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  • EDICIÓN DE 19/06/2013
 
 

Es nula la medida de embargo cautelar adoptada sobre una finca, al haberse acordado antes del inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria por deudas tributarias

19/06/2013
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La Sala estima el recurso frente a la sentencia que confirmó el acuerdo de adopción de medidas cautelares, consistentes en el embargo preventivo de una finca, afectas al débito que pudiese determinar el inicio frente a la recurrente de un procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria, por las deudas tributarias pendientes de otra entidad.

Iustel

El TS ha señalado en ocasiones precedentes que la adopción de medidas cautelares respecto de los responsables tributarios vienen referidas al período que abarca desde la iniciación del procedimiento contra los mismos hasta su conclusión y consiguiente declaración de responsabilidad. En el presente caso, al no haberse iniciado aun el procedimiento de responsabilidad solidaria debió declararse la nulidad de la medida de embargo cautelar adoptada.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 21 de febrero de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3265/2011

Ponente Excmo. Sr. RAMON TRILLO TORRES

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Srs. Magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación número 3265/2011 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en nombre y representación de la mercantil BANTEXCO 2004, S.L., contra la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de abril de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 562/2009, deducido respecto de resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 9 de septiembre de 2009, en materia relativa a medidas cautelares.

Ha intervenido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo n.º 562/2009 seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 18 de abril de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de BANTEXCO 2004, S.L., contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 9 de septiembre de 2.009, a que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a derecho. Sin efectuar expresa condena en costas".

SEGUNDO.- El Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en nombre y representación de la mercantil BANTEXCO 2004, S.L., presentó, con fecha 16 de mayo de 2011, escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Séptima- de la Audiencia Nacional por diligencia de ordenación, de fecha 19 de mayo de 2011, acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.- La parte recurrente, presentó, con fecha 28 de junio de 2011, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicita se case y anule la misma.

CUARTO.- La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO.- La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por auto de 9 de febrero de 2012: " Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de BANTEXCO 2004, S.L. contra la Sentencia de 18 de abril de 2011 de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7.ª, de la Audiencia Nacional, dictada en el P.O. 562/2009, exclusivamente en lo referente al Impuesto sobre Sociedades; inadmitiéndose en cuanto al Impuesto sobre el Valor Añadido, con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las reglas de reparto".

SEXTO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó en fecha 26 de abril de 2012 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso, con imposición de costas a la recurrente.

SÉPTIMO.- Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La mercantil BANTEXCO 2004, S.L. interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de abril de 2011, que confirmó la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 9 de septiembre de 2.009, que había desestimado el recurso de alzada formulado contra acuerdo del TEAR de Andalucía de 29 de enero de 2.007, dictado en expediente n.º 41/888/2005, desestimatorio a su vez de la reclamación formulada contra Acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Andalucía de la AEAT de 23 de abril de 2.004, de adopción de medidas cautelares a tenor del artículo 128 de la Ley 230/1963, General Tributaria, afectas al débito que pudiese determinar el inicio frente a BANTEXCO 2004, S.L. de un procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria al amparo del artículo 131.5 de la misma Ley, por las deudas tributarias pendientes de la entidad OCEAN IMEX ESPAÑA, S.L. Dichas medidas cautelares consisten en el embargo preventivo de la finca rústica descrita como Parcela de terreno de 33.458 m2 de Portinax del Rey, finca n.º 7.036, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ibiza.

La sentencia recurrida tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

““SEGUNDO: La parte recurrente invoca a través de su escrito de demanda, como motivos de impugnación del acto combatido, la improcedencia de la medida cautelar impugnada por haber sido dictada cuando el destinatario no tenía la condición de obligado tributario ni estaba afectado por un procedimiento de inicio o derivado contra él, pues el día 23 de abril, en que se adopta la medida cautelar, ni siquiera se había iniciado el procedimiento de derivación de responsabilidad, el cual no se inició hasta septiembre siguiente; y añade que la anotación de un mandamiento de embargo, sin que el contribuyente haya recibido comunicación alguna de iniciación de procedimiento administrativo, sin que haya podido presentar alegaciones, y sin que ni siquiera haya podido conocer la razón del embargo, constituye una acción exorbitante de los poderes públicos cercana a la vía de hecho que supone una vulneración frontal y directa del principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución.

TERCERO: Así pues, ha de puntualizarse necesariamente que el art. 128 de la Ley General Tributaria determina literalmente, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"1. Para asegurar el cobro de la deuda tributaria, la Administración tributaria podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se verá frustrado o gravemente dificultado.

2. Las medidas podrán adoptarse cuando el deudor realice actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública, siempre que se refieran a una deuda ya liquidada.

3. Las medidas habrán de ser proporcionadas al daño que se pretenda evitar. En ningún caso se adoptarán aquellas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación.

La medida cautelar podrá consistir en alguna de las siguientes:

a) Retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar la Hacienda Pública.

b) Embargo preventivo de bienes o derechos.

c) Cualquier otra prevista en una ley..."

Y en el mismo sentido se expresa el art. 14.4 del Reglamento General de Recaudación, existiendo en el presente caso los indicios referidos, como se deduce del propio acuerdo por el que se adopta la medida cautelar, -sin que ello haya sido desvirtuado en forma alguna-, con base, en síntesis, en que en fecha 5 de febrero de 2.003 la AEAT inició actuaciones de investigación para comprobar el destino de determinados fondos obtenidos por la sociedad Ocean Imex España, S.L., cuyo origen fue la amortización de activos financieros propiedad de dicha deudora, por importe de 150.317.300 pesetas (903.425,17 ?), informando el Banco Santander Central Hispano, S.A. que con fecha 2 de diciembre de 1.999 y a petición de la entidad deudora, se emitió cheque bancario a nombre del Banco Atlántico, S.A., por importe de 171.900.000 pesetas, lo que confirmó este último al informar por su parte de que dicho cheque fue entregado como pago parcial por la compra realizada entre Banco Atlántico, S.A. como parte vendedora, y Bantexco 2004, S.L., como parte compradora, en relación con la referida finca registral n.º 7.936, según escritura de 2 de diciembre de 1.999, lo que evidencia la realización de actuaciones tendentes a causar o colaborar en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago, con la finalidad de impedir su traba, de todo lo que se deriva la existencia real de una situación de riesgo de impago.

Debiendo resaltarse que el embargo provisional de dicha finca fue declarado definitivo, así como también que Bantexco 2004, S.L., fue declarada responsable solidaria de las deudas de Ocean Imex España, S.L., en virtud de los correspondientes actos administrativos, que fueron finalmente confirmados en su integridad por Sentencia de esta misma Sala y sección de fecha 2 de marzo de 2.009, dictada en el recurso n.º 597/2007, en la que de forma pormenorizada se analizan y constatan los hechos que fundamentan el embargo y la responsabilidad solidaria declarada. Por lo que, de no adoptarse la medida que contempla el apartado 3, b) del precepto legal transcrito, -en concreto mediante el embargo preventivo del bien inmueble que consta en el correspondiente acuerdo- el cobro de la deuda podría verse frustrado o gravemente dificultado”“.

SEGUNDO.- La recurrente, al amparo del artículo 88.1 d) de la LRJCA, aduce como fundamento de la casación que El precepto legal infringido es el artículo 128 de la Ley 230/1963 General Tributaria en cuanto se ha dictado una medida cautelar sin la existencia de una deuda tributaria que la ampare y justifique.

Queda así establecido que el tema del presente recurso se centra en determinar si es posible adoptar un acuerdo sobre medidas cautelares frente al presunto responsable solidario del pago de deudas tributarias con anterioridad a la adopción del acuerdo sobre derivación de responsabilidad frente a ese presunto responsable. Y sobre tal posibilidad se ha pronunciado en sentido negativo esta Sala en sentencia de 16 junio 2011, recurso de casación número 2799/2008, cuyos razonamientos tienen un sustancial valor indicativo de la correcta doctrina que debemos seguir, aunque se refieran a una normativa, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, no aplicable "ratione témporis" en el caso, partiendo de que el artículo allí examinado -y al que hace referencia el recurso- el 81 de la mencionada norma "Medidas cautelares", viene, con algunas modificaciones en su texto, además de la relativa a su ubicación, ahora dentro de la Sección 5.º referida a las "Garantías de la deuda tributaria", posibilitando así su adopción fuera del marco del procedimiento de apremio, tiene como antecedente el artículo 128 de la Ley General Tributaria de 1963, este si aplicable temporalmente, precepto mencionado en nuestra sentencia y que sirve de base a la medida cautelar adoptada.

Concluíamos en aquella sentencia que debemos entender que la adopción de medidas cautelares respecto de los responsables tributarios vienen referidas al período que abarca desde la iniciación del procedimiento contra los mismos hasta sus conclusión y consiguiente declaración de responsabilidad.

Pero es que además, esta Sala, en sentencia de 27 de septiembre de dos mil doce, recurso de casación núm. 3101/2009, interpuesto por la entidad hoy recurrente, BANTEXCO 2004, S.L., contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 597/2007 que había confirmado la resolución del TEAC de fecha 27 junio 2007, que conforme se recoge en la propia sentencia de instancia, "tiene su base en los hechos siguientes: El Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Andalucía en fecha 11 octubre 2004 dictó acuerdo declarando a la entidad BANTEXCO 2004 S.L. responsable solidaria del pago de las deudas de la entidad OCEAN IMEX ESPAÑA S.L. por importe de 1.033.139'81? al amparo del art. 131.5 LGT y el 21 octubre 2004 se declaró definitivo el embargo cautelar efectuado en su día de la finca n.º 7936 del R. Propiedad n.º1 de Ibiza", ha anulado dicho embargo definitivo, posterior a la medida cautelar impugnada en este recurso, declarando:

““ Respecto del embargo cautelar, nos encontramos que este se produce con anterioridad a la declaración de la responsabilidad solidaria, así es mientras que se intenta notificar sin éxito dicho embargo cautelar, en fechas 5 y 11 de marzo de 2004, por fin notificado en 17 de marzo de 2004, el inicio del expediente de responsabilidad solidaria no se produce sino hasta el 28 de septiembre de 2004, declarándose la responsabilidad en 11 de octubre de 2004 y declarándose definitivo el embargo en 21 de octubre de 2004.

La Ley 25/1995 de 20 de julio, dio una nueva redacción al artículo 128 de la LGT antigua, regulando las "medidas cautelares de carácter provisional" que podrían adoptarse con la finalidad de asegurar el cobro deuda tributaria, cuando existieran "indicios racionales" de que el mismo se viera " frustrado o gravemente dificultado". Para adoptar estas medidas cautelares se precisaba que el deudor realizara actos tendentes "a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública, siempre que se refieran a una deuda ya liquidada".

No estamos en el caso de medidas cautelares que pudieran adoptarse respecto de los sujetos a procedimientos de inspección o comprobación, sino que la que nos ocupa fue una medida adoptada en el seno de un procedimiento recaudatorio que afectó a quien posteriormente de su adopción es declarado responsable solidario.

Con carácter general cabe decir -desde luego así se prevé en los arts. 174 a 176 de la actual LGT - que si bien la obligación del responsable debe ligarse al presupuesto legal, su exigibilidad requiere un previo acto administrativo en el que se declare la responsabilidad y se establezca su alcance y extensión. De lo cual se desprende que para poder adoptar una medida cautelar se precisa previamente la iniciación del procedimiento del que derivar la responsabilidad pertinente y dado la trascendencia que comporta a los intereses de la persona afectada y que la finalidad de la mismas es asegurar el presupuesto determinante de la exigencia de responsabilidad al responsable y el subsiguiente cobro de la deuda, se hace necesario una base que aporte la necesaria apariencia de buen derecho y que sólo puede alcanzarse mediante el previo acuerdo motivado de iniciación del procedimiento.

Aceptar que se puede adoptar medidas cautelares contra un tercero ajeno al procedimiento de recaudación, puesto que contra el mismo nada se ha iniciado, es atentar contra el principio de seguridad jurídica subjetiva consagrado constitucionalmente, al autorizarse la adopción de medidas, que pudieran ser muy graves a veces, sin el menor indicio de responsabilidad, pues de darse, lo propio es iniciar inmediatamente del procedimiento de declaración de responsabilidad, y adoptar simultánea o posteriormente, las medidas cautelares adecuadas.

Por ello, como esta Sala ha declarado en ocasiones precedentes, ha de entenderse que la adopción de medidas cautelares respecto de los responsables tributarios vienen referidas al período que abarca desde la iniciación del procedimiento contra los mismos hasta sus conclusión y consiguiente declaración de responsabilidad.

Lo que debió conllevar la declaración de nulidad de una medida de embargo cautelar adoptada antes de iniciarse el procedimiento de responsabilidad solidaria. Al decaer la base para hacer efectivo el embargo definitivo como se justifica por la Administración en aplicación del art. 128 de la LGT, visto que la diligencia de embargo se lleva a efecto sin previamente notificar los acuerdos que le sirven de base, sin tan siquiera ofrecer al responsable solidario plazo para el pago voluntario de la deuda, debe de anularse el embargo llevado a efecto".

En atención a lo expuesto, procede que estimemos el motivo y, por las mismas razones, el contencioso administrativo del que trae causa.

TERCERO.- No hacemos imposición de costas ni en el presente recurso de casación ni en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero, que debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 3265/2011 interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en nombre y representación de la mercantil BANTEXCO 2004, S.L., contra la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de abril de 2011, sentencia que se casa y anula.

Segundo, que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo número 562/2009, deducido respecto de resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 9 de septiembre de 2009, en materia relativa a medidas cautelares, resolución que anulamos, así como el acuerdo de adopción de medidas cautelares a que el mismo se refiere.

Tercero, no hacemos imposición de costas en el presente recurso de casación y en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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