Diario del Derecho. Edición de 21/08/2017
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 14/10/2013
 
 

Concurre la atenuante de confesión aunque la colaboración del coprocesado fuera posterior a tener conocimiento de que había un proceso contra él

14/10/2013
Compartir: 

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por el coprocesado contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de estafa. La Sala razona que concurre la atenuante de confesión, ya que queda fijado en los hechos probados que el recurrente, desde su primera declaración, reconoció la autoría de los hechos -cobrar cheques de su empresa de forma fraudulenta- y facilitó datos del coacusado que fueron esenciales para identificarle y detenerle; por lo que, aunque su colaboración fue posterior a tener conocimiento de que había un proceso contra él, fue voluntaria y efectiva, suficiente para considerarla como circunstancia atenuante.

Iustel

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 516/2013, de 20 de junio de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1931/2012

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Cayetano, Eulogio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Guang Shun SL y Colocaciones Spring SL., representados por el Procurador Sr. Alvaro Mondria Teran, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Abajo Abril y Redondo Ortiz respectivamente.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Coloma de Gramanet, incoó Procedimiento Abreviado con el número 93 de 2011, contra Cayetano, Eulogio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta, con fecha 25 de junio de 2.012, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: único.- Probado y así se declara, que l acusado Cayetano, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su situación de contable de las empresas Colocaciones Spring SL. y Guang Shun SL. sitas en la calle Lizst n.º 87, 2.º 1.ª de Santa Coloma de Gramanet, asi como la confianza depositada en el mismo por lo responsables de las mencionadas entidades que le dejaban cheques en blanco firmados para el pago de proveedores u otros pagos que debieran realizarse en ausencia de los administradores, cogió del cajón de la oficina varios de esos cheques en blanco previamente firmados por los administradores de las entidades Colocaciones Spring SL, y Guang Shung SL. e hizo entrega de los mismos al coacusado Eulogio, mayor de edad y sin antecedentes penales quien de acuerdo con Cayetano tanto en cobrarlos como en repartirse el dinero, rellenó, en fecha no determinada, un cheque de la entidad Colocaciones Spring SL. número de serie NUM000 y cuenta corriente de La Caixa 21003195372200083055 firmado por Valeriano por importe de 60.000 E y otro cheque de la entidad Guang Shung SL. firmado por el titular de la misma Jesús Carlos numero de serie NUM001 de la cuenta 21003195312200080361 de la entidad La Caixa por importe de 50.000 E.

El acusado Eulogio entregó a su cuñado Augusto el cheque numero NUM002 firmado pro Valeriano administradora de la entidad Colocaciones Spring SL. de la cuenta corriente de La Caixa numero 2100 3195 37 2200083055.

El 3 de junio de 2009 Eulogio, de común acuerdo con el acusado Cayetano en el propósito de obtener un beneficio ilícito, ingresó en la cuenta corriente de la que es titular, numero NUM003 de la entidad Caixa Catalunya el cheque de la entidad Colocaciones Spring SL. numero de serie NUM000 e importe 60.000 abonándosele tan sólo la suma de 5.471,46 E y el cheque de la entidad Guang Shung SL. firmado por el titular de la misma Jesús Carlos numero de serie NUM001 de la cuenta 210031952200080361 de la Entidad la Caixa por importe de 50.000 E del que tan sólo se abonó la suma de 3.760,18 E.

Eulogio desde su primera declaración reconoció la autoría de los hechos y facilitó datos del coacusado Cayetano que fue quien le hizo entrega de los cheques en blanco firmados.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cayetano y a Eulogio, como autores criminalmente responsables de un delito de ESTAFA previamente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN y SEIS MESES MULTA a razón de 10 euros día, con responsabilidad personal del art. 53 CP en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en el procedimiento, y la totalidad de las causadas a la acusación particular.

en concepto de responsabilidad civil ambos acusados conjunta y solidariamente deberán indemnizar a Colocaciones Spring SL. en la suma de 5.471,46 E, y a la entidad Guan Shung SL. la suma de 3.760.18 E, con más los intereses legales del art. 576 LEC.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Cayetano y a Eulogio, del delito continuado de apropiación indebida en concurso con el delito de falsedad en documento mercantil por el que venían acusados.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Cayetano, Eulogio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Cayetano

PRIMERO.- Al amparo del art. 851.4 LECrim.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.1.6 CP.

TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del art. 24.2 CE.

