Diario del Derecho. Edición de 15/12/2017
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 18/06/2013
 
 

La compensación de créditos de una sociedad declarada en concurso en perjuicio de terceros acreedores, no se subsume en el delito de apropiación indebida

18/06/2013
Compartir: 

Es estimado el recurso interpuesto por la procesada contra la sentencia que la condenó como autora de un delito de apropiación indebida. Verifica el TS que la misma, como administradora de una sociedad unipersonal que se declaró en concurso, compensó créditos con la sociedad en perjuicio de terceros acreedores; actuación que estima no puede subsumirse en el tipo delictivo de la apropiación indebida, porque "es imprescindible que la posesión o administración de las cosas ajenas se reciba de un tercero". Por ello la Sala dicta una nueva sentencia que absuelve a la procesada del delito que se le venía imputando.

Iustel

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 171/2013, de 06 de marzo de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1007/2012

Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Belinda, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda que la condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Palacios González.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Vitoria-Gasteiz incoó Procedimiento Abreviado con el n.º 62 de 2010 contra Belinda, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, que con fecha 16 de marzo de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- La acusada Belinda era administradora única y única accionista de la mercantil Transportes L. Chamorro, S.A.U. y en tal condición presentó el 8 de junio de 2005 solicitud de concurso voluntario de la sociedad ante el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria-Gasteiz, a lo que siguió acuerdo de disolución de la sociedad adoptado el 9 de junio por la junta general universal celebrada ese día, que se elevó a escritura pública el 27 de junio del mismo año. El 23 de junio de 2005 la acusada, actuando como administradora de la empresa, vendió a Gasteizko Industria Lurra, S.A. (en adelante, GILSA) los inmuebles de los que era propietaria la sociedad en la calle Gerezpea n.º 19 del polígono industrial de Jundiz, ejercitándose de esta manera el derecho de tanteo del que era titular aquella sociedad pública sobre los mismos, ante el deseo de venta manifestado por ésta. El precio de la compraventa fue de 1.295.000 euros, más IVA, establecido previa tasación. En el inventario de bienes y derechos, presentado junto a la solicitud de concurso voluntario dos semanas antes, no se incluía la propiedad sobre los mencionados bienes inmuebles y en la relación de acreedores adjunta a la misma solicitud tampoco figuraban aquellos cuyos créditos fueron satisfechos, por valor global de 1.285.050,43 euros, con cargo al precio de la citada compraventa, pero sí hizo constar la acusada un crédito contra GILSA por un montante de 1.502.780 euros. Efectuados los mencionados pagos a acreedores, quedó un remanente en manos de Belinda de 218.217,45 euros pertenecientes a la sociedad Transportes L. Chamorro, S.A.U. El Juzgado declaró a dicha mercantil en concurso por auto de 15 de julio de 2005, conservando la acusada sus facultades de administración, sometidas a la intervención del administrador concursal único D. Anton, quien aceptó el cargo el 26 de julio de 2.005. Segundo.- En septiembre de 2005 tomó conocimiento el administrador concursal único de la transmisión de los inmuebles llevada a cabo entre la solicitud y la declaración del concurso y obtuvo de la compradora GILSA la información necesaria para calcular el antes mencionado remanente. A partir de entonces, solicitó verbalmente a la acusada la entrega del numerario para su ingreso en la caja social, pero solo obtuvo de ésta que el 4 de noviembre de 2005 reconociera por escrito que tenía en su poder "un importe de 218.217,45 euros que pertenece a la empresa Transportes L. Chamorro, S.A.U.". Los requerimientos de entrega del dinero para su ingreso en la caja social e intervención se documentaron en las actas de las reuniones que la administradora social y el administrador concursal celebraron el 3 de febrero y el 11 de diciembre de 2006. Cuando la administración del concurso se tornó colegiada, se reiteró la solicitud de entrega en las reuniones habidas el 21 de febrero y el 12 de marzo de 2007. Ante el resultado negativo de tales peticiones, imprescindibles para poder hacer efectivas sus facultades de intervención de la administración de la sociedad, los administradores concursales instaron el auxilio judicial. Por entonces, el numerario de la sociedad poseído o utilizado por Belinda sin justificación alguna ascendía a 208.351,18 euros, cantidad resultante de adicionar a la inicial el dinero percibido de operaciones posteriores y restar 13.800 euros que, habiéndose depositado por la acusada el 13 de febrero de 2006 para recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, fue reintegrado a la concursada el 27 de diciembre del mismo año. Por la citada cantidad fue requerida de entrega la acusada por providencia del Juzgado de 3 de abril de 2007, a la que respondió por escrito en el que manifestaba que "esta parte nunca ha negado que dicho capital se encuentre en manos de la Administradora de la concursada", pero no satisfizo el requerimiento. Debido a ello, entre otras razones, el Juzgado acordó por auto de 8 de mayo de 2007 suspender las facultades de administración y disposición de la mercantil concursada, sustituyéndola en las mismas la administración del concurso, resolución que fue confirmada en reposición (18 de julio de 2007). Tercero.- Tras ser apartada de la administración de Transportes L. Chamorro, S.A.U., la acusada, en reunión con los administradores concursales celebrada el 13 de junio de 2007, ofreció por primera vez información sobre el destino del numerario que retenía, presentado una relación de gastos, a modo de rendición de cuentas, según la cual la sociedad le debía 38.479,57 euros. La administración del concurso presentó escrito ante el Juzgado el 19 de julio de 2007, detallando esa relación de supuestos gastos y las razones de su parcial disconformidad, y concluía que Belinda seguía detentando sin justificación la suma de 116.097,54 euros. Por este importe fue requerida de entrega mediante providencia del Juzgado de 30 de julio de 2007, ratificada por auto de 19 de diciembre del mismo año, sin que el requerimiento fuera cumplimentado. Cuarto.- El 27 de junio de 2005 la acusada abonó a la Caja de Burgos la cantidad de 42.450,59 euros, con la que canceló una cuenta de crédito de la que era titular Transportes L. Chamorro, S.A.U., pagando todos los intereses excedidos y deudores. El dinero procedía de la venta de los inmuebles a GILSA. Asimismo y con cargo al numerario de la empresa que retenía en su poder, abonó a la procuradora que representaba a la empresa en diversos procedimientos judiciales las cantidades de 750 euros (13 de julio de 2005), 1000 euros (9 de enero de 2006) y 12000 euros (12 de junio de 2006). El 6 de julio de 2005 gastó parte de ese dinero en pagar al notario D. Félix Ignacio Torres Cía el coste de la escritura de disolución de la sociedad, fechada el 27 de junio. Con cargo también a ese dinero procedente de la venta de los inmuebles, abonó las cuotas de la seguridad social que debía pagar como trabajadora autónoma, ascendiendo el global a 5.987,15 euros. Igualmente, empleó el mencionado dinero en pagar 1.500 euros al perito D. Felipe por la emisión de un dictamen pericial para aportarlo al pleito que enfrentaba a la sociedad con Grupo 02 Ogueta & Olivella, S.L. y que como incidente concursal se tramitó en el Juzgado de lo Mercantil. La acusada no ha justificado la licitud o realidad del resto de los conceptos con los que pretende justificar el empleo del numerario propiedad de la sociedad que detentaba. Quinto.- En la lista de acreedores adjunta al informe del administrador concursal único de fecha 17 de mayo de 2006 figura Belinda como titular de un crédito frente a la concursada por valor de 320.962,94 euros. No ha quedado acreditada en las actuaciones la situación de vencimiento, liquidez y exigibilidad que ese crédito presentaba a la fecha de declaración del concurso. La acusada nunca manifestó en el procedimiento concursal su voluntad de compensar créditos y realizó actos contrarios a dicha compensación. Sexto.- A través del abogado de la mercantil Transportes L. Chamorro, S.A.U., la administración concursal volvió a solicitar la entrega del dinero el 15 de enero de 2008, y ante lo infructuoso de la gestión, los administradores pidieron que se dedujera testimonio de las actuaciones del concurso para su remisión al Juzgado de Guardia. Así lo acordó el Juzgado de lo Mercantil por providencia 7 de febrero de 2008. Los testimonios fueron turnados al Juzgado de Instrucción n.º 3 de Vitoria-Gasteiz, que dictó auto de sobreseimiento libre de 15 de febrero (diligencias previas 427/2008). Esta resolución fue notificada el 25 del mismo mes y año al Ministerio Fiscal, que se aquietó. El Juzgado de lo Mercantil acordó remitir nuevo testimonio (providencia de 12 de mayo de 2008), que se turnó al mismo órgano instructor, dictándose auto de 22 de mayo por el que se incoaban las diligencias previas n.º 1523/2008, acumulándose a las anteriores, al tiempo que se acordaba estar "a lo acordado en éstas en auto de fecha 15 de febrero del año en curso". Este segundo auto fue notificado al Ministerio Fiscal el 27 de mayo. Los autos de 15 de febrero y 22 de mayo de 2008 del Juzgado de Instrucción fueron notificados a los administradores concursales el día 15 de septiembre de ese año. Dos días después interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el segundo, obteniendo respuesta estimatoria de la Audiencia Provincial mediante auto de 17 de marzo de 2009.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenar a Belinda, como autora de un delito de apropiación indebida, con la agravante de especial gravedad por el valor de la defraudación, a las penas de dos años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de cargos de administración de sociedades civiles y mercantiles y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros (1.440 euros) y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago. Condenamos a Belinda, en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice a Transportes L. Chamorro, S.A.U. en concurso con la cantidad de 53.802,71 euros, más los intereses legales del artículo 576 L.E.C. Condenamos a la acusada al pago de las costas del proceso incluidas las de la acusación particular. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y del contrato de arrendamiento de local obrante a los folios 158 y 159 para su remisión al Juzgado de Guardia por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falsedad documental. Frente a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la acusada Belinda, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Belinda, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción y vulneración de precepto constitucional, con cauce procesal en el art. 852 L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J., a saber, al resultar lesionado el art. 24.2 de la C.E., en cuanto garantiza el derecho a un proceso con las debidas garantías, en relación con el art. 25.1 de la C.E. que recoge los principios de legalidad y tipicidad, por infracción de la cosa juzgada y del principio non bis in idem, planteado en el juicio oral al amparo del art. 786.2.º L.E.Cr., teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la C.E. en relación con el art. 14.7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966; Segundo.- Por infracción y vulneración del derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías y tutela judicial efectiva al resultar lesionados, entre otros, los arts. 24.1.º y 2.º C.E., a tenor de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J., por infracción del principio acusatorio; Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1.º L.E.Cr., por entender que, dados los hechos probados, se han infringido artículos del C. Penal de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter, que deben ser observadas en aplicación de la ley penal. Entre otros, la resolución aplica erróneamente el art. 252 del C. Penal y todos los demás preceptos derivados de la condena en base a los mismos; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1.º L.E.Cr., por entender que, dados los hechos probados, se han infringido artículos del C. Penal de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter, que deben ser observadas en aplicación de la ley penal. Entre otros, la resolución aplica erróneamente el subtipo agravado del art. 250.1.6.º del C. Penal y todos los demás preceptos derivados de la condena en base al mismo; Quinto.- Por infracción y vulneración del derecho constitucional con cauce procesal en el art. 852 L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J., al resultar lesionado el art. 24.2 C.E. en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia; Sexto.- Por infracción y vulneración del derecho constitucional con cauce procesal en el art. 852 L.E.Cr. y art. 5.4 L.O.P.J., al resultar lesionado el art. 24.2 de la C.E. cuando garantiza el derecho a la presunción de inocencia; Séptimo.- Por infracción de ley del art. 849.2.º L.E.Cr., por haber incurrido el Tribunal en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, según resulta de los siguientes particulares que se designan de conformidad con el art. 855.2.º L.E.Cr.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de febrero de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con base procesal en el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., en el primer motivo considera infringido el derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2, en relación al 25.1.º), consecuencia de la violación de los principios de legalidad y tipicidad, producidos por la infracción de la cosa juzgada y el principio nos bis in idem.

1. La razón de la protesta en esencia estriba en que en el juicio oral, en el trámite de cuestiones previas (art. 786.2 y 666.2.º), alegó el acusado la cosa juzgada por entender que los hechos ya fueron conocidos y resueltos por el auto de 15 de febrero de 2008, que acordó el sobreseimiento libre de la causa. Dicha resolución -nos dice- adquirió firmeza al no resultar recurrida por el M.º Fiscal ni por la acusación particular. El Juzgado de lo Mercantil había remitido los testimonios precisos para incoar diligencias penales, lo que hizo (por desobediencia a la autoridad judicial) el Juzgado de Instrucción de Vitoria n.º 3, dando lugar a las Diligencias Previas 427/08.

Sobreseídas, como tenemos dicho, por auto 15-2-2008, de nuevo el Juzgado de lo Mercantil remite los testimonios, ya que no tiene noticia de la suerte jurídica de los primeros, ahora por delito de apropiación indebida, incoando el mismo Juzgado de Instrucción las diligencias 1523/2008, que acuerda su unión a las primeras, dictando nuevo auto de sobreseimiento libre, a pesar de no ser procedente -en tesis de la recurrente- la nueva incoación ( art. 300 L.E.Cr.) de diligencias. El 15 de septiembre de 2008, fue notificado el nuevo auto, que englobaba ambas Diligencias previas, a la acusación particular y al Fiscal, recurriendo la primera y estimando el recurso la Audiencia de Álava.

Sobre esa base fáctica la recurrente alega:

a) Que existió cosa juzgada al coincidir los dos procesos abiertos en la identidad de la persona y los hechos. Resulta irrelevante cuál sea el denunciante y la acción o título por el que denunció.

b) La sentencia se contradice al afirmar en el 2.º párrafo del fundamento jurídico 1.º, que el auto solo fue notificado al Ministerio Fiscal, y en el factum (hecho 6.º penúltimo) se afirma que "el auto de 15 de febrero de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Vitoria fue notificado a los administradores concursales".

2. Los argumentos aducidos por la recurrente no son atendibles.

Es cierto que la cosa juzgada penal se determina por la identidad de los hechos y del sujeto o sujetos a quienes se imputan. Pero para iniciar unas diligencias penales es suficiente, según el art. 300 L.E.Cr., con que se trate de distintos delitos para que se proceda por ellos. En la causa, los primeros testimonios (D. Previas 427/08) lo eran por desobediencia a la autoridad judicial, los siguientes (D. Previas 1523/08) por apropiación indebida, dos delitos estructuralmente distintos, el primero que afecta al aspecto formal y se integra por la desatención persistente e indebida a un requerimiento judicial, sin más, el segundo mira al fondo de la cuestión y atribuye a la acusada la sustracción patrimonial de un numerario ajeno.

A pesar de todo el Juez de Instrucción actuó correctamente cuando advirtió que ambos delitos tienen un mismo origen lo que se evidenciaba a través de los mismos documentos, integrantes de las dos diligencias.

Aunque no lo hubiera hecho así el Instructor las primeras diligencias previas en ausencia de notificación al acusador particular (administradores concursales, denunciantes en representación de la concursada) hubieran resultado absolutamente nulas, al vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, incumpliendo el precepto procesal que protege tal derecho, concretamente el art. 779.1.º L.E.Cr. que nos dice: " Practicadas sin demora las obligaciones pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1.º. Si estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda " notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa ".

El Instructor no realizó tal notificación, cerrando en falso o atribuyendo firmeza a un auto cuya nulidad era patente.

Al unirse las segundas diligencias (1.523/2008) a las primeras (427/2008), seguidas por el mismo juzgado formando una misma causa, dada la esencial coincidencia fáctica y subjetiva, y proceder al sobreseimiento de las segundas, que a su vez se remitían a las primeras, efectuada la notificación pudo la acusación particular conocer el primer sobreseimiento recaído, ejercitando los pertinentes recursos que fueron estimados por la Audiencia Provincial, dejando sin efecto el improcedente archivo decretado.

3. Por lo demás, ninguna contradicción hallamos entre el fundamento jurídico primero (pág. 2) y el hecho 6.º, del relato histórico sentencial, ya que la afirmación de que el primer auto de 15 de febrero de 2008 fue notificado a la acusación particular, lo fue después de alcanzar firmeza (una firmeza claudicante) el primer auto. La parte conoció los dos autos al ser notificados ambos el 15 de septiembre de 2008. Consecuentemente el recurso ejercitado contra el auto de 22 de mayo de 2008 también se está interponiendo contra el de 15 de febrero de ese año, por cuanto ambos forman parte del mismo procedimiento penal y a este último se remite el de fecha 22 de mayo de 2008, no notificado en su momento a la acusación particular.

Por todo ello el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el correlativo ordinal vía art. 5.4 L.O.P.J., estima vulnerado el derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1.º y 2.º C.E.), por infracción del principio acusatorio.

1. La recurrente afirma que de una lectura de los hechos objeto de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, deducimos que la sentencia se ha basado en "hechos nuevos" no introducidos en el debate por las acusaciones, que resultan determinantes para el Tribunal a quo a la hora de dictar la sentencia condenatoria. Hechos novedosos de los que no se ha podido defender y que, sin embargo, sustentan la base fáctica para la condena.

Considera que las diferencias entre los relatos acusatorios y los hechos probados no son de detalle. Los escritos de acusación deben contener:

a) Un elemento objetivo integrado por el conjunto de elementos fácticos capaces de delimitar una realidad que refleje la existencia de una concreta infracción criminal y sus circunstancias.

b) Un elemento subjetivo, que no es otro que la intervención del acusado o acusados en tales hechos.

Esta configuración objetiva-subjetiva que se identifica con el objeto del proceso penal no ha sido respetada por la sentencia - según sostiene la acusada- al prescindir de la base de la acusación.

Los datos esenciales de los que no ha podido defenderse la recurrente se refieren al momento de la consumación del delito, es decir, al momento de la presunta apropiación del dinero. Las acusaciones -en tesis del recurrente- no lo indican limitándose a afirmar que la acusada tiene el dinero y que en el procedimiento concursal se rinden cuentas y se liquida la cantidad que adeuda.

2. Lo alegado en el presente motivo constituye un dato inesencial, si no es conocido, para delimitar el delito y la participación del autor.

En principio hemos de dejar sentado que existió plena identidad en lo esencial entre el relato de las acusaciones, especialmente de la acusación particular y el factum. La simple lectura de uno y otro así lo atestigua.

Sin embargo, lo que el recurrente considera esencial, que es el momento de la consumación, resulta irrelevante, siempre que se llegue a la conclusión, como establece el factum, que el delito se ha consumado.

La acusada tuvo la disponibilidad del numerario obtenido por la venta de los inmuebles, desde que se produjo dicha venta. A continuación aplicó parte de él a acreedores, que no incluyó en la lista y lo hizo después de solicitar el concurso y antes de declararlo. Después de efectuar los pertinentes pagos, restó un numerario, que confesó que lo tenía, y si tal aserto no era cierto es porque le dio un destino no autorizado por la ley. A partir del instante de la venta de los inmuebles pudo disponer en cualquier momento del dinero líquido existente. En esos dos años 2005 a 2007, dilató la entrega al administrador del concurso, salvo 30.000 euros que ingresó en la caja social. Del resto hizo pagos, de espaldas a la ley que debieron estar autorizados por la administración judicial. De todos modos la administración del concurso dio por buenos ciertos pagos y el Tribunal aceptó también la reducción del dinero disponible en relación a determinados conceptos que admitió haber satisfecho, hasta poder concretar la cantidad a restituir en 53.802,71 euros.

Resulta indiferente, cuándo, cómo y a qué dedicó el dinero, ya que la modalidad delictiva por la que se acusa es la de "distracción" indebida, la cual no exige el ánimo de lucro, sino la voluntad de disponer, con perjuicio de los acreedores del concurso.

De todos esos hechos fue acusada y se acreditan.

Sin embargo en esta modalidad delictiva, resulta dificultoso señalar la consumación (en este caso indiferente, ya que no se pretende alegar la prescripción, la tentativa, etc.), coincidiendo la doctrina en señalar que el acto apropiativo se efectuará cuando se lleve a cabo la disposición de dinero sin retorno, o sea, con voluntad de disponer como si fuera dueña. Su concreción no resulta fácil, y en este caso no es necesaria, pues hasta el momento presente no se ha restituido la suma dispuesta y por ende debe entenderse distraída desde un principio. Su restitución antes del juicio podía haber dado lugar a la atenuante de reparación del daño, pero tampoco esa circunstancia se dio.

El principio acusatorio no ha sido vulnerado. El motivo se desestima.

TERCERO.- En el motivo del mismo número, al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr., estima erróneamente aplicado el art. 252 C.P.

1. El fundamento del motivo lo explica del modo siguiente:

a) La sociedad Transportes Chamorro S.A.U. es una sociedad unipersonal, cuya socia única y propietaria exclusiva es la acusada.

b) Dicha sociedad adeuda a la acusada la cantidad de 320.962,94. En la lista de acreedores Belinda incluyó ese crédito (17 julio 2006). En la sentencia se dice que la acusada pretendió compensar este monto dinerario conforme a la Ley Concursal (art. 58 ).

c) Siendo por tanto la única titular de la sociedad y del crédito en la acusada no concurriría el requisito de la ajeneidad, así como el perjuicio típico, es decir, no existió ninguna persona perjudicada.

Consecuencia de todo ello es que si la acusada ha realizado aportaciones a la sociedad por 320.962,94 euros, es inconcebible que se le condene por no haber restituido 53.802,71 euros.

2. La construcción impugnativa de la recurrente es endeble, por partir de presupuestos fácticos inciertos, y por incurrir en la confusión de patrimonios, desconociendo que el delito cometido es el de distracción y no de apropiación, consecuencia de una administración desleal.

En primer lugar la naturaleza del motivo obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados ( art. 884.3 L.E.Cr.) y en ellos (véase hecho quinto) se dice " En la lista de acreedores adjunta al informe del administrador concursal único de fecha 17 de mayo de 2006 figura Belinda como titular de un crédito frente a la concursada por valor de 320.962,94 euros ". " No ha quedado acreditada en las actuaciones la situación de vencimiento, liquidez y exigibilidad que ese crédito presentaba a la fecha de la declaración de concurso ". " La acusada nunca manifestó en el procedimiento concursal su voluntad de compensar créditos y realizó actos contrarios a dicha compensación ".

La sentencia en el fundamento 4.º nos dice que la defensa alegó que los administradores concursales pudieron ejercitar acciones de reintegración ( art. 71 L. C.), de anulación ( art. 40.7 L.C.) o las acciones sociales frente a la acusada ( art. 48.2 L.C.) si no estaban conformes con la relación de gastos que ella presentó. Sin embargo resulta que dichos gastos solo tienen consistencia en la palabra de la acusada, ya que según la sentencia ni siquiera estaban justificados o no los justifica documentalmente.

Al folio 677 de las actuaciones la acusada incorporó con el n.º 100 de los acreedores el mentado crédito, atribuyéndolo a " otros gastos de explotación ".

Y no dudamos que fuera preciso invertir tal cantidad en el proceso productivo, pero las inversiones se realizan con el dinero de la sociedad. Si ésta no disponía de efectivo y hubiera precisado de un crédito frente a terceros, así debió documentarse. Pero es lo cierto que ni siquiera se hizo constar que la persona individual prestara a la sociedad un dinero para el proceso productivo.

En esta no acreditada hipótesis ostentaría un crédito que en la distribución del activo debería compartir, si existía base legal, con otros 99 acreedores de la sociedad, que por muy distintas razones tenían carácter privilegiado u ordinario con mejor derecho y por tanto resultaban preferentes ante un crédito que no se hallaba documentado.

3. Pero existieron pruebas en la causa de que esos gastos de producción no procedían, ni se documentaron como un crédito personal de la acusada. Ello se puede comprobar cuando alegó la compensación.

Tal posibilidad jurídica la sentencia la descarta en el fundamento 4.º, entre otras por las razones siguientes:

1) Según el art. 58 de la Ley Concursal, "declarado el concurso no procederá la compensación de créditos y deudas del concursado, pero producirá efecto la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración".

Pues bien, la compensación de los art. 1.195 y ss. del Código Civil, en particular, si las deudas eran líquidas, exigibles y vencidas, no se ha acreditado en todo el proceso, ya que el único conocimiento del crédito de la acusada es su inclusión por ella misma en la lista de acreedores adjunta al informe del administrador del concurso. La carga de la prueba lógicamente es de la acusada, que es la que pretende compensar.

2) Aunque la compensación interesada sea la legal, la doctrina dominante, estima que no opera "ope legis", dado el carácter dispositivo y rogado del proceso civil.

Debería ser solicitada por persona legitimada. En la presente causa la acusada nunca alegó la compensabilidad de su crédito hasta el proceso penal, a pesar de haber sido requerida en numerosas ocasiones para la entrega del dinero.

Datos que corroboran esta afirmación existen y la sentencia los explica:

a) En el acta de 21 de febrero de 2007 responde a la solicitud de ingreso en cuenta del numerario retenido "que lo hará".

b) No opone compensación frente al requerimiento judicial de 3 de abril de 2007.

c) El 25 de mayo de 2007 ingresó en la cuenta de la sociedad 30.000 euros de los que debía sentirse deudora.

d) En la misma rendición de cuentas que presenta en la reunión de 13 de junio de 2007 para tratar de justificar cómo se ha gastado el dinero (folios 338 a 341), nada dice de la compensación.

Pero junto a tales razones figura otra como definitiva.

Para que la compensación legal se produzca es preciso "que dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra" ( art. 1195 C. Civil ), y es el caso de que aun admitiendo hipotéticamente la existencia de un crédito personal de la acusada frente a la sociedad, dicha acusada no debe nada a la sociedad al objeto de ser compensado, es la sociedad la que debe a los terceros acreedores que se hallan en la lista.

4. Dicho lo anterior el otro argumento reprochado consistente en la ausencia de perjuicio a terceros porque no concurriría la ajeneidad no es cierto, pues la disposición arbitraria de un numerario que debió estar en la masa del concurso estaba destinado a satisfacer en la medida de lo posible y de acuerdo con la correspondiente clasificación, total o parcialmente, los créditos que terceros poseían frente a la sociedad.

Sobre el presente delito es oportuno manifestar que la doctrina de esta Sala viene manteniendo que el art. 252 del vigente Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración desempeñada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del C. Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarlo- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

5. Asimismo la doctrina de esta Sala se ha ocupado de deslindar en lo posible esta figura delictiva de la prevista dentro de los delitos societarios ( art. 295 C.P.), habiendo declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y lo hace dentro de los límites que estatutariamente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite (exceso extensivo), mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

6. En lo que sí puede asistirle razón a la recurrente es en la conceptuación de la ajeneidad de las cosas que administra, como requisito indispensable del delito de distracción indebida, pero no para incluir, como sostiene, que no existió perjuicio para nadie porque era la única socia, sino para configurar estructuralmente el delito por el que se le acusa y condena.

No se le acusa, porque no sería aplicable, por el delito del art. 295 (administración desleal: delito societario) dado que en él es esencial la causación de un perjuicio directo a los socios, depositarios (debe decir depositantes), cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital.... ya que no existe ninguna de estas categorías personales, en la sociedad anónima unipersonal en concurso.

Respecto al delito de distracción indebida ( art. 252 C.P.) no queda debidamente perfilada su comisión por la acusada, en tanto en dicho tipo delictivo es imprescindible que la posesión o administración de las cosas ajenas se reciba de un tercero, que en nuestro caso, antes de la declaración de concurso, sería la acusada.

El Código Penal nos dice que "... el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial se haya recibido en depósito, comisión o administración....", pero es lo cierto que la acusada dispuso del dinero desde el momento mismo que lo tuvo en su poder, que fue antes de declarar el concurso y ser mantenida en la administración de la sociedad insolvente por el juez mercantil. Ello se deduce, en una interpretación favorable al reo, del hecho incontestable de que el dinero que se reputa sustraido o dispuesto no ha aparecido en ningún momento, lo que nos indica que se dispuso de él desde un principio, esto es, desde la venta de los bienes inmuebles y percepción de su precio por la acusada. La recurrente administraba por derecho propio bienes que solo a ella pertenecían, disponiendo de los mismos, lo que deja un tanto desdibujado el concepto de la recepción de los bienes en administración por parte del otro, así como la ajeneidad del dinero dispuesto. En realidad la acusada dispone de su propio dinero, que ella misma administra, como única persona legitimada, aunque formalmente pertenecía a una sociedad, que a ella sola pertenece. Ello no empece que en el campo civil (mercantil) nos hallemos ante dos personas distintas, la física y la jurídica (la sociedad concursada), con distinto régimen jurídico, distintas responsabilidades, diferente patrimonio, etc., pero al proyectarse al ámbito penal, se produce una artificiosa confusión que dificulta la correcta subsunción de los hechos en el art. 252 C.P. en su modalidad distractiva.

7. Es indudable que los hechos podrían perfectamente integrar un delito de alzamiento de bienes ( art. 257 C.P.), o un delito del art. 259 C.P., dado que sin autorización del administrador o administradores concursales o del juez la impugnante realizó disposiciones de dinero, aplicándolo al pago de acreedores, con clara alteración del orden de prelación de créditos, sin olvidar un posible delito de desobediencia a la autoridad judicial. Pero por ninguno de tales delitos se califican los hechos por las acusaciones, siquiera con carácter alternativo, lo que hace imposible, por mor del principio acusatorio y del derecho de defensa, condenar a la recurrente por tales delitos.

Consecuentes con lo dicho insistimos en que la aplicación del art. 252 C.P., se torna artificiosa e improcedente. La acusada no recibe los bienes o patrimonio de la sociedad en administración, que ya los tiene por derecho propio, al ser por definición única socia (Sociedad Anónima unipersonal), por lo que no dispone de dinero que no le pertenezca en el momento de la disposición, lo que conlleva la absolución de la misma, haciendo innecesario el análisis de los demás motivos.

CUARTO.- La estimación del motivo tercero, hace que las costas del recurso se declaren de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley, con estimación de su motivo tercero y sin entrar en el examen de los restantes, interpuesto por la representación de la acusada Belinda; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, de fecha 16 de marzo de 2012, en causa seguida contra la misma por delito de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Vitoria-Gasteiz con el n.º 62 de 2010, y seguida ante la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, por delito de apropiación indebida contra la acusada Belinda, con D.N.I. n.º NUM000, natural y vecina de Vitoria, nacida el día NUM001.1962, hija de Lucas e Inocencia, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de marzo de 2012, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO.- Conforme a lo razonado en la sentencia rescindente, procede decretar la absolución de la acusada, sin perjuicio de reservar a las partes las pertinentes acciones civiles.

III. FALLO

Que debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Belinda del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas de la instancia. Se reservan a las partes las acciones civiles pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2017

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana