Iustel
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 589/2013, de 04 de julio de 2013
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 106/2013
Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil trece.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Juliana, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta), con fecha treinta de Octubre de dos mil doce, resolviendo recurso de apelación interpuesto por la citada contra auto de fecha seis de Junio de dos mil doce dictado por el Juzgado de Instrucción número tres de Cádiz en las diligencias Previas número 907/2.012, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusación particular Juliana, representada por el Procurador Don Víctor García Montes y defendida por la Letrado Doña María José González Rodríguez.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Cádiz, incoó las diligencias previas con el número 907/2.012, en cuya causa se dictó Auto de fecha 6 de Junio de 2012, en virtud del cual se ha acordado el archivo de las diligencias penales por prescripción de los hechos denunciados; siendo apelada dicha resolución por el Ministerio Fiscal y por la denunciante Juliana ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta que en fecha treinta de Octubre de dos mil doce, dictó auto n.º 366/12, que contiene los siguientes HECHOS:
"Primero.- En fecha 06/06/12 se dictó Auto en las Diligencias Previas n.º 907/12 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Cádiz, en virtud del cual se ha acordado el archivo de las diligencias penales por prescripción de los hechos denunciados.
Segundo.- Contra este auto se interpuso por la representación procesal de la denunciante, Doña Juliana, recurso de apelación, así como el Ministerio Fiscal(sic)".
Segundo.- La Audiencia de instancia en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra Auto de 06/06/12, confirmándose íntegramente su contenido"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de Precepto Constitucional, por la representación de la acusación particular Juliana, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Juliana, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Primer motivo por infracción de precepto Constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Estimamos vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de su mandante en cuanto no se ha practicado la más mínima actividad de investigación por parte del Juzgado de Instrucicón n.º 3 de Cádiz, acordando el archivo de las Diligencias Previas en base a la prescripción de unos delitos que ni siquiera se han investigado. Para determinar si estamo ante unos delitos prescritos, procede en primer lugar calificar éstos, y ello no se puede hacer si no se ha realizado la más mínima investigación, por lo tanto debemos asumir que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial de su representada al haberse pronunciado sobre la institución de la prescripción antes del agotamiento de la investigación.
2.-Segundo motivo de la casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1.º por aplicación indebida del artículo 132.1 del Código Penal en relación con los artículos 163.1 y 3, 166 y 167 del Código Penal.
Al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim por infracción del precepto 132.1.º del Código Penal al considerar el Auto que se recurre que a los hechos denunciados y calificados por el Juzgado Instructor como supuesta detención ilegal de un niño, nacido el 13 de mayo de 1961, se le aplicaría el cómputo del plazo de prescripción desde que éste habría adquirido la mayoría de edad, 13 de mayo de 1979.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintisiete de Junio de dos mil trece.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Cádiz dictó auto de fecha 6 de junio de 2012 respecto de los hechos denunciados por la Fiscalía de Cádiz ante la que, a su vez se había denunciado por una persona la desaparición de su hermana el 13 de mayo de 1961, al nacer muerta en el hospital de Zamacola de dicha capital, habiendo tenido conocimiento de irregularidades en el procedimiento sospechando que la niña estaría viva y hubiera sido dada irregularmente en adopción. En la mentada resolución, teniendo en cuenta que los hechos se habían denunciado el día 30 de mayo de 2012, el Juzgado consideró trascurridos en todo caso los plazos necesarios para la prescripción, y acordó el archivo de las diligencias al haber prescrito el delito perseguido.
Contra el referido auto se interpuso recurso de apelación por la acusación particular en nombre de la denunciante y por el Ministerio Fiscal, que fue desestimado por la Audiencia mediante auto de 30 de octubre de 2012. Razona la Audiencia Provincial, tras negar la posibilidad de calificar conforme al artículo 607 bis del Código Penal, que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de detención ilegal de un menor de edad, comenzando a correr el plazo de prescripción desde la mayoría de edad del menor víctima del hecho, habiendo transcurrido en todo caso el plazo que la ley exige para apreciar la prescripción, por lo que desestimó el recurso.
Contra éste se interpone por la acusación particular recurso de casación que ha sido admitido a trámite. Formaliza la recurrente dos motivos. En el primero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que no se ha realizado ninguna actividad de investigación, que reputa necesaria para establecer si cabe apreciar la prescripción. Y en el segundo, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 132.1 en relación con los artículos 163.1 y 3, 166 y 167 del Código Penal. Sostiene que se trataría de un delito permanente cuyo plazo de prescripción no comenzaría a correr hasta que cesara la situación antijurídica.
El Ministerio Fiscal, que impugna el fondo del motivo e interesa su desestimación, opone en primer lugar que el recurso sería inadmisible, pues no cabe recurso de casación contra el auto dictado por la Audiencia.
Así pues, y aunque se trata de una cuestión que podía ser planteada y resuelta de oficio por el propio Tribunal, es preciso examinar, en primer lugar, la alegación expresa del Ministerio Fiscal.
1. El artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que contra los autos dictados con carácter definitivo por las Audiencias ““sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso”“, por lo que es precisa una disposición de la ley de ese carácter estableciendo la pertinencia de tal clase de recurso. En este sentido, el artículo 636 de la misma Ley dispone que contra los autos de sobreseimiento solo procederá, en su caso, el recurso de casación.
El citado artículo 848 de la LECrim dispone a continuación que, ““a los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos”“. Dos son, por consiguiente, los requisitos precisos para que sea admisible el recurso de casación contra estos autos: a) que la resolución judicial declare que los hechos de que se trate no son constitutivos de delito, y b) que alguna persona estuviera procesada como culpable de aquellos; exigencia esta que se ha entendido cumplida en el procedimiento abreviado cuando el Instructor haya acordado alguna medida cautelar que exprese la existencia de indicios que permitan considerar imputado a la persona contra la que se han adoptado tales medidas y cuando se haya adoptado la resolución que ordena la continuación de la causa por los trámites correspondientes de dicha clase de procedimiento, tal como está prevista en el artículo 779.4 de la LECrim. Supuestos éstos en los que, además, la decisión de la Audiencia será ordinariamente de sentido contrario a lo acordado por el juez de instrucción.
Además, el recurso solo es posible en aquellos casos en los que el enjuiciamiento sería competencia de la Audiencia Provincial, pues carecería de sentido admitir un recurso de casación contra un auto de sobreseimiento en una causa en la que tal clase de recurso no sería posible contra la sentencia.
Precisando la anterior doctrina, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en su reunión del 9 de febrero de 2005, adoptó el siguiente acuerdo: "Los autos de sobreseimiento dictados en apelación sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1. Que se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2. Que haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables. 3. Que el auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación".
Es claro, por lo tanto, que la posibilidad de recurrir en casación contra decisiones acordadas en la fase propia de la instrucción, aunque se refieran a decisiones muy relevantes para la pretensión punitiva, se ha establecido con un criterio muy restringido ( STS n.º 1207/2011, de 22 de noviembre ).
2. En el caso, el juez de instrucción consideró que, dados los términos de la denuncia, había transcurrido sin duda alguna el plazo máximo de prescripción de quince años, que correspondería a un delito de detención ilegal cometido por autoridad o funcionario público que constituiría la calificación jurídica más grave posible, aun cuando, como se dice en el auto dictado por la Audiencia, el plazo hubiera comenzado a correr desde la mayoría de edad del menor afectado (año 1979, en el caso). Por lo tanto, no se afirma que los hechos no fueran constitutivos de delito, ni tampoco existía ninguna persona procesada o imputada por los mismos, por lo que no se dan las condiciones necesarias para entender pertinente el recurso de casación. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala entre otras en la STS n.º 1207/2011, de 22 de noviembre y en la STS n.º 839/2005, de 28 de junio, así como en los Autos n.º 138/1998, de 7 de enero y n.º 512/1996, de 5 de julio.
No se infringe con esa decisión el derecho a la tutela judicial efectiva, pues nada impide adoptar una decisión suficientemente fundada, aunque suponga el archivo del procedimiento, si se disponen de los elementos de juicio necesarios, sin que sea preciso agotar la investigación.
En conclusión, no procede la interposición de recurso de casación contra un auto dictado en apelación en el que se confirma por el tribunal provincial la decisión del juzgado de instrucción acordando el archivo por prescripción de los hechos denunciados, por lo cual el recurso es inadmisible, operando ahora la causa de inadmisión como causa de desestimación.
En consecuencia, el motivo se desestima, sin que sea preciso el examen de los aspectos de fondo planteados en el recurso.
III. FALLO
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Juliana, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, con fecha 30 de Octubre de 2.012, que desestimaba apelación contra auto de 6/06/12 en el que se acordaba incoación de diligencias previas y su archivo definitivo por prescripción del delito perseguido en el mismo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