RECURSO INTERPUESTO POR Eulogio

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 21.7 CP.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 248.1, 249 y 250.1.6 CP.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos excepto el motivo primero de Cayetano que lo apoya, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de enero de dos mil ocho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Cayetano

PRIMERO: El motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 LECrim, por infracción del principio acusatorio.

La sentencia de instancia condena al recurrente y al otro acusado por un delito de estafa agravada, art. 250.1.6 CP, en relación con el art. 248.1 y 249 del mismo texto legal, cuando ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular habían acusado por tal subtipo agravado.

En primer lugar la sentencia, fundamento jurídico primero, párrafo primero, dice expresamente que los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1, 249 y 250.1.6 en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390 y 392.2 CP, cuando a pesar de lo transcrito en el fundamento jurídico tercero se descarta de plano la comisión por los acusados del delito de falsedad documental.

Y en segundo lugar, el Ministerio Fiscal reputó los hechos como un d elito continuado de apropiación indebida de los arts. 250.4 (en relación anterior a la LO. 5/2010 ), y 252 CP; y la acusación particular como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 (por tanto el tipo base) en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, sin especificar el numeral del 390 CP, alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 (no agravado) en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, sin especificar el numeral del art. 390 CP.

Por tanto ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular reputaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, por lo que la condena por tal tipo vulnera el principio acusatorio.

El motivo deberá ser estimado.

-Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STC. 60/2008 de 26.5 - “la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por “cosa” no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica” ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril ).

En este sentido la STC. 173/2009, afirma que determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales substanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación y con respeto al deber de congruencia entre acusación y fallo ( SSTC 35/2004, de 8 de marzo; 179/2004, de 18 de octubre; 123/2005, de 11 de mayo ). Esta segunda perspectiva del principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, de modo que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones definitivas.

También se ha afirmado que las exigencias del principio acusatorio, y en concreto la de congruencia entre acusación y fallo, son de aplicación en la segunda instancia, con los condicionamientos derivados de la concreta configuración legal de cada recurso penal y de la naturaleza de las pretensiones que en él se deduzcan (por todas, STC 123/2005, FJ 8). En este punto la STC. 60/2008 de 26.5, precisa que estas exigencias en relación al recurso de casación no tienen que ser de aplicación de manera idéntica, porque “la estructura contradictoria en esta segunda instancia ya no es predicable de la relación entre quien ejerce una pretensión punitiva (acusación) y quien se defiende de ella (acusado) para que sea resuelta por un órgano judicial dentro de los límites en los que se establezca dicho debate; sino de la relación entre quien ejerce una pretensión de revisión de la legalidad de la resolución (recurrente) y los razonamientos de la resolución impugnada (resolución de primera instancia), para que sea resuelta por un órgano judicial superior dentro de los límites en que se establezca dicho debate”. Ello no impide que se aprecie la lesión constitucional alegada por el recurrente si con la actuación “el Tribunal de casación ha impedido de algún modo hacer efectivo su derecho de defensa contradictoria, al no haber tenido conocimiento de los términos de la acusación, o ha comprometido su imparcialidad judicial al asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas” ( STC 170/2006, de 5 de junio ).

De otra parte, la STC. 155/2009 de 25.6, ha señalado en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que substancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. También, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 75/2003, de 23 de abril; 123/2005, de 12 de mayo,; 247/2005, de 10 de octubre; 73/2007, de 16 de abril ).

Del mismo modo esa Sala Segunda Tribunal Supremo, SS. 61/2009, 493/2006 de 4.5, recuerda que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE, tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas “generalmente homogéneos” los que “constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse”. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación “requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que “el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación”. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión “sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo”. ( STC. 225/97 de 15.12 ).

La STS. 1094/2007 de 27.12, insiste en que “como es sobradamente conocido, el principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, consiste, en realidad, en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulte imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste, salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo, o aplicando circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él”.

