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  • EDICIÓN DE 02/10/2013
 
 

La ausencia del territorio nacional por quince días de los beneficiarios de la prestación de desempleo no extingue el derecho a su percepción

02/10/2013
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Se promueve recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia que desestimó demanda de la recurrente frente al SPEE, en la que había reclamado la devolución de las prestaciones del subsidio de desempleo percibidas durante el periodo de 5 de mayo de 2009 al 30 de mayo de 2009, declarando extinto su derecho a percibir la prestación por haber trasladado su residencia al extranjero durante más de quince días sin previa comunicación.

Iustel

La Sala declara que la estancia en el extranjero de la actora por más de quince días no supone un traslado de residencia generadora de extinción de la prestación a que se refiere el art. 213 g) LGSS. Ahora bien, añade que no puede obviarse el hecho de que no se produjo la preceptiva comunicación del periodo de ausencia en territorio español, lo que se traduce en la estimación parcial del recurso, declarándose la suspensión del derecho a percibir la prestación durante el periodo en que duró la estancia controvertida.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 17 de junio de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1234/2012

Ponente Excmo. Sr. MILAGROS CALVO IBARLUCEA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D.ª Rocío contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de marzo de 2012 en el recurso de suplicación n.º 5930/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Social n.º 32 de Madrid, en autos n.º 1431/2010, seguidos a instancia de D.ª Rocío frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre reclamación en PROCESOS POR DESEMPLEO.

Es Ponente la Excma. Sra. D.ª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2011 el Juzgado de lo social n.º 32 de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con desestimación de la demanda presentada por Rocío contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra"

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se establecen los siguientes: "PRIMERO.- La actora tenía reconocidos 630 días de prestación asistencial hasta el 30-12-2009, a razón de 421,79 euros mensuales que se le incrementaba 4,21 euros más al mes a partir del 1-1-2010, es decir, que a partir de dicho 1-1-2010 la cantidad a percibir sería de 426 euros mensuales. SEGUNDO.- Estuvo fuera de España del 5-5-2009 al 30-5-2009 y no lo comunicó. TERCERO.- Con fecha 5-4-2010 el Organismo demandado le remitió escrito en el que se le comunicaba que las prestaciones económicas que había percibido por el subsidio de desempleo tenía que devolverlas por haberlas percibido indebidamente. Después de dicha resolución, de fecha 7- 6-2010, por la que se le declaran indebidamente percibidas las prestaciones del subsidio de desempleo durante el periodo de 5- 5-2009 al 30-12-2009, cuya cuantía total asciende a la suma de 3.3.18,08 euros, argumentándose en la resolución, como supuesta causa, que había salido al extranjero sin comunicarlos, por lo que, según dicha resolución, había incumplido requisitos del art. Unico 3 del RD 200/2006. CUARTO.- Agotó la vía previa.".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Rocío ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a cual dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2012 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. DIMAS PRIETO NIEVA, en nombre y representación de Rocío, contra la sentencia de fecha 13-05- 2011, dictada por JDO. DELO SOCIAL n.º 32 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1431/2010, seguidos a instancia de Rocío frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.".

CUARTO.- Por la representación procesal de D.ª Rocío, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Valladolid) de fecha 30 de junio de 2011, en el recurso 1182/2011.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado de contrario, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso como parcialmente procedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo de día 11 de junio de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La demandante, perceptora de prestaciones por desempleo estuvo fuera de España desde el 5 de mayo de 2009 hasta el 30 del mismo mes y año sin efectuar comunicación alguna al SPEE. El Servicio Público de Empleo Estatal le dirigió el 5 de abril de 2010 comunicación ordenando la devolución de lo percibido entre el 5 de mayo y el 30 de diciembre de 2009. La prestación que tenía reconocida ascendía a 630 días, sobre una base de 421,79 ? mensuales hasta el 30 de septiembre de 2009 y de 426 a partir del 1 de enero de 2010. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta frente al SPEE, resolución que fue confirmada en suplicación, razonando que traslado de residencia no equivale a traslado de domicilio y que dicho traslado de residencia al extranjero existe, a efectos de la prestación de desempleo cuando dura mas de quince días.

