en parte del precio ya abonado. Fuera de la alegación de la existencia de cesión de contrato y de imposibilidad sobrevenida (cuestiones ya rechazadas) nada se dice que modifique esa situación, y precisamente esta no puede tener otra lectura que la propugnada por la parte recurrente, que las entidades compradoras se han desentendido del contrato, en tanto que los vendedores han visto ignoradas sus legítimas expectativas de cumplimiento, sin que exista justa causa que autorice ese proceder, por lo que, interesado el cumplimiento como petición principal, se ha de acceder, con condena a las entidades "Promociones Dopa 2005 S.L." y "Alimentación Verneda S.L." al pago del resto de precio con otorgamiento de escritura pública de compraventa, sin perjuicio de la posibilidad de que designe a tercera persona a cuyo favor se otorgue la misma tal y como se previno en el contrato base de esa relación.

““Octavo.- Igualmente se interesaba en la reconvención al que se remite el recurso, a que se prevenga que para caso de que las compradoras no puedan cumplir el contrato, se interesa la resolución contractual con pérdida por aquellas de la parte de precio entregada operando como cláusula penal. Precisamente a esta cuestión si se refirieron en su día las compradoras y cesionaria discutiéndose la consideración que le atribuye la parte reconviniente y ahora recurrente, considerando que se trata de una mera señal y parte del precio, esto es, arras meramente confirmatorias.

Nuestra jurisprudencia, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29.6.2009, que se remite a la anterior de 24.3.2009, 20.5.2004 y 24.10.2002, que ““ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454”“, añadiendo seguidamente el carácter excepcional que tiene otra finalidad distinta a la de mera señal o anticipo.

Pues bien en el caso de autos lo que se pactó en la estipulación segunda es la pérdida de la cantidad entregada a cuenta caso de incumplimiento de la compradora, o su devolución duplicada si aquél es imputable a la vendedora por mas que se diga antes que era parte del precio, y lo que viene a hacer es liquidar los daños y perjuicios caso de incumplimiento, lo que se acomoda a lo que dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 2.7.2010, recurso 1935/2010 con cita de las de 26.3.2009 y 10.12.2009, para las cuales "la pena convencional prevista en la cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos." Esta misma previsión contractual es reconocida por la indicada sentencia de 29.6.2009 como propia de unas arras con finalidad de garantía, por más que antes se hable de se entrega "a cuenta y como señal", pues si tuviera solo un sentido confirmatorio, no tendría sentido la previsión que seguidamente se contiene que por su propia literalidad apunta en esa dirección, y es la que aquí se le ha de atribuir.

““Noveno.- Por lo expuesto, se desprende que, caso de que las entidades compradoras no puedan cumplir el contrato en sus propios términos -ateniéndonos a lo solicitado-, procederá la resolución del contrato de compraventa al frustrarse las expectativas de los vendedores en su efectividad. Pero a la hora de hacer efectivo el sentido de garantía que cabe atribuirle a la parte de precio entregada a cuenta esa finalidad de garantía a la que antes se aludía, hemos de tener presente que esta previsión como cláusula penal, es susceptible de moderación por los Tribunales que lógicamente han de sopesar las circunstancias del caso, a fin de dar una respuesta lo más justa posible. En este sentido, estamos hablando de una cantidad más que importante, 600.000 ?, la cuarta parte del precio pactado, y que las compradoras verían perdidos sin recibir a cambio nada; pero, por otro lado, del lado de los vendedores veríamos que, primero, ven que el contrato firmado no es cumplido, segundo, que este ya prevenía la pérdida de esa suma por parte de los compradores si estos incumplían; y tercero, que, a tenor de las circunstancias económicas actuales, las dificultades de financiación y el desplome del mercado inmobiliario, por todos conocidos por su notoriedad, y que también se han puesto de manifiesto en esta causa cuando se ha hablado de imposibilidad sobrevenida por la entidad supuestamente cesionaria, esta Sala considera que esos vendedores que consiguieron un comprador y un determinado precio en el año 2007, difícilmente lo podrán conseguir y menos aun con ese precio en el momento presente, pues ni hay demanda en el sector inmobiliario, y si muchos problemas en cuando a la financiación de cualquier tipo de operación y más aun en aquél. Por otro lado, y a estos efectos no puede considerar acertado mantener a los vendedores en una especie de limbo que les dejara ajenos a estas circunstancias. Sopesando todas estas circunstancias y atención a la facultad que corresponde a los Tribunales de moderar las cláusulas penales. La sentencia del Tribunal Supremo de 1.6.2009, Recurso: 2637/2004, con cita de la de 20.6.2007, entiende que el artículo 1154 del Código Civil, responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista. Esta Sala es consciente de que no cabe sin más moderar la cláusula penal por considerar excesiva la cantidad fijada en tanto que sería desconocer el principio de autonomía de la voluntad, así señala la citada sentencia de 1.6.2009, con cita de las anteriores de 13.2.2008 y 14.4.2006, que "la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes".

““Décimo.- En este caso, se podrá decir que las compradoras vinieron a incumplir aquélla prestación a su cargo prevista ya en el contrato, pago del precio contra el otorgamiento de escritura pública, pero no podemos pasar por el alto lo antes indicado a propósito de las circunstancias cambiantes que se han vivido en nuestro sociedad en cuanto a la situación de crisis económica, con desplome radical del mercado inmobiliario y reducción drástica de la financiación que hasta entonces habían tenido particulares y empresas, cuestión esta que por su notoriedad no precisa prueba y a la que ha de ser permeable este Tribunal, sino para hablar de imposibilidad sobrevenida -tal y como antes se ha recogido-, si para entender que el incumplimiento en que ha incurrido la parte compradora tiene un componente al que ha sido ajeno, y por más que pudiera indicarse que se trata de riesgos de la actividad empresarial, la caída en picado de ese mercado y la financiación por más que tenga su víctima más señalada en este caso a los compradores, no puede decirse que resulta extraña también a los vendedores, cuando menos a la hora de dulcificar o mitigar el grado de incumplimiento que cabe imputar a las compradores, lo que posibilitaría, a juicio de esta Sala, la moderación de la cláusula penal prevista en el contrato, respetando con ello el anterior criterio jurisprudencial.

En atención a estas consideraciones se entiende que se ha de moderar hasta trescientos mil euros, la suma que por incumplimiento por las compradoras podrían quedarse los vendedores, con devolución del resto a aquéllas.

““Decimoprimero [Undécimo].- Por lo tanto, procede estimar parcialmente la reconvención condenando a las entidades compradoras al cumplimiento del contrato suscrito en su día con los vendedores, y, caso de incumplimiento por insolvencia total o parcial de las mismas, con resolución del contrato, se podrán quedar aquellos la suma de trescientas mil euros de los seiscientos mil que recibieron en su día, con devolución del resto a las tan citadas compradoras. Esta estimación parcial excluye hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, extensivo a las de esta alzada, derivadas del recurso de los vendedores al estimarse parcialmente el mismo.

““Decimosegundo.- Queda claro de cuanto antecede que de la reconvención, en tanto negada legitimación a la entidad cesionaria, nada puede afectarle debiendo de ser absuelta de la misma, sin perjuicio de lo que, en su caso, pudiera reclamarle a las entidades compradoras. Ahora bien, ello no implicará una imposición a la parte reconviniente de las costas derivadas de la misma, en la medida que lo que tenía esta parte es una cesión que negaba pero frente a la que, al igual que hacía frente a las compradoras iniciales, interesaba el cumplimiento del contrato para caso de que se entendiera que le era oponible la cesión cuestionada. Por lo tanto, podemos decir que aun absuelta la parte demandada inicial se vio abocada a demandar a unas y otra, por lo que se entiende que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia derivadas para la cesionaria de la reconvención.”“

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Agapito y D.ª Petra, se formulan los siguientes motivos de casación:

““Motivo primero: fundado en el número 1 del artículo 477 de la LEC en relación con el 2-3 del mismo precepto. La sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 1454 CC ““.

Considera la parte recurrente, en síntesis, que la Audiencia Provincial confunde el concepto de arras penales y el de cláusula penal. La cláusula penal es un pacto accesorio de carácter personal mientras que las arras penales tienen carácter real y no son susceptibles de moderación judicial.

El segundo motivo se introduce con la siguiente fórmula:

““Fundado en el número 1, 2-2 y 2-3 del artículo 477 de la LEC. La sentencia recurrida infringiría de cualquier modo lo dispuesto en el artículo 1154 CC.”“

Considera el recurrente que, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2008 y 4 de abril de 2006, entre otras, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte o toda la obligación para la que se previó la pena, de modo que su rebaja no reside en el que se haya fijado de modo muy elevado, sino en que las partes al pactar la pena, valoraron el impacto del incumplimiento total y fijaron la cuantía de la pena en función de esa hipótesis.

Termina solicitando de la Sala ““Que en su día, tras los trámites oportunos, admita el recurso presentado, lo resuelva por el orden y con los efectos previstos en la Ley, y estimando los motivos alegados, case y anule la sentencia de la Audiencia Provincial acogiendo los motivos de casación alegados, estimando nuestra demanda reconvencional en la pretensión subsidiaria, en su totalidad, es decir, que se condene a los demandados reconvencionales a la pérdida de los 600.000 ? entregados en concepto de arras penales, todo ello con imposición de costas a los mismos.”“

SEXTO.- Por auto de de 26 de abril de 2011 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO.- En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de la mercantil Promociones Agaldo S.L.. se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. La sentencia recurrida no infringe lo dispuesto en ela rtículo 1154 CC.

2. En atención a la importante cantidad económica entregada y a las circunstancias del mercado inmobiliaria y la falta de financiación conocida debido a la crisis económica es necesario hacer uso de la facultad moderadora que corresponde a los tribunales.

Termina solicitando de la Sala ““Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su mérito, tener por formalizada en tiempo y forma, por la mercantil Promociones Agaldo S.L. oposición al recurso de casación interpuesto por don Agapito y doña Petra, contra la sentencia dictada, con fecha 2 de septiembre de 2010, por la Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Córdoba, y, en su día, dictar sentencia no dando lugar al mismo y confirmando la sentencia impugnada, con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.”“

OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 5 de junio de 2013, en que tuvo lugar.

NOVENO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC. Código Civil

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Resumen de antecedentes.

1. El Juez de Primera Instancia desestimó una demanda por la que se solicitaba se declarara la resolución de un contrato de compraventa. Argumentaba la actora que le había sido cedido el contrato por dos entidades mercantiles y que le era imposible hacer frente al pago del inmueble objeto del contrato, al no poder obtener la financiación necesaria. Subsidiariamente solicitaba que se le devolviera la cantidad entregada en concepto de arras por valor de 600.000 euros. Igualmente desestimó la demanda reconvencional que la parte demandada formalizó contra la actora y las dos sociedades que inicialmente suscribieron el contrato de compraventa, exigiendo el cumplimiento del contrato y en caso de que no se cumpliera se condenara a las demandadas a la pérdida de la cantidad entregada en concepto de señal.

2. La Audiencia Provincial, en resolución de los recursos planteados desestimó la acción principal y estimó en parte la acción reconvencional.

3. Condenó a las demandadas al cumplimiento del contrato de compraventa suscrito y declaró que para el caso de incumplimiento por insolvencia parcial o total de las mismas, se resolvería el contrato con devolución de 300.000 euros de los 600.000 euros percibidos en su día por la vendedora. Es decir, en lo que al recurso de casación concierne, la Audiencia Provincial ha estimado la acción reconvencional, pero moderando la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras para el caso de incumplimiento.

4. La parte reconviniente ha formalizado recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2..º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Enunciación de los motivos primero y segundo del recurso de casación.

El recurso de casación se estructura en dos motivos que ante las cuestiones que se plantean exigen un examen conjunto.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

““Motivo primero: fundado en el número 1 del artículo 477 de la LEC en relación con el 2-3 del mismo precepto. La sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 1454 CC ““.

Considera la parte recurrente, en síntesis, que la Audiencia Provincial confunde el concepto de arras penales y el de cláusula penal. La cláusula penal es un pacto accesorio de carácter personal mientras que las arras penales tienen carácter real y no son susceptibles de moderación judicial.

El segundo motivo se introduce con la siguiente fórmula:

““Fundado en el número 1, 2-2 y 2-3 del artículo 477 de la LEC. La sentencia recurrida infringiría de cualquier modo lo dispuesto en el artículo 1154 CC.”“

Considera el recurrente que, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2008 y 4 de abril de 2006, entre otras, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte o toda la obligación para la que se previó la pena, de modo que su rebaja no reside en el que se haya fijado de modo muy elevado, sino en que las partes al pactar la pena, valoraron el impacto del incumplimiento total y fijaron la cuantía de la pena en función de esa hipótesis.

Los motivos deben ser estimados.

TERCERO.- Arras. Moderación de cláusula penal

A) La doctrina distingue las siguientes modalidades de arras: a) confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución, b) penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento, y c) penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 ( SSTS de 24 de octubre de 2002, 20 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ).

La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el artículo 1454 CC, ha declarado que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es precisa la voluntad de las partes claramente constatada, expresando la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención ( SSTS de 17 de octubre de 1996, RC n.º 13/1993, 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ). El empleo de la palabra señal no supone necesariamente que su entrega permita la separación sin más del contrato, pues puede ser entendida como un anticipo del precio. También cabe la posibilidad de que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento ( STS 16 de marzo de 2009, RC n.º 506/2004 ).

B) Si analizamos el caso objeto del litigio, resulta que es un hecho indiscutido que las arras fijadas por las partes tienen naturaleza penal y que se expresó claramente por los contratantes respecto a las cantidades entregadas ““(...) las perderá el comprador si incumpliera lo convenido en el presente contrato o bien le será devuelto el doble del importe entregado si el incumplimiento se produjera por parte de la vendedora.”“ Sentado además, como declara en parte la propia sentencia recurrida, que no cabe la facultad de moderación por parte de los Tribunales cuando el incumplimiento ha sido total, resulta que, tal y como sostiene la parte recurrente, los argumentos ofrecidos por la Audiencia Provincial, respecto a la grave crisis económica existente en el sector inmobiliario, no pueden sustentar un posible incumplimiento total de la obligación, capaz de permitir moderar la cantidad fijada para el caso de incumplimiento. Ello porque más allá de la necesidad de probar la incidencia que pudiera tener en el caso que se examina, en relación a las partes obligadas al cumplimiento y en relación al contrato que se analiza, circunstancias que no concurren, en el caso estudiado, la jurisprudencia de esta Sala prevé la posible moderación de estas arras de naturaleza penal, únicamente cuando se ha producido un incumplimiento parcial. El artículo 1154 del Código Civil establece ““El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”“. En torno a este precepto se ha desarrollado una jurisprudencia por esta Sala que, en esencia, rechaza la posibilidad de que esta facultad moderadora, a la hora de fijar la indemnización convencionalmente estipulada en una cláusula penal, entre en juego cuando se ha declarado que el incumplimiento contractual es total.

En el presente caso la acción reconvencional ejercitada por la parte ahora recurrente, y que ha sido estimada, es la de exigir el cumplimiento del contrato de compraventa, obligación a la que la Audiencia Provincial ha añadido, que para el caso de que este cumplimiento no sea posible, por insolvencia total o parcial de las mismas, la compradora tenga que hacer frente a la cláusula penal, moderada en un 50%, por las razones que ya se han expuesto.

En definitiva, no se está analizando un cumplimiento parcial de la obligación, sino un futurible cumplimiento total, lo que impide que la estipulación que contiene las arras pueda ser objeto de moderación, tal y como sostiene la parte recurrente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala.

La estimación del recurso en los términos expuestos, supone una íntegra estimación de la demanda reconvencional formalizada por lo que en caso de incumplimiento por parte de las condenadas en los términos fijados por la sentencia recurrida, la parte vendedora podrá hacer suya la cantidad de 600.000 euros entregada en concepto de arras.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas, al estimarse el recurso en su totalidad, no se imponen a ninguna de las partes las costas de este recurso, imponiéndose a las demandadas-reconvenidas condenadas, Promociones Doypa 2005 S.L. y Alimentaciones Verneda S.L, las costas causadas en primera instancia, sin que quepa hacer pronunciamiento sobre las causadas en el recurso de apelación, respecto, todo ello, de la demanda reconvencional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Agapito y D.ª Petra contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el recurso de apelación número 224/2010 que se casa y cuyo fallo dice:

““Fallamos.

““Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Promociones Algado S.L." contra la sentencia dictada con fecha 11.1.2010 por el Juzgado de Aguilar de la Frontera, con íntegra desestimación de la demanda por ella dirigida contra don Agapito y doña Petra, a quienes se absuelve de la misma, y con imposición a la indicada entidad de las costas derivadas de su demanda, y las propias de este recurso que le es desestimado.

Igualmente estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Agapito y doña Petra contra la citada sentencia, hemos de acoger parcialmente la reconvención formulada por los mismos contra las mercantiles "Promociones Doypa 2005 S.L." y "Alimentación Verneda S.L." y "Promociones Algado S.L.", absolviendo a esta última y condenado a las dos primeras al cumplimiento del contrato de compraventa de fecha 25.2.2007 suscrito contra los particulares indicados, y, caso de incumplimiento de este por insolvencia total o parcial de las mismas, procederá la resolución del contrato referenciado con los efectos consiguientes, con devolución de trescientos mil euros de los percibidos en su día, y haciendo propio los restantes, sin especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de esta reconvención en ambas instancias.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por "Promociones Algado S.L." dándose el destino legal, así como la devolución del constituido por la representación de don Agapito y doña Petra.”“

2. Casamos en parte la mencionada sentencia y en su lugar con íntegra estimación del recurso de apelación formalizado por la representación de D. Agapito y D.ª Petra, acordamos que en el caso de que las entidades mercantiles Promociones Doypa 2005 S.L. y Alimentación Verneda S.L., no cumplan con las obligaciones contraídas en el contrato de compraventa de 25 de febrero de 2007 por insolvencia total o parcial de las mismas, procederá a la resolución del contrato referenciado con pérdida de los 600.000 euros entregados en su día, con el mantenimiento del resto de los pronunciamientos.

3. En cuanto a las costas causadas por la demanda reconvencional, se imponen las costas de primera instancia a las actoras Promociones Doypa 2005, S.L. y Alimentación Verneda S.L., sin que quepa hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas en el recurso de apelación ni en este recurso de casación.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Francisco Marin Castan.Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas.Francisco Javier Orduña Moreno. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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