SEGUNDO: En el caso presente, la sentencia recurrida se ha apartado de las calificaciones de las acusaciones: Ministerio Fiscal: apropiación indebida continuada, art. 252, en relación con el art. 250.4, redacción anterior LO. 5/2010 -abuso de la firma de otro; y acusación particular: estafa continuada básica art. 248- subsidiariamente apropiación indebida básica, art. 252- en concurso medial delito continuado falsedad documental, art. 392.2-, al condenar por un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249, y 250.6 (sin especificar si lo es en la redacción anterior LO. 5/2010 - “reviste especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, o en la actualmente vigente” con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador”), y pese a señalar en el fundamento jurídico primero, párrafo primero, que lo es en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390 y 392.2 CP, en el fundamento jurídico tercero al analizar la concurrencia de éste último delito, concluye que como la firma de los cheques no fue alterada no existió respecto a éstos falsedad documental alguna, y en el fallo absuelve a los acusados del delito continuado de apropiación indebida en concurso con el delito de falsedad en documento mercantil.

Pronunciamiento incorrecto por cuanto el relleno de un cheque en extremos como cantidad y fecha, aprovechando la firma autentica en blanco del titular de la cuenta puesta con anterioridad, es un acto de simulación, pues se finge que el relleno del cheque corresponde a la voluntad del firmante y, como dice la STS. 114/2009, autenticidad de las firmas no equivale a autenticidad del contenido del documento, en definitiva se intercala o añade algo abusando de la confianza depositada por quien estampa su firma ( art. 390.1.1 CP ), o bien creación de un documento ex novo aprovechándose igualmente el sujeto activo del delito de la firma en blanco - art. 390.1.2 CP -.

Ciertamente el problema que se plantearía seria el relativo a la posible hipótesis concursal con el subtipo agravado de la apropiación indebida o estafa del art. 250.1.4, que era el que se solicitaba por el Ministerio Fiscal y sobre cuya no concurrencia la sentencia omite todo pronunciamiento -omisión igualmente predicable sobre la aplicación del art. 250.1.6, carente de cualquier justificación y razonamiento-, no faltando autores que consideren que, en tales supuestos, al producirse una lesión a bienes jurídicos distintos nos encontramos ante un concurso de delitos en los que la falsedad es el medio utilizado para la comisión de la estafa, siendo, en consecuencia, de aplicación el art. 77 CP. pero, sin embargo la postura mayoritaria se inclina a entender que no se trata de un concurso de delitos, sino de un concurso de normas, puesto que el precepto sancionador de la estafa perpetrada abusando de la firma de otro absorbe, la de estos supuestos, al delito de falsedad en virtud del principio de “consunción” ( art. 8.3 CP ). Ello es así por la sencilla razón de que la propia estructura de la estafa realizada abusando de la firma de otro lleva implícita la falsedad del documento, pues resulta inconcebible que se abuse, con animo de lucro, de la firma de otro en su perjuicio o en el de un tercero, sin que se cree una apariencia documental distinta de aquella para la cual fue estampada la firma, es decir, sin que exista una falsedad documental.

La sentencia impugnada pudo condenar por un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.4.º como solicitaba el Ministerio Fiscal, sin infracción, por tanto, del principio acusatorio -lo que no hizo- o por un delito de estafa del art. 248 y 249, como propugnaba la acusación particular, pero no por el subtipo agravado, art. 250.1.6.

En efecto tal fallo no resulta congruente con la petición del Ministerio Fiscal si tenemos en cuenta que los delitos de apropiación indebida y estafa tienen el carecer de delitos heterogéneos, pues, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene sede principal el requisito del engaño.

Criterio sustentado en SSTS. 5/2003 de 14.1 y 513/2007 de 19.6, que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

En este sentido la STS. 104/2012 de 23.02, tiene declarado que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión a aquél por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2, 767/2000 de 3.5, 867/2000 de 29.7, 210/2002 de 15.2, 5/2003 de 14.1, 84/2005 de 1.2, 1210/2005 de 28.10, 513/2007 de 19.6, 700//2007 de 20.7.

Por ello a los efectos del principio acusatorio “los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9, 210/2002 de 15.2, 84/2005 de 1.2, 260/2005 de 28.2, 629/2005 de 16.5, 1168/2005 de 18.10, 1210/2005 de 28.10, 212/2006 de 2.2, 700/2007 de 20.7, 576/2008 de 30.5, 763/2008 de 20.11, 860/2008 de 17.12, 918/2008 de 31.12,. 1298/2009 de 10.12, 1560/2012 de 23.2 ).

Y tampoco es congruente con la calificación de la acusación particular, estafa básica arts. 248 y 249, por cuanto -como ya se ha señalado- a la prohibición del principio acusatorio alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación -salvo el posible uso de la facultad que el art. 733 LECrim, concede al tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones- ( STS. 5.4.2004 ).

