Iustel
La Sala considera que cuando se descubre un nuevo delito en la investigación de otro, se debe poner en conocimiento del Juez Instructor que puede -como en el presente caso- ampliar la investigación sin necesidad de dictar un nuevo auto autorizando las escuchas.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 291/2013, de 14 de marzo de 2013
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1103/2012
Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil trece.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia; siendo parte recurrida Apolonio, Aureliano y Macarena, representados por las Procuradoras Sra. Arias Aranda y Sra. Fernández Pérez-Zabalgoitia.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Cangas de Onís, incoó Procedimiento Abreviado n.º 39/2011, seguido por delito contra la salud pública, contra Apolonio, Aureliano y Macarena, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección II, que con fecha 29 de Febrero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Como consecuencia de la interceptación del terminal telefónico móvil NUM000 utilizado por el ahora acusado Apolonio, cuya intervención, observación, grabación y escucha había sido acordada por Auto de 21 de junio de 2010, en el curso de la investigación llevada a cabo por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Gijón, en las Diligencias Previas 124/2010 del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís para esclarecer el homicidio de Damaso, fueron detectadas una serie de conversaciones que, a juicio de los agentes, pudieran relacionar al citado con el tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que pusieron tal circunstancia en conociendo del titular del dicho juzgado, quien acordó la apertura de las presentes actuaciones, de forma independiente de la anterior, por Auto de 12 de julio de 2010.- Con fecha 13 de julio de 2010 en las Diligencias Previas 124/2010, anteriormente referidas, se dictó auto acordando la intervención, observación, grabación y escucha del terminal telefónico móvil NUM001, también utilizado por Apolonio, con el mismo fin de obtener datos que pudieran esclarecer el delito de homicidio investigado.- Con fecha 22 de julio de 2010 se dictó Auto en las presente diligencias por medio del cual se autorizaba la prórroga de la intervención y escucha telefónica del numero NUM000, que había sido acordada en el procedimiento 124/2010, durante el plazo de un mes a partir del 23 de julio de 2010 y la prórroga de la intervención y escucha del número NUM001, acordada igualmente en el procedimiento 124/2010 durante el plazo de un mes a partir del 13 de agosto.- Sobre las 20 horas del día 1 de agosto de 2010 Apolonio, Aureliano y Macarena fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil en la localidad de Cangas de Onís, quienes ocuparon dentro de la ropa interior del segundo, un envoltorio de plástico que resultaron 98,08 gramos de cocaína con una pureza del 41% expresada en cocaína base, cuyo valor en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 6.862 euros, así como dos dosis que arrojaron un total de 0,97 gramos de cocaína, con una pureza del 16,5% expresada en cocaína base, valorada en 34,89 euros.- Practicado registro en el domicilio de Apolonio sito en la DIRECCION000 n.º NUM002 NUM003 NUM004, se encontraron 218 cápsulas de piracepan, un monedero en cuyo interior había 8 bolsitas de sustancia blanca que resultaron ser 3,40 gramos de cocaína, con una pureza del 23,4% expresada en cocaína base, valorados en 135,71 euros. Además otros efectos como un USB, un ordenador portátil, un móvil marca Samsung, un movil marca Nokia 155 euros, 2 USB, notaciones manuscritas, un router, dos pasaportes a su nombre, 1200 pesos, 60 dólares, resguardo de correos con destinatario Macarena, dos hojas de anotaciones telefónicas, dos tarjetas prepago, dos anotaciones telefónicas, escritura de constitución de bienes, ordenador portátil Acer, anotación con móvil Macarena, cuatro tarjetas de móvil y una hoja con tres cheques al portador de 4.500, 1500, 2.500 euros y 4 cajas de cintilan". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Macarena como responsable, en concepto de cómplice, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad a la pena de 1 año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 1/6 de las costas judiciales causadas.- Y debemos absolver y absolvemos a Apolonio y a Aureliano del delito contra la salud pública que les había sido imputado declarando de oficio el resto de las costas judiciales ocasionadas.- Se acuerda el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal correspondiente y sirva de abono a la condenada el tiempo que permaneció privada de libertad durante la tramitación de la causa". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a un PRIMER y UNICO MOTIVO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECriminal.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Marzo de 2013.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La sentencia de 29 de Febrero de 2012 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó a Macarena en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Asimismo absolvió a Apolonio y a Aureliano del delito contra la salud pública del que fueron acusados.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que en el marco de unas intervenciones telefónicas acordadas en legal forma en las Diligencias Previas 124/2010 del Juzgado de Cangas de Onís por homicidio, se tuvo conocimiento de unas conversaciones que pudieran hacer referencia a un delito de tráfico de drogas por lo que la fuerza instructora lo puso en conocimiento del Juzgado expresado quien acordó la apertura de nuevas Diligencias Previas --las D.P. 594/2010-- por auto de 21 de Julio de 2010.
Ha formalizado recurso el Ministerio Fiscal por estimar que la absolución acordada por el Tribunal por estimar nulas las intervenciones telefónicas relativas al delito de tráfico de drogas no es ajustada a derecho.
Segundo.- El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal está desarrollado a través de un único motivo que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva.
En la argumentación del motivo se nos dice que en el marco de las D.P. 124/2010 del Juzgado de Cangas de Onís por presunto delito de homicidio se acordó la intervención del teléfono de Apolonio, y en el curso de tal intervención aparecieron datos que pudieran referirse a que el insinuado, pudiera estar dedicándose a la venta de drogas por lo que se comunicó tal circunstancia al Juzgado quien amplió la intervención a tal delito aperturando nuevas Diligencias Previas, las n.º 594/2010. Siendo correcta la decisión, el Tribunal sentenciador estima que el Juzgado instructor omitió toda referencia a la extensión de la intervención de forma motivada, lo que motivó la nulidad de tal intervención y consiguiente absolución, de la que discrepa el Ministerio Fiscal.
Frente a la decisión del Tribunal sentenciador, estima el Ministerio Fiscal que la ampliación de la intervención telefónica al nuevo delito, acordada en nuevas diligencias previas independientes de las iniciales, fue válida, y por tanto no procedía la nulidad acordada, solicitando la estimación del recurso, y con el la nulidad de la sentencia recurrida, con devolución de la causa al Tribunal de procedencia para valoración del contenido de las intervenciones telefónicas y resto del material probatorio dictándose nueva sentencia.
Tercero.- Partiendo de la legitimidad del Ministerio Fiscal para alegar la vulneración del derecho a la obtención de la tutela judicial según reiterada doctrina de esta Sala, en el concreto extremo del derecho a obtener una respuesta que parta del reconocimiento de la legalidad de las pruebas estimadas nulas en la instancia y que el Ministerio Fiscal considera válidas. Pasamos a dar respuesta a la cuestión planteada en el único motivo del recurso.
Un estudio directo de las actuaciones acredita los siguientes extremos:
1- Las Diligencias Previas 594/1010 del Juzgado de Cangas de Onís, se aperturaron con testimonio del auto de 21 de Junio de 2010 del mismo Juzgado en el que se acordó la intervención del teléfono NUM000 utilizado por Apolonio por delito de homicidio al que se acompaña oficio de la Guardia Civil en el que se participa que en el marco de tal intervención telefónica se han detectado hasta cinco conversaciones --de las que se adjunta la transcripción-- que por su contenido pudieran referirse a un tráfico de drogas, así como testimonio del proveído de 12 de Julio por el que se acordó la incoación de nuevas Diligencias Previas.
2- Por auto de 12 de Julio de 2010, se incoaron las nuevas Diligencias Previas --594/2010-- por tráfico de drogas, declarando secretas tales diligencias, manteniéndose la intervención telefónica en los mismos límites temporales de los acordados en las iniciales Diligencias Previas 124/2010.
3- A los folios 16 y siguientes, se encuentra el oficio de la Guardia Civil de 21 de Julio de 2010, equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga --EDOA-- dirigido al Juzgado de Cangas en el marco de las D.P. 594/2010, solicitud de autorización para que la operadora virtual Lebara Móvil comunique la titularidad de los teléfonos indicados en dicho escrito. El oficio recoge alguna de las conversaciones intervenidas que resultan sugerentes de referirse a tráfico de drogas y se acompañan las transcripciones de las conversaciones correspondientes.
4- Por oficio policial de igual fecha de 21 de Julio de 2010 --folio 24-- se solicita la prórroga de la intervención telefónica de los números NUM000 y NUM001, ambos números utilizados por Apolonio. Se acompañan dos CDs que contienen las conversaciones desde el 23 de Junio al 18 de Julio de 2010 en relación al primer teléfono, y desde el 13 de Julio al 18 de Julio de 2010 en relación al segundo teléfono, transcripciones que obran a los folios 27 a 65.
5- Por proveído de 22 de Julio se accede a librar oficio a la operadora Lebara Móvil para conocer la titularidad de los dos números de teléfono referidos en el anterior apartado tercero.
