Iustel
La sentencia recurrida es confirmada por la Sala, que concluyó que la fijación del horario se adecuó a las instrucciones de 4 de julio de 2011 de la Viceconsejería de Educación, sobre comienzo del curso escolar en cuestión, y que las horas de tutoría y las de jefatura de departamentos didácticos o extraescolares no tenían el carácter de horas lectivas, por lo que no procedería compensación alguna. La denuncia de que las instrucciones aplicadas han modificado indebidamente la OM de 29 de junio de 1994 no puede ser acogida, ya que parte de una premisa errónea, la de considerar la Orden como norma básica cuando no lo es, de modo que las instrucciones citadas podían organizar el horario de los profesores aunque no lo hicieran exactamente igual que la Orden. Añade la Sala, que la OM a que se acoge la actora, al regular los criterios de elaboración del horario de los profesores, admite la posibilidad de que se produzca un exceso horario.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección 7.ª
Sentencia de 21 de enero de 2013
RECURSO Núm: 1281/2012
Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso de apelación número 1281/2012 que ante esta Sala ha promovido la Abogado D.ª. M.ª. Del Carmen Perona Mata, en nombre y representación de D.ª. Nuria, contra la sentencia de 14 de junio de dos mil doce, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 11 de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado número 163/2012, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 9 de febrero de 2012, de la Dirección de Área Territorial de Madrid Este, que desestimó el recurso interpuesto contra el horario individual fijado para la Sra. Nuria, para el curso escolar 2011/2012, por la Dirección del centro docente en el que presta servicios como profesora de educación secundaria.
Ha sido parte apelada la Administración de la Comunidad de Madrid, representada por el Letrado de los servicios jurídicos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por resolución, de 29 de noviembre de 2011, de la Dirección del Instituto de Educación Secundaria Manuel de Falla se estableció el horario individual de la profesora de educación secundaria D.ª. Nuria para el curso 2011/2012. Frente a esta decisión la Sra. Nuria interpuso recurso de alzada que fue desestimado por resolución de la Dirección de Área Territorial de Madrid-Este, de la Consejería de Educación, de 9 de febrero de 2012.
SEGUNDO: Contra estas resoluciones la recurrente interpuso recurso contencioso administrativo, que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 11 de Madrid, con el número P.A. 163/2012 en el que recayó sentencia con fecha 14 de junio de 2012 por la que se desestimó el recurso, por ser las mismas ajustadas a derecho.
TERCERO: Frente a la anterior resolución se ha deducido el presente recurso de apelación en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para votación y fallo el día dieciséis de enero de dos mil trece, fecha en la que ha tenido lugar.
Es PONENTE de esta Sentencia el Presidente de la Sala D. Gerardo Martínez Tristán, quien expresa el parecer de la misma.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de 14 de junio de dos mil doce, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 11 de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado número 163/2012, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección de Área Territorial de Madrid-Este, de la Consejería de Educación, de 9 de febrero de 2012, que, a su vez, desestimó el recurso de alzada deducido frente a la resolución, de 29 de noviembre de 2011, de la Dirección del Instituto de Educación Secundaria Manuel de Falla, por el que se estableció el horario individual de la profesora de educación secundaria D.ª. Nuria para el curso 2011/2012.
En síntesis y en esencia, la razón de decidir de la sentencia fue que la fijación del horario se adecuó a las instrucciones de 4 de julio de 2011 de la Viceconsejería de Educación, sobre comienzo del curso escolar 2011/2012, entendiendo, además, que las horas de tutoría y las de jefatura de departamentos didácticos o extraescolares no tienen el carácter de horas lectivas por lo que no procedería compensación alguna.
La apelación mantiene que el horario aprobado, confirmado en la instancia, supone un exceso de dedicación y por tal razón pretende que se le reconozca el derecho a tener 4 horas complementarias y, en consecuencia, a que se anule las horas que superen el máximo legal vigente y se le reconozca efectos económicos por tal exceso.
En apoyo de esta pretensión rechaza que las instrucciones de 4 de julio de 2011 puedan modificar la Orden ministerial de 29 de junio de 1994 y, partiendo de esta afirmación, llega a la conclusión de que del juego de los artículos 70 y 71 de la Orden ministerial de 29 de junio de 1994 se infiere que el horario establecido, con un total de 32 sesiones de permanencia en el centro, excede de lo permitido por la Orden en la forma que ha sido interpretado por esta Sala, en sentencia n°. 10021/2010 de 21 de enero de 2010, dictada en el recurso n°. 1718/2007.
SEGUNDO: La Administración apelada ha opuesto la inadmisibilidad del recurso por no exceder de 30.000 euros la cuantía de las horas en exceso (cuatro horas) que pretende como indemnización la demanda y la apelación, bajo el concepto de efectos económicos. A este óbice de admisibilidad de la apelación ha opuesto la parte apelante que la cuantía del recurso fue indeterminada y que ha de admitirse en todo caso porque se trata de una impugnación indirecta de una disposición general, considerando como tal las instrucciones de 4 de julio de 2011.
Desde luego que el rechazo que a la inadmisibilidad del recurso opone la parte apelada choca frontalmente con el planteamiento de su pretensión que, en modo alguno, ha consistido en impugnar las mencionadas instrucciones; al contrario, en su demanda se afirma que no se recurre las instrucciones y, en definitiva, que las mismas no constituyen normas jurídicas. Y en cuanto a la cuantía indeterminada del recurso se compadece mal con los efectos económicos pretendidos que no son otros que se le abone las cuatro horas semanales en que, a su juicio, se ha excedido el horario.
Si el valor económico de la pretensión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa determina la cuantía del recurso, no cabe duda que el resultado del litigio, en la forma que se ha planteado, es perfectamente cuantificable y no podrá ser otro, si lo que se pretende son ios efectos económicos, que las retribuciones que percibiría la recurrente por cuatro horas semanales de exceso de horario, y tampoco cabe duda que el valor de tales horas no alcanzaría nunca la suma de 30.000 euros, por lo que, por esta razón la apelación debió ser inadmitida.
Que esta cuantificación,-y los efectos indemnizatorios-, está en la base de la pretensión actora no ofrece duda alguna, a juzgar por lo pedido en vía administrativa, en la que la anulación del horario es un simple pretexto para postular los efectos económicos a favor del recurrente, por el exceso de dedicación asumido al sobrepasar en cuatro horas semanales su jornada laboral.
TERCERO: No obstante lo anterior, es lo cierto que la controversia a propósito del horario individual de los profesores de enseñanza secundaria del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid ha sido más que notable, como lo revela el número de procesos judiciales en trámite sobre esta materia, tanto en los juzgados de lo contencioso administrativo de Madrid, como en esta Sala, por lo que con la intención de contribuir a la resolución de la misma mediante el criterio jurídico de este Tribunal Superior, diremos lo siguiente.
Conviene dejar claro que la problemática sólo abarca una parte del horario del curso escolar 2011-2012, concretamente hasta el día 31 de diciembre de 2011, dado que el día 1 de enero de 2012 entró en vigor la ley autonómica 6/2011, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, en cuya disposición adicional primera "reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos", punto 2, se estableció una nueva regulación de la jornada de trabajo del personal docente que imparte enseñanzas en los centros de educación secundaria y formación profesional, que será (en esto coinciden todas las normas e incluso las tan controvertidas instrucciones de 1994 y de 2011) la establecida con carácter general para los empleados públicos, determinando una serie de condiciones, que la parte recurrente admite dan cobertura normativa al horario, por lo que, incluso, su pretensión sólo abarca hasta el día 31 de diciembre de 2011.
La controversia se ha planteado, a nuestro juicio, de manera un tanto artificiosa, no sólo por la autoridad educativa (y sus representantes procesales) sino también por los profesores recurrentes, que han realizado una mezcla de normas, desde constitucionales a normas reglamentarias, incluyendo las famosas instrucciones de 1994 y 2011, que no han aportado nada al debate, sólo oscurecerlo, y a ello han contribuido los propios juzgados que, a juzgar por las sentencias que hemos ido recibiendo en apelación, no han abordado el problema de manera acertada y han alimentado aún más esta polémica con decisiones diferentes las unas de las otras, cuando la cuestión ha sido estrictamente jurídica y no se les planteó ningún elemento fáctico, cuya valoración pudiera ser susceptible de criterios individuales, en mucha mayor medida que las cuestiones estrictamente jurídicas.
El planteamiento de esta controversia ha arrancado de una errónea consideración de la Orden de 29 de junio de 1994, del Ministerio de Educación y Ciencia (BOE del 5 de julio de 1994), como normativa básica, cuando, a nuestro juicio, ni es norma jurídica, -o sí lo es no difiere en su naturaleza de las instrucciones de 2011-, ni es básica.
No nos corresponde a nosotros, -porque no somos competentes para enjuiciar una orden ministerial-, realizar afirmaciones con alcance erga omnes respecto a la Orden de 29 de junio de 1994, pero si valorarla a los efectos de determinar sí constituye o no una norma jurídica y, en su caso, su naturaleza jurídica de normativa básica, porque todo ello tendrá una clara repercusión en esta polémica y en la solución a la misma que juzgamos conforme a derecho. Esta Orden se dictó en el marco de la vigencia del Real Decreto 929/1993, de 18 de junio, por el que se aprobó el Reglamento Orgánico de los institutos de Educación Secundaria, derogado por Real Decreto 83/1996, de 26 de enero (BOE del 21 de febrero de 1996), que entró en vigor el día 22 de febrero de 1996.
El preámbulo de la Orden advierte que constituye una especie de desarrollo del Real Decreto, pero este desarrollo se hizo en forma de instrucciones, en las que se contiene una concreción de la organización y funcionamiento de los centros, detallándose cuestiones como los procedimientos y plazos en los que deben efectuar sus tareas los órganos de coordinación docente, el régimen de funcionamiento, el calendario de actuaciones para la elaboración, desarrollo y evaluación del proyecto educativo, de ios proyectos curriculares y la programación general anual, el horario general del instituto y los criterios (reiteremos la expresión del preámbulo de la Orden ministerial "los criterios") que deben presidir la elaboración del horario de alumnos, profesores y personal de administración y servicios.
Es indudable que este contenido no pasa de ser el propio de una instrucción en el sentido más Técnico de esta institución, a que se refiere el artículo 21 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pero no constituye una verdadera disposición normativa, porque, como ya dijimos en nuestra sentencia de 21 de septiembre de 2011, dictada por la Sección Octava de esta Sala, - a propósito de las instrucciones de 4 de julio de 2011, de la Viceconsejería de Educación del Gobierno de la Comunidad de Madrid-, constituyen un instrumento al servicio del principio de autoorganización, con la única finalidad de dirigir las actividades del personal de la Administración educativa dependiente de la Comunidad Autónoma de Madrid.
La naturaleza jurídica, pues, de la Orden de 29 de junio de 1994 no es, en nada, diferente a la de las Instrucciones de 4 de julio de 2011, no sólo por su contenido, sino, también, porque en el apartado tercero se autoriza a las Direcciones Generales de Centros Escolares, de Coordinación y de Alta Inspección, de Formación Profesional Reglada y Promoción Educativa, de Renovación Pedagógica y de Personal y Servicios para aclarar y adecuar las Instrucciones que la Orden Ministerial aprueba, lo que evidencia que no tienen el carácter de norma jurídica o disposición general, porque esta autorización de aclaración y adecuación en órganos administrativos no se cohonesta con las pautas de elaboración de normas jurídicas previstas por la Ley del Gobierno (ley 50/1997, de 27 de noviembre).
Además de esta naturaleza jurídica no normativa, -lo que le descarta para constituir legislación básica-, es muy discutible que, encontrando su apoyo en el Real Decreto 929/1993, -cuya vigencia concluyó el día 21 de febrero de 1996, con la entrada en vigor del Real Decreto 83/1996-, las instrucciones pudieran ser aplicables en un contexto normativo diferente.
Su contexto normativo, a partir del día 22 de febrero de 1996, fue el de un Reglamento orgánico aplicable sólo a los institutos de educación secundaría ubicados en el ámbito territorial de gestión que corresponde al Ministerio de Educación y Ciencia (artículo único del Real Decreto 83/1996), teniendo carácter supletorio (el Real Decreto, no las instrucciones de 1994) para todos los centros docentes cuya titularidad corresponda a aquellas Comunidades Autónomas, que se hallen en el pleno ejercicio de sus competencias, en tanto no dispongan de normativa propia y en todo lo que les sea de aplicación ( disposición adicional primera del Real Decreto 83/1996 ).
Así las cosas no se puede afirmar que este Real Decreto tuviera carácter básico, menos aún unas instrucciones que se dictaron en desarrollo de una anterior Real Decreto ya derogado.
En este estado de cosas, las Instrucciones de 4 de julio de 2011, aunque no tuvieran carácter normativo (así lo afirmamos en su día), como instrumento de dirección de la actividad de los órganos administrativos subordinados, eran tan aptas como las reguladas por la Orden Ministerial de 29 de junio de 1994, siempre que no contravinieran las normas jurídicas que disciplinaran las diferentes materias; en primer lugar, las autonómicas; en ausencia de esta normativa propia, supletoriamente, las del Real Decreto 83/1996. Y es lo cierto que en materia de horario de los profesores (que es lo discutido), ninguna norma jurídica se ha vulnerado, o, al menos, no se ha planteado por ninguna de las partes, más allá de las que los profesores recurrentes juzgan aplicables (las de la Orden de 29 de junio de 1994), que ya hemos dicho no lo son.
El pretendido exceso horario, realizando un mayor número de horas lectivas, -esto es, en esencia, lo que plantea la pretensión actora-, además de no existir (por lo que hemos dicho y diremos seguidamente), no es acreedor de una consecuencia jurídica económica, como la pretendida, al no existir norma jurídica alguna que lo regule. El derecho a las retribuciones del profesor se corresponden con su deber de realizar una jornada semanal de 37 horas y 30 minutos, organizada de la manera que determine la Administración competente. Sería, en su caso, el exceso sobre este horario el que llevaría aparejada una mayor retribución, pero esto no es lo discutido.
CUARTO: En fin, salvando todos estos obstáculos para admitir la aplicabilidad de estas instrucciones, -que por cierto, siempre fueron un referente para la Administración educativa autonómica, lo que, sin duda, contribuyó a crear en el profesorado la impresión de que obligaban a ésta y eran generadores de derechos para ellos-, en un intento de agotar la materia controvertida, a nuestro juicio tampoco éstas instrucciones se han visto vulneradas por el horario individual aprobado para la profesora recurrente apelante.
En efecto, como ya resaltamos anteriormente, ni siquiera las instrucciones aprobadas en 1994 quisieron contener, en lo referente al horario de los profesores, sino unos raeros "criterios", que, como su propio nombre y concepto indican, han de ser necesariamente flexibles, admitiendo incluso conceptos como exceso horario, etc.
A nuestro juicio se ha realizado una interpretación excesivamente rigorista y encorsetada en criterios que no figuran en norma alguna, de las instrucciones que regulan el horario de los profesores, instrucciones 69 a 75, y de la distribución del horario, instrucciones 76 a 90.
En efecto, más allá de la afirmación de que la jornada laboral de los funcionarios docentes será la establecida con carácter general para los funcionarios públicos (instrucción 69), adecuada a las características de las funciones que han de realizar, que indudablemente el horario establecido para la profesora recurrente no ha vulnerado, el resto de los criterios, insistimos criterios, no normas jurídicas, deben orientarse a adecuar la jornada laboral de los funcionarios docentes a las características de sus funciones.
Y en esta necesidad de adecuación se elaboraron conceptos tales como permanencia en el centro, consideración de horas lectivas, complementarias recogidas en el horario individual, complementarias computadas mensualmente, horas de libre disposición, etc, que no son unívocos, por más que hayan sido considerados en la forma que sostienen los profesores recurrentes por diferentes sentencias. Junto a tales conceptos se habla de períodos lectivos, horas complementarias de obligada permanencia en el centro (Instituto), etc, que se compadecen mal con el resto de instrucciones y es, a nuestro juicio, lo que ha provocado la confusión.
En efecto, parten los profesores recurrentes de varias premisas, que extraen de las diferentes instrucciones (las 70, 71, 77, etc) los profesores permanecerán en el instituto 30 horas semanales; impartirán como mínimo 18 períodos lectivos semanales, pudiendo llegar excepcionalmente a 21; la parte del horario comprendido entre los 18 y 21 períodos lectivos se compensará con las horas complementarias establecidas por la Jefatura de Estudios, a razón de dos horas complementarias por cada período lectivo; la suma de la duración de los periodos lectivos y las horas complementarias de obligada permanencia en el instituto, recogidas en el horario individual de cada profesor, será de veinticinco horas semanales. De estas premisas extraen una serie de derechos que, a nuestro juicio, ni siquiera; estas instrucciones instauran o declaran (en ningún caso podrían hacerlo), porque admiten que tales criterios puedan no cumplirse y, en definitiva, admiten el exceso horario, sin consecuencia jurídica alguna, más allá, claro está, de la que se deriva de la necesidad de que la jornada laboral sea la establecida con carácter general para los funcionarios públicos.
Obsérvese, -es uno de los ejemplos que se pueden manejar, pero hay otros-, que si se computa como períodos lectivos los 21 semanales posibles y, partiendo de 18 (que no olvidemos es el mínimo previsto por estas instrucciones), a cada período lectivo que se incremente, deberán correspondería como compensación, dos horas complementarias, la propia instrucción está admitiendo que la suma (27) de los períodos lectivos (21) y complementarios (6), excedan de las 25 horas semanales, que recoge la instrucción 71, a menos que estas horas complementarias se incluyan entre las computadas mensualmente, pero esto no se define.
Ya hemos afirmado que la propia Orden Ministerial, al regular las instrucciones y, por tanto, los criterios de elaboración del horario de los profesores, admite la posibilidad de que se produzca un exceso horario, y a ello no anuda consecuencia jurídica alguna y menos un derecho económicamente cuantificable e indemnizable. Así, en la elaboración de los horarios, la instrucción 92, letra e), dispone que "cuando en un departamento alguno de los profesores deba impartir más de 18 periodos lectivos, el posible exceso horario será asumido por otros profesores del departamento en años sucesivos".
QUINTO: Aunque ni siquiera se ha planteado en la apelación, es lo cierto que la sentencia de instancia realizó una argumentación ciertamente relevante, cual fue que las horas de tutoría y las de jefatura de departamentos didácticos o extraescolares no tienen el carácter de horas lectivas por lo que no procedería compensación alguna.
Esta afirmación encuentra su apoyo normativo en la Orden 3011/2011, de 28 de julio, de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, por la que se regulan determinados aspectos de la tutoría de las enseñanzas de educación secundaria en los centros docentes de la Comunidad de Madrid, en desarrollo de la ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE), en lo relativo al derecho de los alumnos a recibir orientación educativa y profesional y a las funciones en esta materia del profesorado.
Esta norma, que, ninguna duda habrá, desplaza la aplicabilidad de las instrucciones de 1994 (si es que fueran aplicables, sólo lo serían supletoriamente, en defecto de norma autonómica) determina, por lo que ahora interesa, que la tutoría de los alumnos forma parte de la función docente y el profesor tutor deberá destinar una de sus horas semanales complementarias a la atención personalizada de los alumnos del grupo que le haya sido encomendado, percibiendo un complemento retributivo por esta tarea.
En consecuencia, -esto es lo que quiso decir la sentencia cuando hizo tal afirmación-, en el horario discutido se ha computado entre los periodos lectivos una hora de tutoría, cuando debería computarse como una hora complementaria semanal, por la que, además, se percibe un complemento retributivo. Siendo esto así, en el horario sólo debió computarse 19 períodos lectivos, -uno más de los 18 que son la base de la reclamación-, por lo que incluso desde la perspectiva y el planteamiento de la pretensión adora la compensación con dos horas complementarias (esto es lo que figura en el horario) sería adecuada a las instrucciones de 1994.
SEXTO: Como conclusión hemos de afirmar que la sentencia de instancia, mediante argumentos parcialmente coincidentes con los que hemos expresado, llegó a una conclusión acertada y si bien el recurso de apelación no debió ser admitido, por lo expuesto, es coincidente la jurisprudencia en atribuir eficacia desestimatoria al recurso de apelación cuando, aún habiéndose admitido indebidamente, el Tribunal está ya en disposición de dictar sentencia, por lo que hemos de desestimar el recurso de apelación. Ahora bien, esto no debe provocar la consecuencia jurídica de imponer las costas de la apelación al apelante vencido, porque en este caso fue innecesariamente vencido. Por ello no procede hacer expresa condena en costas.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de junio de 2.012, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 11 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 163/2012 de su registro, por ser ajustada a derecho, sin hacer expresa condena en costas.
La presente resolución es firme.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en esta Sala, de lo que yo el Secretario, doy fe.