Por tanto, el motivo -que es apoyado por el Ministerio Fiscal- debe ser estimado y condenar al recurrente -y por extensión por mor de lo dispuesto en el art. 903 LECrim.- al otro acusado, como autor de un delito de estafa del tipo básico, arts. 248 y 249 CP.

TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 248.1, 249, 250.1.6 CP.

Se sostiene que la subsunción de los hechos probados no conceptúan no solo el subtipo agravado sino ni tan siquiera pueden integrar el delito de estafa, al no haber descripción fáctica del engaño o puesta en escena alguna, ni tampoco de error en el sujeto pasivo, ni consiguiente acto de disposición patrimonial derivado de tal engaño, dado que lo que se describe es una actuación desleal del recurrente que destina los cheques a un fin distinto para el que se le había autorizado, que podría haber sido constitutivo de un delito de apropiación indebida, cuya concurrencia ha sido descartada por el tribunal de instancia.

Como se dice en STS. 589/2010 de 24.6, el motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim.

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Pues bien del “factum” declarado probado no se desprende esa entrega voluntaria en los talones por parte de los responsables de las empresas sino que el recurrente “aprovechando su situación de contable en las mismas... así como la confianza depositada en el mismo” por aquellos “que le dejaban cheques en blanco firmados para el pago de proveedores u otros pagos que debieran realizarse en ausencia de los administradores cogió del cajón de la oficina varios de esos cheques en blanco previamente firmados por los administradores e hizo entrega de los mismos al coacusado... quien de acuerdo con Cayetano tanto en cobrarlos como en repartirse el dinero, rellenó, en fecha no determinada, un cheque de la entidad Colocaciones Spring SL. firmado por Valeriano por importe de 60.000 E y otro cheque de la entidad Guang Shung SL. firmado por el titular de la misma Jesús Carlos por importe de 50.000 E.

Relato fáctico que es complementado en el Fundamento jurídico primero al considerar probado que “ el acusado Cayetano utilizando su ventajosa posición de hombre de confianza así como la circunstancia de ser la única persona que fuera del círculo familiar tenia acceso a la oficina, así como el hecho de que era perfecto conocedor de que en el cajón se guardaban los cheques en blanco firmados “se apoderó de varios cheques y los entregó al coacusado Eulogio, quien rellenó dos de ellos y los ingresó en cuentas de su titularidad, obteniendo un beneficio total de 9.231,64 euros”.

Consecuentemente si hubo engaño patente y suficiente por el hecho de sustraer talones firmados en blanco por persona autorizada y tras rellenarlos, presentarlos al cobro, por quien carece de derecho a la posesión legitima de aquellos títulos ( STS. 1408/2004 de 26.11 ).

La conducta del acusado consistió en apoderarse de unos talones que un tercero, en connivencia con él, manipuló rellenando datos como importe y fecha y presento al cobro, presentación al cobro de cheques inauténticos en cuanto a su contenido que debe considerarse engaño bastante para inducir error a los empleados de las entidades bancarias.

En efecto en el delito de estafa tanto es sujeto pasivo del delito el sujeto que obra por error al que ha sido inducido mediante engaño y realizó la disposición patrimonial, como el que sufre el daño patrimonial que puede ser sujeto distinto del que realizó la disposición patrimonial ( STS. 1476/2004 de 21.12, 1398/2009 de 14.12 ).

Por tanto, no necesariamente coinciden el perjudicado y el sujeto pasivo del engaño. La estrategia defraudatoria puesta en marcha por los acusados tuvo como destinatarios no a las personas titulares de las cuentas contra las que se libraron los cheques, sino a los empleados del banco que, confiados en la integridad de los títulos valores -las firmas eran autenticas- abonaron parte de sus importes, pero como dice la STS. 284/2008 de 26.5, no se debe confundir a los engañados con los perjudicados.

El recurrente y el otro acusado realizaron, una conducta distinta pero dirigida a la realización del tipo penal con reparto de funciones necesarias para su realización desde el plan perseguido. Así mientras el primero se encarga de la sustracción, el segundo los rellenó y desplegó su conducta tendente al cobro de los mismos de los que conocía su inautenticidad, siendo ambos coautores del tipo de estafa por el que han sido condenados ( SSTS. 85/2002 de 29.1, 1286/2005 de 24.10 ). En efecto el recurrente es copartícipe necesario de la mendacidad llevada a cabo por el otro acusado y la presentación al cobro de los cheques firmados en blanco por los administrados y complementados en sus datos esenciales por este último, constituye la esencia del engaño, error sufrido por el sujeto pasivo, el banco, instrumentalizado mediante cheques inauténticos y, en definitiva, el desplazamiento patrimonial.