Recurre la parte actora en casación para la unificación de la doctrina y ofrece como sentencia de contrate la dictada el 30 de junio de 2011 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid. En la sentencia de comparación, el demandante, perceptor de prestaciones por desempleo desde el 7 de noviembre de 2009, viajó a Colombia el 17 de febrero de 2010, permaneciendo en dicho país hasta el 7 de abril de 2010, sin que conste comunicación al INEM. El Instituto Nacional de Empleo denegó el 28 de mayo de 2010 la reanudación de la prestación, declarando indebidas las prestaciones que el actor percibió entre el 17-2-2010 y el 14-2-2010. En vía judicial se estimó la demanda, y la sentencia fue confirmada en suplicación. La sentencia de contraste tacha al Real Decreto 625/1985 de "ultra vires" en relación a su artículo 6.3. y niega la condición de traslado de residencia al desplazamiento efectuado.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- La recurrente, quien no efectúa un tratamiento separado de la contradicción y de la cita y fundamentación de norma infringida, utiliza el análisis de la contradicción con el fin de afirmar que "para llegar a la diferencia de pronunciamientos existente entre la sentencia de contraste y la aquí recurrida, o entrenamiento doctrina de las dos Salas sentenciadoras ante el mismo problema de la interpretación y de la aplicación del artículo 213 apartado 1. letra g) de la ley General de la Seguridad Social, en relación con el apartado 3 del artículo 6 del Real Decreto 625/1985, hay que tener en cuenta lo que exponemos a continuación". No obstante la incorrecta formulación del motivo, del texto anterior resulta evidente cual es el propósito de denuncia jurídica, al que procede dar respuesta en la forma en que viene haciéndolo esta Sala en anteriores supuestos de análoga naturaleza. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-10-2012 (R. 4325/2011 ) cuyo texto reproducimos a continuación: "SEGUNDO.- La primera disposición legal a tener en cuenta en la decisión de los casos litigiosos generados por la ausencia del territorio nacional de los beneficiarios de prestaciones de desempleo es el artículo 203 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ). Este precepto contiene la definición clásica de la contingencia de desempleo, que con variaciones secundarias se remonta entre nosotros a los años sesenta del siglo pasado; a saber: situación "en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su ocupación o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo". Dicha situación de paro o desempleo de personas con capacidad y disponibilidad para el trabajo está referida a un determinado ámbito geográfico: el mercado de trabajo español. El ámbito del mercado de trabajo español coincide con el campo de actuación de las entidades gestoras y de los servicios de empleo, organismos públicos que de una parte pueden facilitar la reincorporación del beneficiario a la situación de ocupado, y de otra parte, en términos de nuestra sentencia precedente citada de 17-1-2012, controlan "la subsistencia de los requisitos que justifican la protección por desempleo (falta de empleo, voluntad de trabajo, búsqueda activa de empleo)"; control que, como dice la propia sentencia, "sólo resulta posible si se reside en el territorio nacional o si, estando fuera de él, se establecen medidas específicas a través de normas internacionales de coordinación".

Una segunda norma legal a considerar es el artículo 213.g) LGSS, que establece como causa de extinción de la protección por desempleo el "traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen".

Otra disposición que puede influir en la decisión de este tipo de casos litigiosos es el artículo 231.1 LGSS, que incluye entre las "obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo:" b) proporcionar la documentación e información que reglamentariamente se determinen a efectos del reconocimiento, suspensión, extinción o reanudación del derecho a las prestaciones;" e) solicitar la baja en las situaciones de desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones".

El Real Decreto 625/1985 contiene el Reglamento de la Protección por Desempleo, al que remite la LGSS. Su artículo 6.3 (redacción RD 200/2006 ) contiene varios preceptos en la materia controvertida. En primer lugar prevé una de las excepciones reglamentarias a la regla de extinción de la prestación de desempleo por traslado de residencia al extranjero ("búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" por tiempo inferior a "doce meses"). A continuación recuerda que, con la salvedad anterior, el traslado de residencia es "causa de extinción" de la prestación reconocida. Puntualiza después como supuesto excepcional que "la salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año" no es causa de extinción de la prestación de desempleo. Y concluye, en fin, que esta ausencia del territorio nacional, en cuanto que pueda tener repercusión sobre la dinámica de la prestación de desempleo, desencadena las obligaciones de información o comunicación previstas en el artículo 231.1 LGSS ("sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas" en dicho precepto legal).

Por último, el artículo 64 del Reglamento comunitario 883/2004, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, proporciona determinadas reglas (para desplazamientos en el ámbito de la Unión Europea) o pautas normativas (para otros desplazamientos) con arreglo a las cuales se ha de medir (o se puede medir), en los casos de salida al extranjero, el cumplimiento de los deberes del beneficiario de "permanecer a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro competente" que abona la prestación. Entre estos criterios figura el sometimiento del beneficiario "al procedimiento de control organizado en éste" [el Estado que paga la prestación] [art. 64..1. b)], el cumplimiento "de los requisitos que establezca la legislación de dicho Estado miembro" [art. 64..1. b)], y la conservación en principio del derecho a las prestaciones durante un período de tres meses a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda" [art. 64..1. c)].

Es cierto que, en principio, esta disposición comunitaria sólo es aplicable directamente a la coordinación de los sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros o asimilados (artículo 2.1). Pero, incluso en aquellos supuestos en que no se trata de reglas de aplicación directa, la normativa del artículo 64 del Reglamento comunitario 883/2004 pone de manifiesto lo que la doctrina científica ha llamado la "territorialización de la prestación" de desempleo, ésto es, la admisión de cláusulas de residencia o de vinculación con el mercado de trabajo del país que paga.

Los principales problemas de interpretación que suscita el combinado de disposiciones que se acaba de presentar se pueden reducir a cuatro: 1.º) la precisión del concepto de traslado de residencia" al extranjero del artículo 213.1.g) LGSS, como causa de extinción de la prestación de desempleo; 2.º) la determinación del alcance, del momento y del modo de cumplimiento de las obligaciones de información o comunicación a cargo del desempleado extranjero de las ausencias del territorio español; 3.º) la determinación de si en el período de quince días de estancia en el extranjero previsto en el artículo 6.3 del RD 625/1985 la protección del desempleo se puede mantener, y en qué condiciones; y 4.º) la verificación del impacto posible de circunstancias sobrevenidas sobre el cumplimiento de las obligaciones de un lado de información o comunicación a la entidad gestora, y de otro lado de presencia en el territorio (y en el mercado de trabajo) español.

Abordaremos en el próximo fundamento el primero de los problemas de interpretación enumerados, que afecta directamente al litigio que debemos resolver; y trataremos en los fundamentos siguientes de las otras cuestiones hermeneúticas reseñadas, que también tienen influencia en la decisión a adoptar.

TERCERO.- El concepto jurídico de "residencia" pertenece a una familia en la que se encuentra emparentado con los conceptos de domicilio y de "estancia". Por otra parte, el sustantivo "residencia" viene acompañado a menudo en las distintas ramas legislativas que lo utilizan de diversos adjetivos: "residencia habitual", "residencia temporal", "residencia permanente" o "residencia de larga duración". Es de notar, además, que la determinación de la residencia en sus diferentes modalidades se puede graduar con cierta elasticidad mediante la aplicación de umbrales o criterios, que no son exactamente los mismos en las distintas ramas o sectores del ordenamiento; no es exactamente igual la residencia a efectos del impuesto de la renta que la residencia a efectos del derecho-deber de empadronamiento en un municipio, o que la residencia a efectos de la legislación de extranjería, o que la residencia a efectos de movilidad geográfica de los trabajadores, o que la residencia a efectos de los derechos de sufragio activo y pasivo.

