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  • EDICIÓN DE 16/09/2013
 
 

Es aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas el régimen disciplinario del Estatuto Básico del Empleado Público, y no la legislación laboral

16/09/2013
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Se promueve recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia que confirmó la desestimación de la demanda de despido del recurrente, declarándolo procedente ante la comisión por parte del mismo de tres faltas, una de ellas muy grave, y que en el momento del despido no estaban prescritas.

Iustel

El recurso en el que se suscita la cuestión de si, pese a resultar aplicable el EBEP, cabe acudir a la "prescripción corta" del art. 60.2 ET, de sesenta días, no puede prosperar, por cuanto la sentencia recurrida, al dar una respuesta negativa, se ajusta a la doctrina sentada en la materia, según la cual el EBEP es aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, como lo es el recurrente, desplazando la legislación laboral, por lo que es aplicable el plazo de prescripción de tres años desde la comisión de la falta clasificada como muy grave señalado en el EBEP, que en este caso no había transcurrido cuando se produjo el despido.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 23 de mayo de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2178/2012

Ponente Excmo. Sr. MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. González-Palencia Lagunilla en nombre y representación de D. Sergio contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en recurso de suplicación n.º 325/12, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Málaga, en autos núm. 215/11, seguidos a instancias del ahora recurrente contra AUTORIDAD PORTUARIA DE MALAGA sobre despido

Ha comparecido en concepto de recurrida AUTORIDAD PORTUARIA DE MALAGA (PUERTOS DEL ESTADO) representada por el abogado del estado Sr. Jiménez Aparicio.

Es Ponente la Excma. Sra. D.ª. Maria Lourdes Arastey Sahun,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 30-05-2011 el Juzgado de lo Social n.º 2 de Málaga dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1.º.- D. Sergio, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el día 1 de enero de 1993, mediante contrato de trabajo ordinario y a tiempo completo, para desempeñar la categoría profesional de Jefe del Departamento de Infraestructuras y Conservación del Puerto de Málaga, y percibiendo un salario último de 4.987,22 euros mensuales, promedio de las retribuciones percibidas en el último año por el trabajador, al percibir retribuciones variables, conforme a las nóminas que obran incorporadas a los folios 60 y ss del Tomo II de los autos, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

2.º.- Tal relación traía causa del contrato de trabajo suscrito entre las partes el 30-12-1992, obrante a los folios 53 a 58 del T. II de los autos, que sedan igualmente por reproducidos. Contrato de trabajo de la modalidad de pase de personal funcionario a laboral no sometido a convenio colectivo, conforme permite la disposición adicional sexta de la ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. En su cláusula cuarta I, se establecía que a efectos de indemnizaciones por despido o resolución de contrato, se computaría antigüedad desde el 1-01-1993 (f 54. T. II). La cláusula duodécima remitía, en cuanto a régimen disciplinario, al TRET (f. 57. T. II).

3.º.- El 4-02-2010, el Director de la Autoridad Portuaria (Sr. Jesús Carlos ) dirigió escrito al actor del tenor que obra a los folios 47 y ss del T. IV de los autos, interesando del mismo explicación sobre la ejecución de las obras de dragado para la mejora de calado de la dársena del antepuerto y alineación del muelle 9 para su aprobación técnica. Con fecha 16-02-20 10 el Director del Puerto se dirigió por escrito al Delegado de Andalucía Oriental de la empresa Dragados (encargada de ejecución de las obras antes referidas) del tenor que obra a los folios 49 y 50 Tomo IV de los autos. Escrito que tuvo contestación por parte de dicha empresa el 10-03-2010 del tenor que obra al folio 51. T. IV de los autos, que se da igualmente por reproducida. El 16-03-2010 tuvo entrada en el Registro de la Autoridad Portuaria, escrito del actor datado el día anterior, contestando a la carta del Sr. Director de fecha 4-02-2010, del tenor que obra a los folios 52 y 53. T. IV de los autos, que sedan igualmente por reproducidos. Ese mismo día, el actor dirige carta al Presidente de la Autoridad Portuaria del tenor que obra a los folios 204 y ss. T. IV de los autos, que se da igualmente por reproducida, en la que denuncia lo que considera conflictos (interferencias, injerencias) surgidos con la Dirección sobre determinados proyectos de obras, interesando de la Presidencia su intervención para determinar las competencias de su departamento y grado de autonomía del mismo. (f. 208. T. IV).

4.º.- El día 28-6-2010 se notificó al actor oficio del Presidente de la Autoridad Portuaria de Málaga, de la misma fecha, por el que se le daba traslado del escrito-denuncia presentado por el Director de dicha Autoridad Portuaria el 22-6-2010 del tenor que obra a los f. 41 y ss del T. IV de los autos, que se da por reproducida en aras a la brevedad. En dicho escrito se le concedía un plazo de 15 días hábiles para que formulara las alegaciones que convinieran a su derecho.

5.º.- Con fecha 15-7-2010, el actor procedió a presentar el correspondiente escrito formulando alegaciones sobre dicha denuncia del tenor que obra a los folios 119 y ss. T. IV de los autos, que se dan igualmente por reproducidos. Advertir que a la página 13 de dicho escrito (f. 132. T. IV de los autos), el actor contesta al escrito denuncia del Director, y en relación a las presuntas irregularidades cometidas en la ejecución de las obras del atracadero Sur, manifiesta literalmente lo siguiente: "La longitud de pilotes pagada corresponde a OBRA REALMENTE EJECUTADA y por eso se incluye en liquidación. La información de que dispone el Director son documentos de obra del contratista cedidos por este para el conocimiento de la Autoridad Portuaria y guardados por el departamento celosamente para que frente a cualquier problema que surja (como el actual) se pueda disponer de la información sobre lo realmente ejecutado en obra, y gracias a esto el director ha podido acceder a esos informes, que no ha sabido o no ha querido entender"... "El precio de los pilotes pagado en proyecto no incluye la camisa perdida que se ha dejado en los 20 m mas superficiales del pilote... Este error fue corregido, cuando se detectó, en la revisión del proyecto del Atracadero Norte para su aprobación con posterioridad a la ejecución de las obras del Atracadero Sur, ya que en principio los proyectos eran similares y el proyecto del Atracadero Norte, a la vista de las experiencias y la tendencia del mercado de buques de crucero, se decidió ampliarlo sobre lo previsto y su longitud pasó de 130 m. a 195 m. aproximadamente... Por tanto, el precio pagado finalmente en la liquidación del atracadero Sur incluyó el pago de esas camisas que no estaban incluidas en el precio de la obra ejecutada (no se pagó la totalidad de la deuda contraída para no superar el 10% de liquidación)." (sic).

Como anejo documental n.º 4 de dicho escrito, el actor presentó el documento que obra al folio 144. Tomo IV de los autos, identificado por el mismo como escrito realizado por la empresa SANDO referido a las obras ejecutadas en la construcción del Atraque Sur y costos sufridos durante su ejecución que no estaban recogidos en las certificaciones cursadas y de los que alegaban tener derecho al cobro, aún cuando tal documento nunca fue aportado en el expediente de ejecución-liquidación de las obras. Manifestando el actor sobre el particular: "De todas estas reclamaciones sólo se creyó procedente aceptar para su pago el referente a las camisas perdidas de los pilotes" (sic). En el referido documento anejo aparecía un "costo de camisas pérdidas y tubos para ensayos Crosshole" por importe de 412.077 ? (f. 144. T. IV).

6.º.- A la vista de tales alegaciones y las denuncias formuladas por el actor respecto a los conflictos surgidos con la dirección, con fecha 29-07-2010 el Presidente de la Autoridad Portuaria acordó la apertura de fase previa de información reservada para esclarecer y decidir la procedencia del inicio de expediente disciplinario al actor, del tenor que obra a los folios 212-213. Tomo IV de los autos. Consecuencia de ello, el 30-07-2010 se acordó dirigir escrito a la Presidencia de Puertos del Estado del tenor que obra a los folios 215-216 (T. IV) que se dan igualmente por reproducidos. En tal comunicación se solicitaba informe sobre los siguientes extremos, formulados como preguntas:

"1. ¿Ha existido daño patrimonial para la Autoridad Portuaria de Málaga? En caso afirmativo, determinar la cuantía aproximada.

2. Ha habido enriquecimiento indebido de la empresa que ha ejecutado las obras? En caso afirmativo, determinar la cuantía aproximada.

3. La obra realmente ejecutada "Reparación y Restauración del Atracadero Sur de Cruceros" tiene la misma calidad (capacidad portante) que la aportada en los proyectos del modificado y de la liquidación abonada?

4. ¿Se han cometido irregularidades graves en la ejecución de la obra del Atraque Sur? En caso afirmativo, señalar las que se consideren más importantes.

5. ¿Han existido irregularidades graves en la tramitación administrativa de dicha obra? Determinar aquéllas en el caso de que existieren.

6. ¿Existe diferencia entre el diámetro y profundidad de los pilotes realizados y los proyectados y liquidados?

7. En caso de que esa diferencia exista, ¿hay razones técnicas o administrativa, para esta diferencia? ¿supone ello una irregularidad grave merecedora de sanción?

8. Del análisis y comprobación de los hechos puede inferirse desobediencia abierta a las órdenes del Director?"

7.º.- En contestación a tal comunicación, el 20-10-2010, recepcionado por la Autoridad Portuaria de Málaga el 28-10-2010, se emitió informe especial de auditoria interna por Puertos del Estado del tenor que obra a los folios 242 a 258 (T. IV) de los autos, que se dan igualmente por reproducidos. En dicho informe, apoyado en el informe técnico anexo al mismo (obrante a los folios 250 a 257 del T. IV de los autos), y evacuando las preguntas formuladas por el Presidente de la Autoridad Portuaria se expresaba como conclusiones, las que a continuación, de forma resumida (en lo que aquí interesa) se exponen:

1.- La Autoridad Portuaria ha abonado en el Proyecto de liquidación del proyecto de... Atraque Sur, más metros lineales de pilotes de diámetro 1500 mm. y 1000 mm. que los realmente ejecutados. A precios del proyecto la sobrecertificación se cuantifica en 515.182,92?.

2.-...De la documentación consultada... se desprende que se le ha abonado a la empresa un exceso de medición en los metros lineales de pilotes superior a los realmente ejecutados...

3.- De acuerdo a la justificación expuesta en el anejo técnico que acompaña a este informe, ¿la solución llevada a cabo para la recuperación del pilote restituye una capacidad resistente más que sobrada para soportar los esfuerzos de diseño del proyecto. Garantizada la capacidad estructural del pilote en toda su altura, la capacidad portante (carga de hundimiento) es la misma que la del proyecto original.

4.- No se considera que se hayan cometido irregularidades técnicas graves durante la ejecución de las obras del atraque sur, ya que la longitud de los pilotes construida coincide sensiblemente, con la prevista en los cálculos del proyecto adjudicado, sin bien, en la liquidación del proyecto, tal como se expone en los apartados 1 y 2, se abonó una longitud de pilote superior a la realmente construida.

5.- En lo relativo a las obras del proyecto "Proyecto de liquidación del proyecto de nuevos atraques para cruceros y buques de pasaje en la zona del morro del dique del Puerto de Málaga. Atraque sur", hay irregularidades en el proyecto de liquidación de las obras, dado que en la misma se incluye un exceso de medición de metros lineales de pilotes, que no reflejan la realidad construida. En cuanto a la obra "reparación y restauración de la estructura del atraque sur de cruceros", en el expediente no consta que se haya dado publicidad de la licitación en el Boletín Oficial del Estado, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 2. b) de la Regla 36 de las Normas y Reglas Generales de los Procedimientos de Contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, que establece que aquellos contratos de obras cuyo importe sea superior a 400.000 ? pero que no alcancen la cuantía que sujetaría su publicidad en lo establecido en la ley 31/2007, se publicarán mediante anuncio en el Boletín Oficial del Estado."

6.- En cuanto a la longitud de los pilotes, los de la plataforma de atraque se han abonado en el proyecto de liquidación, por una longitud media de 45,05 m. En los partes de obra realizados durante la ejecución de los mismos se refleja que la longitud media realmente ejecutada es de 37 m. En cuanto a los pilotes de cimentación del muro perimetral, se han abonado en el proyecto de liquidación un total de 33 unidades de pilote por una longitud media de 44,15 m. En los partes de obra correspondientes a la realización de los pilotes se refleja que se ha ejecutado un total de 28 pilotes, con una longitud media de 33,63 m.

7.- No existen razones administrativas que justifiquen las diferencias entre diámetros y longitudes abonadas y ejecutadas. Tampoco existe desde el punto de vista técnico razón que justifique la diferencia entre las longitudes de pilotes abonados y realmente construidos...

8.-... no aparece de forma indubitable alguna orden del Director que fuera desobedecida por algún miembro del equipo...

8.º.- Mediante resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria, de fecha 9-11-2010, que le fue notificada al actor el día 15-11- 2010, se acordó incoarle expediente disciplinario por la supuesta comisión de varias faltas disciplinarias muy graves, nombrando Instructor y Secretario para la tramitación del expediente. (f. 262 a 264. Tomo IV de los autos).

9.º.- Con fecha 1-12-2010 se le comunicó al actor por el Instructor de dicho expediente el correspondiente pliego de cargos (f. 548. T. IV), en el que se le imputaban los siguientes hechos:

1. Deficiente dirección de la obra de mejoras de calado del muelle 9.

2. Irregularidades graves en la tramitación administrativa de la liquidación de la obra "Nuevos atraques para cruceros y buques de pasaje en la zona del morro del dique del puerto de Málaga. Atraque Sur".

3. Irregular conducta de las gestiones realizadas con la naviera y la aseguradora responsable para obtener el resarcimiento de los daños ocasionados en el atracadero Sur de cruceros por el buque Stolt Capability.

4. Posible desobediencia a las instrucciones del Director.

Tales hechos eran calificados por el instructor del siguiente modo:

- El primero de ellos, como falta muy grave, de las tipificadas en el artículo 95.2g) de la Ley 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público, y en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.

- El segundo de ellos, como falta muy grave, de las tipificadas en el artículo 95.2.g) de dicha Ley 7/2007, así como en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.

- El tercero de ellos no se reputa falta o incumplimiento alguno.

- El cuarto de ellos, con una reiteración que le confiere gravedad, como falta de las tipificadas en el artículo 7.1.a) del Real Decreto 33/1986.

Proponiéndose por el Instructor la siguiente propuesta sancionadora: "Por las dos faltas muy graves expuestas en el apartado anterior, agravadas por otra falta grave, y atendiendo a todas las circunstancias expuestas en el cuerpo de este documento, se le informa que podría corresponder alguna de las sanciones previstas en el artículo 96.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como la prevista en el articulo 53 del Estatuto de los Trabajadores. Todo ello sin perjuicio de que llegado el caso, se proponga la acción prevista en el articulo 94.3 del EBEP, respecto a las circunstancias analizadas en el hecho imputado segundo, previo informe de la Abogada del Estado". En el escrito se le concedía al actor un plazo de l0 días para formular las alegaciones que estimara oportunas, aportar documentos, o proponer las pruebas que considerase convenientes.

10.º.- Mediante escrito del actor dirigido al instructor el 1-12-2010, solicitó la suspensión del término de diez días concedidos, solicitando asimismo copia de toda la documentación obrante en el expediente. (f. 560. T. IV). El 2-12-2010 el instructor accedió a que se expidieran las copias de documentos interesados por el actor (f. 561. T. IV).

11.º.- Con fecha 15/12/2010 el actor procedió a presentar el correspondiente escrito de descargos, formulando las alegaciones pertinentes sobre los hechos que se le imputaban, y proponiendo la práctica de prueba testifical y documental que estimaba necesaria para su defensa. Documento que obra incorporado a los folios 563 y ss T. IV de los autos, que se dan igualmente por reproducidos. A la pg. 4 de su escrito (f. 566 de autos), el actor manifestó: "Es cierto que desde un punto de vista estrictamente formal, debería haberse efectuado un segundo modificado del proyecto, a fin de incluir en el mismo (y en la posterior liquidación de la obra) todos los trabajos realizados por el contratista que, sin embargo, no estaban previstos ni en el proyecto inicial, ni en el primer modificado, ni en los precios. Pero la elaboración y tramitación de ese segundo modificado como se afirma en el propio pliego de cargos, hubiera implicado necesariamente un importante retraso en la entrega y recepción de la obra, que no era posible asumir debido a los plazos comprometidos por la Autoridad Portuaria, tanto para la puesta en marcha de la explotación de la nueva estación marítima de cruceros, como a causa de los acuerdos con distintas navieras para la explotación del muelle. Por otra parte, y como también se afirma en el pliego de cargos, ya se había agotado prácticamente el límite legal de la modificación del proyecto con el primer modificado, lo que hubiera retrasado aún más la aprobación de un segundo modificado.

Así las cosas, tanto el Presidente de la Autoridad Portuaria como la Dirección del Puerto urgían a buscar una solución que permitiera recibir la obra en plazo, a fin de que pudiera entrar inmediatamente en explotación, pero ello hacía necesario negociar con la Empresa constructora el pago de las obras realizadas, cuyo importe reclamaba.

Tras múltiples negociaciones con la Contratista, que llevé personalmente, pude conseguir que aceptara, en pago de la totalidad de los trabajos realizados (los relacionados en el folio 103 del expediente, cuyo importe, como se ha dicho, ascendía a 1.124.370,51 ? sin IVA), la cantidad global de 447.000 ? (sin IVA). Por consiguiente, no solo no hubo perjuicio patrimonial para la Administración, sino que se obtuvo un beneficio de, aproximadamente, 677.370 ?, que es la diferencia entre el importe de las obras realizadas por el Contratista, objeto de su reclamación, y lo que se le pagó efectivamente por ellas. Y ello no fue, de ningún modo, porque se considerara por mi parte que únicamente debían de pagarse las camisas perdidas, y no el resto de los trabajos (que se habían efectivamente ejecutado todos ellos), como se dice en el pliego de cargos, sino porque ese fue el argumento utilizado, y finalmente aceptado por el Contratista, en el proceso de negociación.

Por otra parte, se procuró (y consiguió) que la cantidad a pagar fuera en todo caso inferior al 10% de la liquidación total, para que no hubiera tampoco impedimento legal en incluirla en ésta.

Así pues, conseguí que se llegara a un acuerdo sobre la cantidad a pagar, haciendo además que resultara jurídicamente posible y admisible su abono por parte de la Administración al ser su importe inferior al 10% de la liquidación total, razón por la cual el acuerdo satisfizo tanto a la Autoridad Portuaria y a la Dirección del Puerto (a los que informé en todo momento de lo ocurrido, así como del buen fin de la negociación), como a la Constructora Contratista.

El problema, por tanto, quedó reducido a la forma de encajar dicho importe en la liquidación de la obra, puesto que no era posible consignarlo como pago de las camisas perdidas, ni de otra obra ejecutada y no prevista en el proyecto inicial, ni en el modificado, pues ello hubiera implicado necesariamente elaborar y aprobar un segundo modificado, retrasando considerablemente la liquidación y entrega de las obras, con las consecuencias antedichas.

Al final, dicho encaje consistió en abonar el referido importe como si se tratara del pago de metros lineales de pilotes ejecutados, y así se reflejó en la liquidación final de la obra, en cuya confección material sin embargo no participé (aunque sí revisé que las cantidades a pagar respondían realmente a lo acordado, como así era), por lo que no supe lo ocurrido hasta que se me dio traslado por Don. Jesús Carlos Laporta, y puede realizar las oportunas comprobaciones."

12.º.- En dicho escrito de fecha 15-12-2010 el actor interesaba la práctica de prueba testifical y documental que consta al f. 573- 574. T. IV de los autos. Por el Instructor del expediente disciplinario, en resolución de fecha 23 de diciembre de 2010, que se notificó al actor el día 17 de enero de 2011, se acordó denegar la práctica de la prueba propuesta por las razones que se hacían constar en el escrito obrante a los folios 576-577, T. IV de los autos.

13.º.- El 17-12-2010 el actor solicitó disfrutar sus vacaciones reglamentarias desde el 22-10-2010 al 4-01-2011 y licencia por asuntos particulares desde el 5-01-2011 al 17-01-2011 (f. 12 y 13. T. II). E

14.º.- El día 17/1/2011, tras intento infructuoso anterior de notificación mediante burofax de fecha 30-12-2010 (f. 600 y ss. T. IV ), se notificó al actor resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Málaga, de fecha 27/12/2010, por la que se acordaba proceder a su despido, con efectos desde la fecha de la notificación de la resolución, esto es, el 17/1/2011, alegando como causas del despido las que se expresan en dicha comunicación. En dicha carta se imputan al actor los siguientes incumplimientos contractuales:

"PRIMERO. - Deficiente dirección de la obra de mejoras de calado del muelle 9. SEGUNDO. - Irregularidades graves en la tramitación administrativa de la liquidación de la obra "Nuevos atraques para cruceros y buques de pasaje en la zona del morro del dique del Puerto de Málaga. Atraque Sur". TERCERO.- Desobediencia a las instrucciones del Director" (f. 608 y ss. T. IV). El 18-01-2011 se procedió a notificar por parte de la Autoridad Portuaria el despido del actor tanto al Comité de Empresa, como a las secciones sindicales de UGT; CC.OO y USO (f. 20 a 23 T. IV).

15.º.- Con fecha 3-11-2008 comenzó la ejecución de dragado de la dársena del antepuerto y en la alineación del muelle 9 conforme al contrato de ejecución de obra que consta incorporado a los folios 528 a 53l. T. IV de los autos. Obra que concluyó el 3/12/20008, en que se recepcionaron las mismas (f. 534. T. IV), adjuntando los planos de los calados obtenidos (f. 535 y 536. T. IV), sin que se lograra uniformidad, en el calado de la dársena, superior a los 16 metros en bajamar. Hecho que se comprobó mediante batimetría de fecha 9-01-2009 reflejada en los planos antes referidos. En el documento de recepción de las obras, de fecha 10-11-2009, el actor (Director de la misma) exponía que "...las obras habían sido ejecutadas sensiblemente de acuerdo con el proyecto aprobado, teniendo en cuenta todas las prescripciones en vigor". (f. 534. T. IV). Mediante inspección subacuática de calados del muelle n° 9 del Puerto de Málaga, realizada mediante escandallo en el mes de marzo de 2010 por la empresa Matrasub, se informó de los calados existentes en dicho muelle del tenor que obran a los folios 58 a 60 del T. IV de los autos, que se dan igualmente por reproducidos. De su observación se aprecia que los perfiles de calados existentes no superan, más que en determinados puntos, los 16 m. de profundidad.

16.º.- El 1-6-2004 comenzaron las obras del Proyecto de construcción del Atraque Sur del Puerto de Málaga. Proyecto cuya autoría no correspondía al hoy actor, pero que sí fue el director de su ejecución, consistente en la construcción de una plataforma de atraque de 136 x 28 m. en planta, con una calado previsto en la obra de atraque de 12 m. Proyecto cuya memoria resumida (realizada por el propio actor) consta incorporada a los folios 75 y 76 del T. V de los autos y que se da por reproducido en aras a la brevedad. Obras que fueron adjudicadas a la empresa CONSTRUCCIONES SANCHEZ-DOMINGUEZ (SANDO) S.A. por un presupuesto de 8.062.601,57 ? (IVA incluido) y un plazo de ejecución de 24 meses. Debido a los temporales que se produjeron en Enero de 2005, hubo de realizar trabajos no previstos para exponer la plataforma provisional de trabajo (dañada por el temporal) construida para acometer la ejecución del proyecto, que obligaron a la elaboración de una modificación del proyecto inicial con la correspondiente modificación presupuestaria, ascendiendo el presupuesto total (modificado incluido) a la suma de 10.436.959,34 ? líquidos (con IVA) (f. 97. T. V). Las obras concluyeron en diciembre de 2007, por lo que el 19-12-2007 el Director del Puerto aprobó la liquidación del referido proyecto modificado y se produjo la recepción provisional de las obras, tal y como consta a los folios 78 y ss. T.V de los autos, que se dan igualmente por reproducidos. El 23-12-2007 se produjo su inauguración oficial con la asistencia de los invitados que figuran relacionados a los folios 278 y ss. T. V de los autos). El 28-12-2007 se produjo por el Presidente de la Autoridad Portuaria la aprobación económica de la liquidación de las referidas obras (f. 81. T. V) conforme a la propuesta del actor, que fue su autor (f. 97 y ss T. V), haciendo constar que la valoración adicional ascendía a 2.554.763,28 ? IVA incluido.

17.º.- En el proyecto y su modificado se preveía la construcción de 54 pilotes de 150 cm de diámetro, hincados hasta la cota -37 m. Pilotes construidos con hormigón armado... provistos de camisa perdida hasta la cota -20 m. (f. 292. T. IV). Asimismo, se preveía la construcción de hasta 33 pilotes de cimentación del muro (12 del lado del dique y 21 del lado del morro) y de diámetro 1000 mm. (a razón de 44,15 m. cada uno de ellos), con un total de 1.456,95 m. (f. 293 y ss. T. IV). En la liquidación de las obras, se abonaron, por los pilotes de 150 cm. de diámetro, colocados en la plataforma de atraque, una longitud media de pilotes de 45,05 m. correspondiente a un total de 2.432,7 m. (por importe de 1.391.869,31 ?) (f.249. T. V), y otros 1.456,95 m. correspondientes a los pilotes de 100 cm/ diámetro (por importe de 753.490,83 ?) (f. 252. T. V), conforme a lo proyectado, pese a que el actor, en su condición de Director de las obras, conocía que los pilotes construidos eran de menor longitud y sección (diámetro) que los proyectados, e incluso que se habían construido menor número de los proyectados de 100 cm. de diámetro.

18.º.- En el mes de febrero de 2008, el buque "Stolt Capability" colisionó con la plataforma de atraque del muelle sur de cruceros, produciendo daños en su estructura. El actor, como responsable del departamento de infraestructuras realizó las valoraciones de los trabajos de reparación que, a su juicio, eran necesarias para reponer las instalaciones a su estado inicial previo al impacto del buque, conforme a los presupuestos que obran incorporados a los folios 28 a 33 de os autos, que se dan por reproducidos. Ante la negativa de la empresa naviera a aceptar tales presupuestos, por considerarlos excesivos, en abril de 2010 el Director del Puerto, considerando que el presupuesto elaborado por el actor era excesivo, procedió a la oferta de un proyecto de ejecución sensiblemente inferior a los inicialmente presupuestados por el actor, convocando la correspondiente mesa de contratación por el procedimiento negociado con publicidad a que se hace referencia a los f. 43 y ss. T. III, de los autos, que se dan igualmente por reproducidos. Dichas obras fueron adjudicadas a la empresa SATO y no a SANDO que también participaba en la oferta. (f. 327 y ss T. V).

19.º.- El 18-06-2010, el Jefe de la División de Conservación del Puerto remitió al Director el informe que consta incorporado a los folios 60 y ss T. III de los autos. En el mismo se informa de los trabajos de reconocimiento submarino realizado para la ejecución de las obras del proyecto de reparación del muelle siniestrado (muelle sur de cruceros), advirtiendo que todos los pilotes que se habían proyectado y liquidado conforme a un diámetro de 150 cm. (los referidos en el ordinal decimoséptimo de la presente resolución) tenían en realidad un diámetro de 140 cm. Asimismo, se comprobó que tales pilotes tenían una longitud de entre 25,5 m. 35,5 m. (f. 61 y 71 y ss T. III). En realidad, tras las comprobaciones realizadas en tales pilotes, se determinó que la longitud total de los mismos era de 1998,14 m. de pilotes, lo que suponía una longitud media de 37 m. según detalle que obra al f. 59. T. III de los autos, que se da igualmente por reproducido. Asimismo, se comprobó que en lugar de los 33 pilotes de 100 cm. de diámetro liquidados y correspondientes al muro de diámetro, tan sólo se hablan ejecutado 28, con una longitud total de 941,55 m. en lugar de los 1.456,95 m. abonados en la liquidación.

20.º.- Tras una primera negativa a reconocer tal diferencia entre los pilotes ejecutados y los liquidados, el actor, alegando que la empresa constructora (SANDO) había realizado mayor cantidad de obra que la presupuestada, decidió compensar esa diferencia (que cifraba en más de 1 millón de ?) mediante el abono al constructor de la cantidad de 447.000 ?, sin IVA (así lo reconoce el actor en la página 10 de su demanda (-f. 5 vuelto. Tomo I de los autos-), con cargo al 10% de la liquidación total, sin necesidad por tanto de acudir a una segunda modificación del presupuesto inicial. A tal efecto propuso al Sr. Eusebio (Jefe de Obras), que incrementara el número de metros lineales de pilotes realmente ejecutados, hasta alcanzar tal importe adicional. Así lo hizo Don. Eusebio y dio el visto bueno el actor y se liquidó a la empresa, tal y como se hacía constar en el ordinal decimoséptimo de la presente resolución. El documento que esgrimía el actor como justificación de los costes soportados por SANDO por la realización de obra no presupuestada (incorporado por el actor en su ramo de prueba, obrante a los folios 1 a 51 del Tomo II de los autos), y que fue objeto de la compensación antes referida, nunca llegó a incorporarse al expediente de liquidación de las obras, tal y como se certifica en la diligencia obrante al folio 18. Tomo IV de los autos.

21.º.- El 4-2-2010 el Director del Puerto (Don. Jesús Carlos ), dirigió escrito al actor requiriéndole para que le aclarase determinados aspectos de la ejecución de los trabajos de dragado en la dársena del muelle n° 9 que fue contestado por el actor el 15-03-2010 del modo que consta en los folios 18-19 T. III de los autos. El 9-02-2010 el Director del Puerto dirigió escrito al actor del tenor que obra al folio 199 T. III de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad. En el mismo se le indicaba que preparase los pliegos para acabar de habilitar los atraques para embarcaciones de recreo de muelles 1 y 2. El actor no contestó tal comunicación, encargando el director la dirección de las obras al Jefe de División de Conservación de la Autoridad Portuaria (f. 200. T. III).

22.º.- Figura agotada la vía administrativa previa (f. 129 y ss Tomo I).

23.º.- El 3-3-2010 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones interesando el dictado de sentencia por la que: "1) Se declare la nulidad de la resolución sancionadora, por las graves irregularidades cometidas durante la tramitación del expediente disciplinario que se me incoó, y se declare asimismo improcedente el despido de que he sido objeto, condenando a la Empresa demandada a estar y pasar por ello y a que, en el plazo de cinco días desde que le fuere notificada la sentencia, opte entre readmitirme y abonarme los salarios devengados desde la fecha del despido hasta aquella en que tenga lugar la readmisión, o abonarme una indemnización, en la cuantía que legalmente proceda, así como una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que le sea notificada la sentencia que se dicte en su día. 2) Subsidiariamente, y en cualquier otro caso, se declare igualmente improcedente el despido de que he sido objeto, y se condene a la Empresa demandada a estar y pasar por ello y a que, en el plazo de cinco días desde que le fuere notificada la sentencia, opte entre readmitirme y abonarme los salarios devengados desde la fecha del despido hasta aquella en que tenga lugar la readmisión, o abonarme una indemnización, en la cuantía que legalmente proceda, así como una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que le sea notificada la sentencia que se dicte en su día"."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, en la demanda interpuesta por Sergio, contra AUTORIDAD PORTUARIA DE MÁLAGA-PUERTOS DEL ESTADO se producen los siguientes pronunciamientos: 1.- Se desestima la excepción de prescripción opuesta por el demandante. 2.- Se confirma la procedencia del despido de que fue objeto el actor el 17-01-2011, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra por la demanda actora. 3.- Puesto que los hechos que justifican la procedencia del despido podrían ser constitutivos de un delito de los contemplados en el art. 390 o 391 del Código Penal, procede, tal y como prevé y obliga el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dar traslado de la presente resolución al Ministerio Fiscal a los efectos oportunos."

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Sergio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 19-04-2012, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Sergio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Málaga con fecha 30 de mayo de 2011 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Autoridad Portuaria de Malaga-Puertos del Estado, confirmando la sentencia recurrida."

TERCERO.- Por la representación de D. Sergio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 4-06-2012 en el que se alega interpretación errónea del art. 93.4 Ley 7/2007 de 12 de abril (EBEP ), y Art. 97 de la misma Ley. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 7 de marzo de 2011 (R-5176/10 ).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 5-11-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Málaga que, a su vez, desestimando la alegación de prescripción de las faltas, declaró la procedencia del despido.

El trabajador fue despedido el 17 de enero de 2011 por la comisión de tres faltas, incoándose el preceptivo expediente contradictorio. La segunda de ellas es la que es calificada como muy grave y justificativa del despido según la sentencia del Juzgado.

El recurso de suplicación formulado por el trabajador defendió la prescripción de la falta "por no serle de aplicación, en relación al régimen disciplinario, el EBEP, sino los arts. 57 a 60 del E.T."

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) declara que es clara la aplicabilidad del EBEP al actor y entiende, además, que el inicio del plazo de prescripción de la infracción ha de fijarse en la fecha del estudio del terreno elaborado con ocasión de la colisión del buque "Stolt Capability", de 18 de junio de 2010 (hechos probados décimo octavo y décimo noveno).

El actor se alza ahora en casación para unificación de doctrina y aporta, como sentencia contradictoria, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de marzo de 2011 (rollo 5176/2010 ).

En ella la Sala considera prescrita la falta muy grave imputada a un trabajador del Ministerio de Defensa por el transcurso del plazo de 60 días del art. 60 E.T. Entendía la Sala de Madrid que, si bien era aplicable el art. 97 del EBEP, ello no impedía acudir también al E.T. porque en el EBEP sólo se regula la llamada "prescripción larga" y esa regulación -a juicio de la sentencia de contraste- se había de completar con las reglas sobre "prescripción corta" del E.T., que parten de la fecha del conocimiento de la comisión de la infracción.

Hemos de afirmar la concurrencia de la contradicción que exige el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). En los dos casos se suscita la cuestión de si, pese a resultar aplicable el EBEP, cabe acudir a la "prescripción corta" del art. 60.2 E.T. Por tanto, siendo ése el único objeto del recurso, se da una contradicción doctrinal que permite la unificación, como también sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, y ello con independencia de otros factores diferenciales en los pleitos de origen ya que éstos no tienen relevancia para el debate suscitado ahora en esta alzada.

SEGUNDO.- El recurso denuncia la infracción de los arts. 93.4 y 97 EBEP y 60.2 E.T. para sostener que el juego de todos estos preceptos conduce a entender que en el cómputo de la prescripción de las faltas se regula tanto por el EBEP, como por el E.T., siendo en éste en donde se encuentra la determinación del plazo a contar desde el momento en que la empresa tiene conocimiento de su comisión.

Tras la entrada en vigor del EBEP, mediante Ley 7/2007, el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige por lo que en él resulte, así como por la legislación laboral que sea de aplicación con arreglo a las disposiciones del EBEP. Así se estipula en el art. 7, referido a la "normativa aplicable al personal laboral", que señala: "El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponen". Se trata, pues, de una técnica de exclusión pormenorizada, de suerte que la norma de la legislación laboral queda excluida cuando así se establezca en el propio EBEP para dar cabida a su norma especifica; todo ello, dejando a salvo el papel de la negociación colectiva en las materias en las que quepa la disponibilidad (como pusimos de relieve en las STS de 7 de diciembre -rcud. 4318/2009 y rcud. 4415/2009- y 9 de diciembre de 2010 -rcud. 4178/2009-, en relación a los permisos por asuntos particulares en que concurría regulación específica en el convenio colectivo aplicable).

Y es que la inclusión del personal laboral dentro del EBEP no se lleva a cabo con toda plenitud, sino que unas veces se produce una equiparación completa con los funcionarios públicos, otras se incluye al personal laboral con matices, y en otras ocasiones se le excluye expresamente con remisión al régimen laboral (así lo destacábamos en la STS de 26 de noviembre de 2010 -rcud. 41/2010 -).

Procede, pues, examinar la regulación específica del EBEP en materia disciplinaria para extraer la normativa aplicable al régimen de infracciones del personal laboral.

TERCERO.- La responsabilidad disciplinaria del personal laboral de las Administraciones Públicas está sujeta al régimen disciplinario establecido en el Título VII del EBEP " y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto" ( art. 93.1 EBEP ). Para el personal laboral, el ap. 4 del art. 93 EBEP añade que su régimen disciplinario "se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral".

Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral "ordinaria".

En el Título VII se contempla la regulación del ejercicio de la potestad sancionadora ( art. 94 EBEP ), las faltas disciplinarias ( art. 95 EBEP ), las sanciones ( art. 96 EBEP ) la prescripción de las faltas y sanciones ( art. 97 EBEP ) y el procedimiento disciplinario y medidas provisionales ( art. 98 EBEP ).

Corresponde ahora analizar en que aspectos de la regulación de la materia disciplinaria que el EBEP lleva a cabo se contiene un sistema completo y en cuáles tiene cabida la legislación laboral a la que se remite el antes citado art. 93.4 EBEP.

Puede observarse, a título de ejemplo, como la tipificación de las faltas del art. 95 EBEP mantiene abierta la vía de la intervención de la negociación colectiva en esta materia.

Centrándonos en el tema de la prescripción de las faltas, el art. 97 establece: "Las infracciones muy graves prescribirán a los 3 años...". Añade el segundo párrafo: "El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas".

Por su parte, el art. 60.2 E.T. dispone que las faltas muy graves prescribirán "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

El último de estos preceptos contempla, pues, dos plazos de prescripción que han dado lugar a la consolidación de una doctrina jurisprudencial según la cual: a) la fecha en que se inicia el plazo de prescripción se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos; b) se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo adquiere la empresa cuando llega a un Órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( STS de 11 de diciembre de 2005, rcud. 3512/2004 ).

Hemos sostenido que, en el caso del art. 60.2 E.T., la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento. Pero existen situaciones en las que no es posible aplicar tal literalidad, como son los casos de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En este último caso, hemos venido aplicando el criterio de partir del cese de la ocultación ( STS de 15 de julio de 2003 -rcud. 3217/2002 -).

En suma, las normas del E.T. parten de la fecha de conocimiento de la empresa para fijar un plazo de 60 días; si bien, dispone que, en todo caso -esto es, aun cuando la empresa no lo conociera en su momento-, la facultad sancionadora disciplinaria prescribe a los 6 meses desde la comisión de la falta.

Las matizaciones introducidas por la doctrina jurisprudencial se refieren a los supuestos en que la falta de conocimiento de la empresa pudiera obedecer a la excepcional circunstancia de la propia ocultación por parte del trabajador, en cuyo caso el plazo se iniciaría en el momento en que por fin, la empresa fuera conocedora de los hechos aunque se superen los seis meses desde su comisión.

Este doble juego de fechas no aparece plasmado en el EBEP en que el plazo prescriptivo es único y su inicio se fija en la fecha de la comisión de la falta. Ello supone que, durante el mismo, resultará irrelevante el momento de conocimiento por parte de la empresa, cuya facultad sancionadora se mantendrá en tanto no transcurra el plazo único en cuestión.

No hay en el precepto del EBEP remisión alguna a la legislación laboral y no cabe entender que la regulación sobre la prescripción de las faltas resulta incompleta. El legislador opta por un sencillo esquema de fijación de un plazo y determinación del momento inicial del mismo

Hemos de concluir, por tanto, con la inaplicabilidad del art. 60.2 E.T. a los empleados públicos, de suerte que carece de toda fundamentación legal la pretensión de trasponer a ese tipo de relaciones laborales el plazo de 60 días desde el conocimiento de la comisión de las faltas. Cuestión distinta será la de la incidencia de la falta de conocimiento como consecuencia de la propia conducta de ocultación del trabajador, doctrina elaborada jurisprudencialmente en relación al plazo de prescripción "larga" que se acomodaría perfectamente al supuesto del art. 97 EBEP.

Ésta es la tesis que mantiene la sentencia recurrida, como ya hizo el Sr. Magistrado de Instancia, al partir del informe en que se pone de relieve la realidad de los hechos y en el que, con ocasión de un incidente fortuito, la empresa descubre la incongruencia entre el volumen de la obra que pagó y el que efectivamente se ejecutó. En todo caso, consta en los hechos probados de la sentencia de origen que el expediente contradictorio se incoó antes de transcurrir tres años desde la aprobación de la liquidación de las obras a las que se refiere la conducta infractora del trabajador.

Finalmente, como recuerdan tanto la sentencia de Instancia como la recurrida, en nuestra STS de 4 de noviembre de 2010 (rcud. 88/2010 ) ya sostuvimos que el art. 93 EBEP establece "una clara jerarquización entre los dos tipos de normas reguladoras del régimen disciplinario del personal laboral, a saber, la normativa aplicable es la contenida en el EBEP y, únicamente en el supuesto de que no hubiera regulación en dicho Estatuto se aplicaría la legislación laboral...".

CUARTO.- Lo expuesto hasta el momento comporta la desestimación del recurso, tal y como también propone el Ministerio Fiscal, que es la sentencia recurrida la que contiene la doctrina correcta, la cual ha de ser confirmada, sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Sergio contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en recurso de suplicación n.º 325/12, iniciados en el Juzgado de lo Social n.º 2 de Málaga, en autos núm. 215/11, a instancias del ahora recurrente contra AUTORIDAD PORTUARIA DE MALAGA. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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