CUARTO: El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, y art. 5.4 LOPJ, por infracción arts. 24.2 y 25 CE, vulneración de la presunción de inocencia en relación con el principio in dubio pro reo, dado que la condena del recurrente se fundamenta básicamente en la declaración prestada por el coacusado y en una mera sospecha de testigos que, además, tenían abierta enemistad contra el Sr. Cayetano por haberle tenido que pagar 10.000 E de indemnización por una controversia de carácter laboral.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando - por todas STS 127/2012, de 7-3, f.j. 4.º) afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 “solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado”. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficientes las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal ““a quo”“ contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio “nemo tenetur” ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar “la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración “, en comprobar “ que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada “; y en “ supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante “.

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. “se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1.º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2.º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3.º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

-Y respecto a la aplicación del principio in dubio pro reo, sólo se justifica en aquellos casos en que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la Sala y no puede en modo alguno ser objeto de valoración por el tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC. 63/93 de 1.3, 103/95 de 3.7, 209/2003 de 1.12, SSTS. 1031/2004 de 18.9m, 677/2006 de 27.6, 999/2007 de 12.7 ).

Asimismo debemos recordar que la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( STS 60/2012, de 8-2; 84/2010, de 18-2; 1290/2009, de 23-12; 1142/2009, de 24-11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS n.º 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que “la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas”, lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que “el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia”.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, “más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso” ( STC n.º 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que “la declaración quede ““mínimamente corroborada”“ ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado ““algún dato que corrobore mínimamente su contenido”“ ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración”, ( SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En este sentido las sentencias Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que “la declaración de un coimputado es una prueba “sospechosa” en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que “las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3.º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, “configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan” (así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

En el caso actual, la Sala considera probada la participación del recurrente mediante la declaración del coimputado Eulogio, declaración que estima enteramente creíble al no apreciar en aquel, ni una personalidad patológica que le llevara a involucrar a terceras personas en hechos cometidos por él, ni la existencia de móviles espurios en su conducta. declaración que considera coherente y persistente y “corroborada por datos objetivos, como lo son el hecho de que Cayetano era quien tenia acceso a los cheques, tal como se desprende de las testificales de Valeriano y Jesús Carlos e incluso de la propia declaración de Cayetano quien si bien niega haberse hecho con los cheques, ni admitió ser la única persona que trabajaba en la oficina, testificales y corroboran por tanto la presencia del acusado Cayetano en el lugar de los hechos, el conocimiento del lugar donde se hallaban los cheques, el conocimiento de que los cheques se hallaban firmados en blanco y la facilidad de disponer de los mismos en su propio beneficio, pues era él quien procedía al pago de los proveedores con los cheques firmados en blanco”.

El recurrente cuestiona, no la falta de pruebas, sino la valoración practicada por la Audiencia, lo que es ajeno a la naturaleza y finalidad de esta vía casacional, dado que la sentencia exterioriza de forma lógica y racional el reconocimiento que le lleva a la convicción de la culpabilidad de este acusado, existiendo prueba de cargo licita y valida para enervar la presunción de inocencia.

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Eulogio

QUINTO: El motivo primero por infracción de Ley por inaplicación del art. 21.7 CP. al amparo del art. 849.1 LECrim y art. 5.4 LOPJ, por entender que la conducta mantenida por el recurrente era merecedora de la atenuante analógica de colaboración, dado que la sentencia impugnada establece su condena al entender acreditada su participación de la prueba practicada en el plenario, especialmente del reconocimiento que efectuó tanto en el plenario como ya desde su primera declaración en sede policial en la que además de reconocer su participación, facilitó todos aquellos datos tendentes a la imputación y posterior condena del también acusado Cayetano.

El motivo debe ser estimado.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, hemos puesto de relieve, SSTS. 116/2013 de 21.12, 1126/2011 de 2.11, 246/2011 de 14.4, 6/2010, entre otras, que la razón de la misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el “factum”, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales “a no declarar contra si mismo” y “a no confesarse culpable” puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por “procedimiento judicial” debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 (actual art. 21.7), en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes “ex post facto” el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos “especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

En principio no cabria aplicar la atenuante de confesión por vía analógica a los casos en los que falta el requisito cronológico, en cuanto la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante ( STS. 1672/2002 de 3.10 ), será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS. 1009/2006 de 18.10, 527/2008 de 31.7, 537/2008 de 12.9 ).

Por tanto, lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS. 1266/2006 de 20.12, 159/2007 de 21.2, 213/2007 de 15.3 ).

Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción.

Junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor. En consecuencia no se rompe el todo la analogía en ausencia del presupuesto cronológico, ya que la confesión puede afectar a datos referidos a hechos, o sujetos diferentes, que, de otra suerte, no podrían ser conocidos, si se mantiene la razón de aminorar el reproche por mor de la colaboración prestada ( STS. 679/2008 de 4.11 ).

Por ello, la admisión de hechos e identificación de otras personas fundamentan una atenuación analógica, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para atenuarle la pena ( STS. 397/2008 de 1.7 ).

Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 de 29.10 ).

Situación que seria la del caso presente, en el que la sentencia considera probado y así lo incorpora al factum que “ Eulogio desde su primera declaración reconoció la autoría de los hechos y facilitó datos del coacusado Cayetano que fue quien le hizo entrega de los cheques en blanco firmados”, es decir, tras su detención, facilitó los datos necesarios para identificar al otro acusado ( STS. 1673/2003 de 2.12 ). Aunque la confesión de este recurrente se efectuó después de conocer que el procedimiento se dirigía contra el mismo, es decir cuando fue detenido, después se autoincriminó y proporcionó los datos del otro interviniente, lo que permite apreciar la circunstancia como atenuante analógica ( STS. 1310/2003 de 15.10 ).

SEXTO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por indebida aplicación de los arts. 248.1, 249, 250.1.6 CP., al no especificarse en que consiste el elemento nuclear del tipo por el que fue condenado, es decir el engaño. Asimismo no se describe en el relato de hechos probados el consiguiente error en la víctima, ni tan siquiera su relación de causalidad con el acto de disposición patrimonial.

El motivo en cuanto coincide en su planteamiento y desarrollo con el motivo segundo articulado por el anterior recurrente, debe seguir igual suerte desestimatoria.

El acusado conocía que presentaba al cobro los cheques, títulos valores, sabiendo que eran inauténticos -él mismo los había rellenado en extremos esenciales como cantidad, fecha y beneficiario-, aparentando la tenencia legitima de los cheques para su cobro, por lo que tal conducta supone la realización del engaño causal al error que propició el libramiento de parte de la cantidad económica reflejada en los títulos de pago.

SEPTIMO: Estimándose parcialmente los recursos las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III. FALLO

Que debemos estimando parcialmente los recursos de casación, interpuestos por Cayetano y Eulogio, contra sentencia de 25 de junio de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, debemos revocar y revocamos meritada resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 516/2013, de 20 de junio de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1931/2012

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Santa Coloma de Gramanet, con el número 93 de 2011, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6.ª por delitos de estafa, contra Cayetano, nacido en Sevilla, hijo de Juan y María Luisa, con DNI. NUM004, y Eulogio, nacido en Lima (Perú), hijo de Ceferino y Eugenia, con RES n.º NUM005; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Tal como se ha razonado en la sentencia precedente, fundamentos de derecho 1 y 2, los hechos deben incardinarse en los arts. 248 y 249 CP.

Segundo.- Asimismo conforme lo explicitado en el fundamento jurídico quinto, concurre en Eulogio la atenuante analógica de colaboración, art. 21.7 CP.

Tercero.- En cuanto a la individualización penológica, teniendo en cuenta, en relación a Cayetano su intervención en los hechos y el abuso de confianza que propició el apoderamiento de los talones y la no concurrencia de circunstancias modificativas, art. 66.1.6 CP, se considera procedente la pena de 1 año y 6 meses prisión.

Y respecto a Eulogio, al concurrir una atenuante, art. 66.1.1, no se aprecian razones que justifiquen la imposición de la pena superior al mínimo legal, 6 meses.

III. FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6.ª de fecha 25 de junio de 2.012, debemos condenar y condenamos a Cayetano y Eulogio como autores responsables de un delito de estafa, tipo básico, concurriendo en el segundo la atenuante analógica de colaboración, a las penas 1 año y 6 meses prisión, a Cayetano y 6 meses prisión a Eulogio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2017

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana