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  • EDICIÓN DE 08/07/2013
 
 

No se subsume en el delito de lesiones el contagio de hepatitis B

08/07/2013
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Queda confirmada la sentencia que absolvió al procesado del delito de lesiones que le que venía siendo imputado. La Sala afirma que no se puede subsumir la actuación del recurrente en el delito de lesiones previsto en el art. 149 CP, pues aunque es cierto que mantuvo relaciones sexuales con su pareja sin protección y a sabiendas de que tenía hepatitis B -relaciones que tuvieron como resultado el contagio de la víctima-, tal enfermedad no puede ser considerada como "grave" debido a que no se trata de una enfermedad crónica, no deja secuelas físicas permanentes y no afecta la capacidad laboral de la víctima; requisitos éstos necesarios para considerar una enfermedad como "grave" y poder aplicar el art. 149 CP.

Iustel

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 242/2013, de 01 de abril de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1255/2012

Ponente Excmo. Sr. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto infracción de ley por la Acusación Particular Mariola, contra sentencia de fecha cuatro de mayo de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, en causa seguida a Leonardo por delito de lesiones en el ámbito familiar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese y como recurrido, Leonardo, representado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer N.º 6 de Vilanova i la Geltrú, instruyó Procedimiento Abreviado con el N.º 9/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, que con fecha 4 de mayo de 2.012, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS: " Leonardo, mayor de edad, médico de profesión y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con convivencia con Mariola, cuyo domicilio se encontraba en PLAZA000 n.º NUM000 de Vilanova i la Geltrú (Barcelona) entre Junio de 2004 y marzo de 2008.

El acusado, Leonardo en el mes de junio de 2004 tenía conocimiento de que se encontraba en una fase infectiva o contagiosa de la enfermedad Hepatitis B, así como de los riesgos y métodos de transmisión a terceros de dicha enfermedad, siendo una e las vías más comunes la de transmisión sexual.

El acusado, Leonardo, mantuvo relaciones sexuales, sin comunicarle su enfermedad a Mariola, y sin usar como medio de protección en sus relaciones el preservativo hasta el mes de diciembre de 2004 en que Mariola le manifestó que no se encontraba bien de salud.

Mariola, a consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas sin protección con Leonardo, sufrió lesiones consistentes en tricomoniasis vaginal en el mes de octubre de 2004, hepatitis aguda por virus de la hepatitis B en nombre de 2004, así como CIN para cuya curación requirió tratamiento médico consistente en seguimiento médico con determinación de serologías con normalización a los 2 meses de enzimas hepáticas así como negativización del Antígeno de superficie para el Virus de la Hepatitis B y carga viral, que son los que determinan la resolución del proceso infeccioso, no constando secuelas anátomo-funcional derivadas del mismo, tardando en curar de las mismas 60 días impeditivos de las mismas de los que 5 fueron de hospitalizacón por la que reclama".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO: "Que debemos absolver y absolvemos a Leonardo de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados por prescripción de delito, declarando de oficio las costas procesales.

Quedan sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hubieren acordado sobre la persona y patrimonio del acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación de Mariola, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1.º de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 149.1 del Código Penal.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el catorce de marzo pasado.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 4 de mayo de 2012, absuelve por prescripción al acusado de un delito de lesiones. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en un único motivo, por infracción de ley.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto, al amparo del Art. 849 1.º de la Lecrim, alega vulneración del Art. 149 1.º CP 95, por falta de aplicación. Entiende la parte recurrente que la enfermedad que el acusado contagió a la perjudicada debe ser calificada como grave a los efectos de la aplicación del tipo del Art. 149 CP, por lo que las lesiones debieron incardinarse en este tipo, no prescrito, en lugar de hacerlo en el Art.147, como solicitaba el Ministerio Fiscal, y acordó la Audiencia, en cuyo caso el delito no estaría prescrito.

Estima la parte recurrente que aún cuando la enfermedad transmitida, Hepatitis B. curó totalmente a los sesenta días, con solo cinco de hospitalización, y sin secuelas, ha de tenerse en cuenta, a los efectos de su valoración como una grave enfermedad síquica o somática, incardinable en el Art. 149, no solo el resultado efectivamente producido, sino sus efectos potenciales, y la Hepatitis B, según la Organización Mundial de la Salud, puede llegar a causar una hepatopatía crónica, e incluso el fallecimiento, aun cuando este último resultado tenga una prevalencia estadística muy limitada (1%) y afecte generalmente a enfermos seropositivos o inmunodeprimidos.

TERCERO.- Los hechos enjuiciados consisten en que el acusado mantuvo varias relaciones sexuales con la recurrente sin advertirla de que padecía Hepatitis B y sin adoptar precauciones para evitar el contagio, contagio que efectivamente se produjo y determinó a la recurrente un brote agudo de Hepatitis B que curó, sin dejar ningún tipo de secuelas, en sesenta días. Estos hechos han sido calificados por el Tribunal de Instancia como un delito de lesiones del Art. 147 CP 95, por la concurrencia de dolo eventual, delito que considera prescrito, dado el transcurso de más de tres años desde que se produjo el contagio, y también desde la total curación, hasta la fecha de presentación de la denuncia.

En la doctrina de esta Sala, la STS 129/2007, de 22 de febrero, con cita de la STS 1299/2005, de 7 de noviembre, constata la falta de un criterio legal de interpretación para la integración de una determinada enfermedad en el concepto que determine la aplicación del tipo prevenido en el Art. 149 CP, que exige que el resultado lesivo determine la causación de una grave enfermedad somática o psíquica.

Esta ausencia de criterio legal obliga a la adopción de un criterio jurisprudencial estricto y riguroso a la vista de la importancia de la pena prevista al respecto, como elemento normativo del tipo que requiere una ponderación judicial de las circunstancias de cada caso. Y también en aplicación del principio de proporcionalidad por el cual debe existir una equivalencia valorativa entre la enfermedad grave y las pérdidas de miembros u órganos principales, la deformidad grave, la impotencia o la esterilidad, que son los resultados típicos que el Código Penal prevé como agravaciones por el resultado producido por la acción.

En el caso enjuiciado en la referida sentencia se aplica el Art. 149 1.º CP 95 en un supuesto en el que como consecuencia de un traumatismo craneal ocasionado al perjudicado a éste le queda como secuela una epilepsia postraumática Se trata de brote epiléptico grave, que en el hecho probado se constata que es una enfermedad crónica, de naturaleza neurológica que supone para el afectado el sometimiento a un tratamiento farmacológico, dirigido a la evitación de crisis, lo que comporta limitaciones en su vida, al tener que seguir concretos hábitos alimenticios. Además, desde el hecho probado se declara que ha sido causal de una incapacidad absoluta para el trabajo y aparece unido a un trastorno de la personalidad, caracterizado por la tendencia a la irritabilidad y labilidad emocional.

La consideración de enfermedad crónica, la afectación física permanente que comporta el tratamiento dispensado y los cambios alimentarios y físicos que conlleva, junto a la afectación a la estructura de su personalidad y la incapacitación laboral, hacen procedente la calificación de la lesión analizada en la citada sentencia de 22 de febrero de 2007, en el concepto de enfermedad grave a los efectos de la aplicación del Art. 149 del Código Penal.

CUARTO.- Ahora bien, en el caso actual, no concurren los referidos requisitos.

En primer lugar no se ha ocasionado una enfermedad crónica, sino un brote agudo que ha curado sin secuelas. En segundo lugar no existe una afectación física permanente, ni tampoco síquica. Y, en tercer lugar, no se afecta tampoco a la capacidad laboral.

La enfermedad contagiada, por tanto, y con independencia de su consideración desde el punto de vista estrictamente médico, no puede calificarse de grave enfermedad, a los efectos penales de su equiparación con una lesión que deja graves secuelas permanentes (ceguera, sordera, pérdida de miembros principales, impotencia, esterilidad, etc), que son los supuestos prevenidos en el art. 149 1.º, pues lo impide el principio de proporcionalidad.

En el caso actual, la enfermedad solamente requirió, conforme al relato fáctico, un tratamiento médico consistente en seguimiento y determinación de serologías con normalización a los dos meses de las enzimas hepáticas, así como negativización del antígeno de superficie para el virus de la Hepatitis B, no constando ninguna secuela anatomofuncional, tardando en curar completamente sesenta días, de los que solo cinco fueron de hospitalización. Sin restar importancia médica a la enfermedad padecida, lo cierto es que lo normal es que en la mayoría de los casos estos brotes curen sin secuelas, como afortunadamente le sucedió a la recurrente, por lo que procede confirmar el ponderado criterio de la sentencia de instancia, con desestimación del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto infracción de ley por la Acusación Particular Mariola, contra sentencia de fecha cuatro de mayo de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, en causa seguida a Leonardo por delito de lesiones en el ámbito familiar. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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