Ahora bien, en todos estos sectores o ramas del derecho podemos detectar una nota común en las distintas concreciones del concepto: la residencia implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo, superior en cualquier caso a los quince días que dice el RD 625/1985. Aunque no reúna las notas que caracterizan al domicilio, y aunque no sea la "residencia habitual", la "residencia" simple o residencia sin adjetivos comporta una cierta prolongación temporal; es algo más que una "estancia". Donde situar la línea divisoria entre la estancia y la residencia es algo que podría haber establecido el legislador de Seguridad Social, y también el titular de la potestad reglamentaria en este sector del ordenamiento, pero que, por las razones expuestas, no ha hecho ni uno ni otro.

El señalado vacío de regulación puede colmarse, sin embargo, mediante el instrumento de la interpretación sistemática, proporcionando la legislación de extranjería una delimitación bastante ajustada a las exigencias del ordenamiento social. Para el artículo 31.1 de la Ley Orgánica de Extranjería la residencia temporal se distingue de la estancia, empezando a partir de los 90 días de permanencia. Y, como ya se ha dicho, este umbral es prácticamente el mismo al de los tres meses de estancia fuera del territorio del país miembro que abona la prestación utilizado en artículo 64.1.c) del Reglamento Comunitario 883/2004, como límite o tope normal para conservar el derecho a la protección por desempleo.

La precisión anterior del concepto legal de residencia a efectos del "traslado de residencia" que extingue en principio la prestación de desempleo rectifica la posición doctrinal adoptada en nuestras sentencias precedentes ya citadas de 22-11-2011 y 17-1-2012, de acuerdo con las cuales si la norma reglamentaria dice que no es traslado de residencia la salida por tiempo inferior a quince días, se puede entender que sí lo es, según la propia norma reglamentaria, el desplazamiento superior a ese período. Esta posición, que es también la de la sentencia recurrida en el presente asunto, se apoya en un argumento de lógica abstracta (argumento inclusio unius, exclusio alterius o argumento sensu contrario), que vale desde luego para las enumeraciones o listas legales exhaustivas, pero que, por lo ya dicho, no resulta convincente para la solución de la presente cuestión interpretativa. De todas maneras, el signo de las decisiones de fondo en los asuntos ya resueltos en las referidas STS 22-11-2011 y STS 17-1- 2012 no variaría, al ser casos de extinción de la prestación por ausencia efectiva del mercado de trabajo español por tiempo superior a noventa días.

CUARTO.- Según el artículo 231.1 LGSS, el desplazamiento o salida al extranjero del beneficiario de prestaciones de desempleo que pueda afectar a su disponibilidad efectiva para actividades formativas o para ocupaciones en el mercado de trabajo español, ha de ser comunicado a la entidad gestora o a los servicios de empleo antes de realizar el viaje. De no comunicarse con antelación por causa de imposibilidad o excesiva onerosidad, la información sobre la circunstancia del desplazamiento se ha de producir desde el lugar de destino a la mayor brevedad posible. Por razones obvias, este deber de comunicación previa rige también para la estancia con un máximo de quince días de duración al año prevista en el artículo 6.3 del RD 625/1985.

El mencionado artículo 231.1 LGSS se refiere a esta obligación de comunicación previa o inmediata al decir que las solicitudes o informaciones relevantes sobre protección del desempleo han de tener lugar "en el momento de la producción de dichas situaciones", momento que se actualiza cuando existe un concreto programa de viaje que coloca al beneficiario fuera de la órbita de actuación de los servicios públicos de empleo y de la Administración de la Seguridad Social española. Por otra parte, la finalidad de la disposición lo exige también así: si no hay comunicación por anticipado (o comunicación inmediata en caso de que la información previa hubiera sido imposible o excesivamente onerosa), no hay modo de controlar el cumplimiento de los requisitos del derecho a la prestación; entre ellos, la voluntad de aceptar una oferta adecuada de trabajo o de formación en el territorio español, que en principio es el que delimita y al que se extiende la actuación de los servicios de empleo.

De acuerdo con el mismo precepto legal, las circunstancias sobrevenidas de cualquier clase (personales, familiares, de incidencias en los medios de transporte, etcétera) que puedan determinar o justificar una prolongación de la estancia en el extranjero más allá de lo inicialmente previsto deben también ser comunicadas de manera inmediata a la entidad gestora. Este deber de comunicación inmediata (y posterior documentación) de estancias más prolongadas en el extranjero por circunstancias sobrevenidas tiene su razón de ser en que las mismas afectan, al igual que ocurre con la salida o desplazamiento al extranjero, a la disponibilidad para actividades formativas o de trabajo en España.

Un dato más sobre el alcance subjetivo de la norma legal del artículo 231.1 LGSS y de la norma reglamentaria del artículo 6.3 RD 625/19845 conviene tener en cuenta en la decisión de esta clase de casos litigiosos: la obligación de información inmediata o por anticipado del desplazamiento o salida al extranjero se extiende tanto a los beneficiarios de nacionalidad extranjera como a los beneficiarios españoles.

Los medios de información a utilizar por los beneficiarios de las prestaciones de desempleo para el cumplimiento de los deberes señalados serán los habituales en las relaciones de los administrados con el Servicio Público de Empleo Estatal y con las entidades gestoras de Seguridad Social. Entre ellos se incluyen los medios informáticos o electrónicos previstos en la legislación española.

El incumplimiento de las obligaciones de comunicar ex ante (para la salida programada) o inmediatamente ex post (para una eventual circunstancia sobrevenida) genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal ("baja") de la prestación de desempleo que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada: todos los días de estancia no comunicada si el incumplimiento ha sido total; o el exceso de días de estancia no comunicada, o no debidamente justificada, si el incumplimiento se refiere a una vuelta tardía.

Esta causa de suspensión de la prestación de desempleo no se menciona expresamente en el artículo 212 LGSS, pero responde a la razón de ser común que inspira a la mayor parte de dichas causas de suspensión de la protección. Se trata casi siempre de situaciones temporales no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción de la prestación establecidas en el artículo 213 LGSS.

QUINTO.- La estancia de quince días al año como máximo en el extranjero, siempre que haya sido puntualmente informada o comunicada a la Administración española, no supone en principio ni suspensión ni extinción de la prestación de desempleo. El artículo 6.3 RD 625/1985 no lo dice expresamente, pero de su redacción se desprende que se trata de una libranza temporal de la presencia del perceptor de la prestación de desempleo en el mercado de trabajo español, distinta pero semejante en algunos aspectos a las vacaciones anuales retribuidas del trabajador ocupado. El principio que inspira este período de libranza es el de conciliación de la vida personal y la vida profesional del beneficiario de la prestación de desempleo.

Ha de tenerse en cuenta, en fin, que las circunstancias personales o familiares del beneficiario de la prestación de desempleo, como las que concurren en el presente litigio, así como los casos de fuerza mayor o equivalentes, pueden tener influencia en la determinación del momento de cumplimiento de los deberes de información y documentación a cargo de los beneficiarios, que son obligaciones de hacer sometidas a las reglas generales del cumplimiento de las obligaciones.

Las propias circunstancias señaladas deben influir también en un aspecto importante de la aplicación de las normas en supuestos de ausencia del mercado de trabajo español, que es el de las sanciones administrativas a aplicar a beneficiarios de la prestación de desempleo que incumplen dichos deberes de información y documentación. A ello obliga uno de los principios generales del derecho punitivo o sancionador, que es la proporcionalidad de las sanciones a las faltas o infracciones cometidas.

SEXTO.- La diversidad de supuestos litigiosos y la complejidad de la normativa aplicable aconsejan una exposición lo más clara posible de las distintas soluciones jurisprudenciales que corresponde en derecho a tales supuestos. Seguimos en este punto la técnica utilizada en nuestra precedente STS 22-11-2011, que distingue los tres grupos de situaciones de la protección del desempleo: prestación "mantenida", prestación "suspendida" y prestación "extinguida". De acuerdo con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores nos encontramos ante:

a) una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

b) una prestación "extinguida", con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

c) una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses";

d) una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo;

La aplicación de la doctrina general establecida en esta sentencia al caso controvertido conduce a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de prestación "suspendida" y no de prestación "extinguida", como pretende la entidad gestora y ha resuelto la sentencia recurrida.

Es cierto que la persona beneficiaria de la prestación de desempleo se desplazó a Ukrania, ausentándose del mercado de trabajo español, por razones familiares en principio atendibles. Pero no es menos verdad que este desplazamiento, respecto del cual no se cumplieron las previsiones de la libranza de 15 días como máximo establecida en el artículo 6.3 RD 625/1985, se llevó a cabo tanto sin comunicación en tiempo oportuno a la entidad gestora. Ahora bien, la estancia en el extranjero fue breve, con regreso a España el 25 de agosto de 2008, a las tres semanas de haberse ausentado, por lo que no concurre en el caso la circunstancia de traslado de residencia, generadora de extinción de la prestación, a que se refiere el artículo 213.g) LGSS, en los términos en que ha sido definida en el fundamento jurídico cuarto.".

TERCERO.- Por razones de homogeneidad y seguridad la anterior doctrina deberá ser de aplicación si bien concretada al caso que nos ocupa, habida cuenta de que la Resolución del SPEE declaró indebidamente percibidas las prestaciones comprendidas entre el 5 de mayo de 2009 y 30 de diciembre de 2009 y que la actora reclama el derecho a percibir las cantidades comprendidas en dicho periodo sin venir obligada a devolución alguna y subsidiariamente, que se declaren suspendidas la prestaciones por el periodo transcurrido entre el 5 de mayo y el 30 de mayo de 2009, ello comporta que, de conformidad con la doctrina expuesta, deberá considerarse suspendida la prestación durante el tiempo de ausencia del mercado de trabajo español, así resolvió la sentencia de 23 de octubre de 2012 (R.C.U.D 3229/ 2011 ), en lugar de extinguida.

Dicha suspensión o pérdida temporal debe conducir a la parcial estimación del recurso, limitando la pérdida de la prestación a la percibida entre los días 5 de mayo de 2009, fecha en la se produjo la salida no autorizada al extranjero, y el 30 de mayo de 2009, fecha en la que se produce el regreso, ambos inclusive pues al exceso sobre quince días se añade la falta de comunicación previa de la salida al extranjero. Se trata por lo tanto de una pérdida temporal de la prestación de diez días, pues siguiendo con los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo 23/10/2012 (R.C.U.D. 3229/2011 ): "Porque esa causa de suspensión, como vimos, al no estar expresamente prevista en el art. 212 LGSS, aunque responda a una misma razón común, no debe tener la misma consecuencia contemplada para otras causas de suspensión ( art. 212.2: "... supondrá la interrupción del abono [de la prestación]... y no afectará al período de su percepción...", salvo que obedeciera a una sanción en los términos de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social ) sino, como igualmente dijimos más arriba, la pérdida de la prestación correspondiente a los días de exceso de la estancia en el extranjero". Procede, en fin, visto el parecer del Ministerio Fiscal, la estimación parcial del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso para la unificación de doctrina formalizado por la representación procesal de D.ª Rocío contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de marzo de 2012 en el recurso de suplicación n.º 5930/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Social n.º 32 de Madrid, en autos n.º 1431/2010, seguidos a instancia de D.ª Rocío frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre reclamación en PROCESOS POR DESEMPLEO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos parcialmente el mismo, revocando en parte la sentencia del Juzgado de lo Social, con parcial estimación de la demanda, para dejar en parte sin efecto la resolución administrativa y en consecuencia, se declara la pérdida de la prestación exclusivamente durante los días comprendidos entre el 5 y el 30 de Mayo de 2009. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de Procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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