6- Por auto de 22 de Julio de 2010 en las citadas Diligencias Previas 594/2010 --folio 65-- se accede a la prórroga de los dos números indicados NUM000 y NUM001, ambos utilizados por Apolonio. Se especifica en el auto que en relación al primero de los teléfonos a cuya prórroga se accede --el NUM000 -- toda vez que la intervención inicial lo fue por auto de 23 de Junio de 2010, la prórroga lo será por un mes a partir del 23 de Julio de 2010 y en relación al segundo teléfono -- NUM001 -- toda vez que la intervención lo fue el 13 de Julio, la prórroga por un mes se iniciará a partir del 13 de Agosto.
7- Por oficio policial de 1 de Agosto de 2010 se da cuenta al Juzgado de la detención de Aureliano y de Macarena, ocupándosele a Aureliano en el interior del calzoncillo, un envoltorio de forma ovalada de un peso de 113 gramos de "supuesta cocaína", solicitándose la entrada y registro del domicilio de Apolonio por si en su interior se pudieran ocupar estupefacientes, sustancias de corte y pesaje.
8- Por auto de 1 de Agosto se autoriza dicho registro que se llevó a cabo en presencia de Apolonio y con el resultado que se recoge en el acta levantada al efecto --folios 77 y siguientes--.
Cuarto.- Examinadas las actuaciones con el resultado que se ha hecho constar en el anterior fundamento, procede analizar la argumentación de la sentencia sometida al presente control casacional.
En el f.jdco. primero, en sus tres últimos párrafos se justifica la nulidad de la intervención telefónica por falta de motivación que justificase el juicio de proporcionalidad debiéndose dictar un nuevo auto que específicamente acordase la intervención del teléfono a los efectos del delito de tráfico de drogas y a ello se añade, según la sentencia otra irregularidad. A saber, que la prórroga del primer teléfono se iniciaría tras haber finalizado el plazo del mes inicial, y en relación al segundo teléfono que dicha prórroga patentizaría la ausencia de cualquier control.
A la vista de las actuaciones, no encontramos justificada la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de control judicial y de motivación acordada en la sentencia sometida al presente control casacional.
Veamos.
Son dos los argumentos alegados en la sentencia para estimar nulas las intervenciones telefónicas, ambos argumentos van unidos con el nexo común de falta de control judicial.
El primero es que, sic "....solo podría continuar con la intervención existente en una investigación bajo el amparo de un nuevo auto judicial motivado que específicamente la ordenase....".
El Ministerio Fiscal cuestiona tal exigencia estimando que la doctrina de la Sala no exige tal requisito de dictar un nuevo auto específico que supondría la existencia de dos autos distintos de intervención para el mismo teléfono intervenido.
Se comparte totalmente la argumentación del Ministerio Fiscal que coincide con la doctrina de la Sala que solo exige que cuando en el marco de una investigación con intervención telefónica en averiguación de un delito, aparece otro diferente, de acuerdo con el principio de especialidad delictiva en la investigación debe comunicarse el hallazgo al Juez instructor y éste ampliar la investigación al nuevo delito sin que se exija la formalidad de dictar nuevo auto, de intervenciones telefónicas, máxime cuando ocurre en el presente caso, el Juzgado que investiga es el mismo, tramitándose ambas Diligencias Previas --las iniciales 124/2010 y las posteriores 524/2010-- en el mismo Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís, el único existente en dicho partido judicial.
De la doctrina de la Sala retenemos las siguientes referencias jurisprudenciales:
STS 60/2012 de 8 de Febrero:
"....El principio de especialidad, en principio, justifica la intervención solo al delito investigado, pero especial mención -- decíamos en la STS 497/2010, de 22-5 -- merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales", o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen) bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.
La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS 25/2008, distinguíamos:
1.º) Si los hechos descubiertos tienen conexión - artículo 17 LECriminal -, con los que son objeto de procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente, de prueba.
2.º) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que se inicie el proceso correspondiente.
Por tanto, rige el principio de especialidad que justifica la intervención sólo al delito investigado, pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida de seguir investigando el nuevo delito....".
STS 940/2011 de 27 de Septiembre:
"....Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado, pero los hallazgos delictivos ocasionales son notitia criminis, sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito....".
Idem STS 792/2007 y 7333/2004.
En el presente caso, vista la naturaleza del nuevo delito --tráfico de drogas-- se aperturó unas nuevas Diligencias Previas al no existir conexidad delictiva con el delito inicial --homicidio--, y se iniciaron tales diligencias nuevas con testimonio del inicial auto de intervención telefónica que lo era por tal delito de homicidio, pero a las nuevas diligencias se llevó testimonio junto al auto de intervención inicial, de las conversaciones intervenidas en las que aparecía el nuevo delito de tráfico de drogas, con ello se cumplió con el deber de especialidad y se amplió la investigación al nuevo delito sin que se exija el dictado de un nuevo auto. Solo cuando con posterioridad, y a la vista de las nuevas conversaciones intervenidas en relación al tráfico de drogas se solicitó la prórroga de la intervención telefónica, el Juez instructor en el auto de prórroga ya citó expresamente el delito de tráfico de drogas al acceder a la prórroga, y con base en el contenido de tales conversaciones intervenidas, lo que patentiza que sí hubo control judicial, tanto desde el principio en que se procedió a la apertura de las nuevas Diligencias Previas, como cuando se procedió a la prórroga.
Puede traerse a colación la STS 733/2004 de 7 de Junio que ante una denuncia idéntica a la que ahora se estudia, no se dictó un nuevo auto para ampliar la investigación al nuevo delito descubierto, sino que se amplió la investigación a ese nuevo delito manteniendo el auto inicial, y solo en el momento de la prórroga se indicó el nuevo delito. Se dice en dicha sentencia que fue correcta la actuación del instructor que a mpliando la investigación al nuevo delito con mantenimiento del auto de intervención inicial, fue luego en la petición de prórroga cuando se citó el nuevo delito.
En definitiva, lo esencial es que exista conocimiento temporáneo por parte del Juez del nuevo delito, y ya en las mismas diligencias o en otras, autorice la investigación con base en lo hallado en la investigación inicial, como aquí se hizo, y luego caso de prórroga, ya cite expresamente el nuevo delito.
En conclusión, la denuncia de falta de control judicial alegada por el Tribunal de instancia no se acredita. Más bien lo justificado es lo contrario, que sí existió tal control efectivo.
En relación al segundo argumento esgrimido por la sentencia, relativo a defectos en el auto de prórroga dictado el 22 de Julio de 2010 al que nos hemos referido en el apartado sexto del f.jdco. tercero, se dice en la sentencia que en relación al teléfono NUM000, la prórroga fue concedida tras la expiración del inicial plazo de intervención y en relación al teléfono NUM001 -- ambos teléfonos utilizados por Apolonio -- se nos dice que la prórroga se iniciaría a partir del 13 de Agosto, lo que acreditaría en ambos casos la falta de control judicial.
Los datos de la causa no acreditan la denuncia.
En relación al teléfono NUM000, la intervención inicial de este teléfono permitió tener la notitia criminis del nuevo delito de tráfico de drogas, dicha intervención inicial lo fue por auto de 21 de Junio de 2010 que fue llevado como testimonio a las Diligencias Previas aperturadas por este delito. La prórroga fue acordada por auto de 22 de Julio --y no el 23 de junio como se dice por error--, en esta circunstancia se puede considerar que existió un día de diferencia entre la intervención inicial --día 21-- y la prórroga --día 22--, lo que nos llevaría a estimar que de existir alguna conversación el día 22, esta y solo esta no tendría soporte legal para su intervención, lo que supondría no poder tenerla en cuenta. Lo cierto es que en relación a las transcripciones obrantes en las actuaciones de dicho teléfono --folios 27 a 58-- se contabilizan treinta conversaciones, la última del día 18 de Julio, por lo que todas están soportadas con el auto inicial y el desajuste de un día no permite estimar ausencia total de control judicial como se dice en la sentencia.
En relación al teléfono NUM001, fue acordada la inicial intervención según se dice en la sentencia y consta en el auto de prórroga el 13 de Julio de 2010, y del hecho de que se prorrogase el 22 de Julio, es decir antes de que expirase el plazo inicial de un mes, tampoco autoriza a concluir que no existiese dicho control judicial. Al respecto, consta también en los autos las transcripciones de las conversaciones intervenidas remitidas por la policía para solicitar tal prórroga --folios 59 a 64--, verificándose en este control que se remitieron cinco conversaciones ocurridas los días 15, 16 y 18, por tanto cubiertas con la autorización.
Como conclusión de todo lo expuesto, debemos declarar la prosperabilidad del recurso del Ministerio Fiscal, con la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, remisión del os autos al Tribunal de procedencia para que sin necesidad de nueva Vista, valorando las intervenciones telefónicas junto con el resto del material probatorio, procede al dictado de nueva sentencia.
Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección II, de fecha 29 de Febrero de 2012, la que anulamos y acordamos la devolución de la causa al Tribunal de procedencia a fin de que sin necesidad de nuevo juicio se proceda a valorar las intervenciones telefónicas junto con el resto del material probatorio dictando nueva sentencia. Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
