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  • EDICIÓN DE 31/07/2013
 
 

El presidente del Constitucional, bajo sospecha; por Jorge de Esteban, catedrático de Derecho Constitucional

31/07/2013
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El día 31 de julio de 2013, se ha publicado en el diario El Mundo, un artículo de Jorge de Esteban, en el cual el autor opina que no es inconstitucional que se sea, al mismo tiempo, militante de un partido y magistrado del Tribunal Constitucional.

EL PRESIDENTE DEL CONSTITUCIONAL, BAJO SOSPECHA

¿Pueden militar los magistrados del Tribunal Constitucional en partidos políticos? Esta es la pregunta de actualidad, tras haberse descubierto que su presidente, Francisco Pérez de los Cobos, fue militante del PP hasta poco después de su nombramiento como magistrado en enero de 2011. Esta circunstancia, que había ocultado en su declaración ante el Senado, se ha descubierto gracias a los papeles de Bárcenas -un pozo sin fondo-, en los que aparece como militante del PP, pagando una cuota de cerca de 40 euros.

Pues bien, desde un punto de vista estrictamente jurídico, unos afirman que, según el artículo 159.4 de la Constitución, el 19.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), en relación con el artículo 127 de la propia Constitución, y el 395 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se deduce que los magistrados del Tribunal Constitucional no pueden pertenecer a partidos políticos. Por el contrario, hay otros que sostienen que, según el artículo 159.4 de la Constitución, lo único que se prohíbe es que “desempeñen funciones directivas en un partido político”, pero no se impide en absoluto su militancia. Posición que mantiene el propio tribunal en su auto 226/1988, afirmando que “la Ley Orgánica de este tribunal, de aplicación prioritaria respecto de la LOPJ y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no impide que los magistrados de este tribunal puedan pertenecer a partidos políticos, pues solo se les impide ocupar dentro de los mismos cargos de carácter directivo”.

¿Cuál de las dos interpretaciones es la correcta? Aceptando que la respuesta debe ser estrictamente jurídica, habría que sostener que nos hallamos ante un flagrante oxímoron, es decir, que según la Constitución y la LOTC cabe una afirmación y la contraria, que no pueden ser militantes y que sí pueden serlo. Por supuesto, luego trataré de dar una respuesta jurídica a este enigma, pero para comprender mejor la sutileza de esta contradicción constitucional, me serviré de un chascarrillo conventual: un fraile pregunta al padre prior “si mientras se fuma, se puede rezar” y éste le contesta que la oración es buena en cualquier momento. Pero el fraile vuelve a la carga y le pregunta de nuevo “si mientras se reza, se puede fumar”. Entonces el padre prior, aturdido e irritado, dice que en ese caso ni hablar.

Proyectemos esta duda conventual al caso que nos ocupa: ¿puede un militante del PP aspirar a ser presidente del Tribunal Constitucional? Por supuesto que sí. Pero entonces ¿el presidente del Tribunal Constitucional puede ser militante del PP (o de otro partido)? Sería mejor que no. Ahora bien, aunque he dicho que ambas posibilidades pueden defenderse jurídicamente, es evidente que solo una es correcta o que, en todo caso, una es más correcta que la otra. Luego hay algún precepto, entre los que he citado, que no es lógico, que es contradictorio. Parece claro que un artículo o precepto al ser inconstitucional, es necesariamente malo, pero también es obvio que un artículo por ser malo no es necesariamente inconstitucional. Y esto es lo que sucede aquí. En efecto, el artículo 159.4 de la Constitución y, con mayor razón, el artículo 19.1 de la LOTC son esencialmente malos en su redacción y hasta podrían ser inconstitucionales si los consideramos simplemente con el sentido común. Ciertamente, no se puede aplicar un artículo de la Constitución separadamente, aislándolo de los otros e ignorando los principios de los que todos derivan. En tal sentido, un principio constitucional es el contenido en el artículo 22 de la LOTC, que desarrolla el 165 de la Constitución, y que señala que “los magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma”. Por de pronto, no creo que haya duda de que un magistrado gozará de mayor apariencia de imparcialidad y de dignidad, si durante su mandato no pertenece a ningún partido político, como veremos más abajo.

Así las cosas, los partidarios de considerar inconstitucional el hecho de que el presidente Pérez de los Cobos sea o haya sido militante de pago del PP, están dando pie a que surja un inevitable enredo jurídico de colosales dimensiones. Muchos afectados por sentencias en las que tomó parte Pérez de los Cobos, antes de llegar a ser presidente, comienzan a denunciar que son nulas puesto que éste participó en ellas, violando la prohibición de la Constitución. Ahora bien, repito que no hay ningún impedimento legal para mantener que un magistrado pueda militar en un partido político. No existe ninguna razón, por tanto, para recusarlo. Por lo demás, la recusación de los magistrados del Tribunal Constitucional se rige por lo establecido en la LOTC, en sus artículos 22 y 10 h. En el primero, como ya he dicho, se les exige a los mismos una clara imparcialidad y una dignidad inherentes a su cargo. Y en el 10 h se establece que el pleno del tribunal entiende “de la recusación de los magistrados”, es decir, si se presume que algún magistrado podría dejar de ser imparcial, según lo establecido en el artículo 22 citado. Pero la LOTC no explica cuáles son las causas concretas de la posible recusación de los magistrados del Tribunal Constitucional, sino que se remite, en su artículo 80, a lo establecido en el artículo 219 de la LOPG, en el que se indican las causas de abstención, y, en su caso, de recusación, de los jueces y magistrados en general. Tales supuestos van dirigidos lógicamente a conseguir la imparcialidad de los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria, sea cual sea su nivel de antigüedad y aplicado a las diferentes materias de los litigios que tienen que resolver, los cuales, en una gran mayoría, son de carácter privado.

Sin embargo, cuando se trata de los magistrados del Tribunal Constitucional, que están obligados a dirimir cuestiones que no solo afectan a personas individuales, sino también y, especialmente, a materias u órganos de Estado, o a problemas que se refieren a la validez de las leyes que obligan a todos, ese deber de imparcialidad tiene que ser aún mayor que en el caso de los jueces y magistrados ordinarios. Ciertamente, los tribunales constitucionales han de aplicar justicia como cualquier otro órgano jurisdiccional ordinario, a pesar de la especificidad de la justicia constitucional. De ahí, que sin negar un cierto grado de politización de sus miembros, hay que obligarles a demostrar una mayor imparcialidad que la que se exige a los tribunales ordinarios.

Sea lo que fuere, un juez constitucional no puede responder a los mismos criterios del juez ordinario, el cual se basa evidentemente en parámetros distintos, aunque no por ello deje de ser juez. La propia naturaleza de los tribunales constitucionales, exige que haya de admitirse su composición política, por lo que su actuación no debería ser durante mucho tiempo discrepante con la expresión de la política reinante, derivada de las mayorías legislativas de cada momento. Tal premisa es la que predomina hoy en la mayoría de los países europeos en los que existen tribunales constitucionales y en los que está vigente la forma democrática de gobierno. En consecuencia, en todos los países con dicha jurisdicción se admite que los magistrados constitucionales no tienen por qué ser “asexuados políticamente”, sino que es lógico que cada uno tenga su propia orientación ideológica.

Ahora bien, aceptando este axioma, es evidente que no se muestra igual en todos los países. Por ejemplo, recientemente, mi colega y amigo Francisco Sosa Wagner ha expuesto, en este mismo periódico, que la politización de los magistrados del Tribunal Constitucional en Alemania no presenta ningún problema. Sostiene así que “desde 1951 a 2000, el 28,5 % de los jueces han sido -y lo siguen siendo durante su mandato- militantes con carné de la democracia-cristiana; el 34,2 % son socialdemócratas; y el 3,4 % han pertenecido a los liberales”. No cabe olvidar además que gracias al enorme prestigio que posee este tribunal alemán, nuestros constituyentes se inspiraron fundamentalmente en él para crear el que tenemos. Con todo, podemos traer también a colación el modelo francés, que difiere del alemán en lo que se refiere al comportamiento de los magistrados del Conseil Constitutionnel. Por supuesto, como en Alemania, gran parte de los miembros del mismo, antes de llegar a ser magistrados, tuvieron cargos gubernamentales importantes dentro de una concreta tendencia política. En eso no hay ningún problema, pero se puede citar como paradigmático el caso de uno de los más eminentes juristas franceses del siglo XX, Robert Badinter, que fue ministro socialista con Mitterrand. Desde 1986 hasta 1995 se dio de baja del Partido Socialista por haber sido nombrado presidente del Conseil Constitutionnel. De este modo, fue consecuente con sus ideas respecto a la obligada independencia de los jueces, hasta el punto de que durante ese tiempo no hizo ninguna declaración sobre la política francesa.

En resumidas cuentas: en lo que se refiere a España, gracias a esa ambigüedad contradictoria de los artículos citados, no es inconstitucional que se sea, al mismo tiempo, militante de un partido y magistrado del Tribunal Constitucional. Por supuesto, sería mejor reformar el artículo 159.4 de la Constitución y si no es posible el 19.1 de la LOTC, para dejar claro cuál de las dos posiciones expuestas es la más conveniente. En lo que a mí se refiere no tengo duda: me parece más acorde con el espíritu de la Constitución, prohibir la militancia en partidos políticos, durante su mandato, a los magistrados del Tribunal Constitucional, de igual manera que ocurre con los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Pero, mientras tanto, ni se entiende por qué se pretende recusar a Pérez de los Cobos por su militancia pasada, lo que aumentaría el caos de nuestra maltrecha Justicia, ni tampoco se entiende que el PP ponga trabas a la comparecencia de aquel ante el Congreso de los Diputados, porque su situación no ha sido ilegal, sino simplemente antiestética. En consecuencia, cabe recordar, por un lado, que las instituciones no se desacreditan por sí solas, sino por el mal uso que se hace de ellas y, por otro, que la ética y la estética son también valores importantes para presidir un órgano del Estado.

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