Javier Boix Reig es Catedrático de Derecho Penal de la Universitat de València. Vicente Grima Lizandra es Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universitat de València.
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 34 (febrero 2013)
Una vez más se modifica el Código Penal de 1995 en función de, se dice, ajustar el mismo “a los cambios y a las nuevas necesidades de la actual situación”, según reza el Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social. La “mejora de la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público” y la necesidad de “incrementar las posibilidades de cobro de la deuda tributaria impagada evitando la paralización del procedimiento administrativo por el proceso penal”, son ideas que también se recogen en dicho Preámbulo, y que ponen claramente de manifiesto la preferencia que se da a las mismas por encima de principios básicos, de alcance constitucional, que informan al proceso penal por cualquier delito, sin excepciones.
La reforma aprobada parece consecuencia de una absoluta desconfianza en la Administración de Justicia, en materia de proceso por posible delito fiscal, y por añadidura con los que se siguen en relación con la Seguridad Social. Los fines que cumple el derecho penal quedan en entredicho. La validez del proceso penal en la materia se cuestiona. Siendo esto así se emprende una vía ciertamente peligrosa si de derechos del ciudadano hablamos. No es que la reforma que se comenta contenga insuficiencias, cuando no contradicciones, desde la perspectiva estrictamente técnico-jurídica. Si sólo fuera esto, de suyo preocupante, bastaría someterlo a la debida crítica doctrinal y proponer la debida interpretación, que limara en fase judicial tales “asperezas”. Sin embargo, el problema es de mayor calado, de transcendencia constitucional, pues en nuestra opinión la reforma atenta contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y contra el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
Hace tiempo que, mejorada la regulación de los delitos contra la Hacienda Pública, suprimiendo las presunciones legales, deudoras del derecho tributario, en la descripción de los tipos legales (reforma de 1985) se viene solicitando una “normalización” del proceso penal en estos delitos. Entendiendo por normalización el tratamiento procesal de estos supuestos con criterios propios generales de todo proceso penal. En este sentido son asignaturas pendientes la consideración en sus propios términos del contenido de los informes de la Inspección previos al inicio del proceso penal, la consideración de las causas de contaminación objetiva en las pruebas periciales y la vigencia del derecho a la no autoincriminación tantas veces en entredicho al formar parte de la documental a valorar en el Juicio Oral aquella documentación entregada por el obligado tributario en fase inspectora por coerción jurídica, al estar legalmente obligado a ello.
En curso y pendiente de culminar esta llamada “normalización” del proceso penal por delito fiscal, la reforma supone un freno al aprobar una suerte de mecanismo de “estrangulamiento” del principio non bis in idem que definitivamente aleja a esta clase de procedimientos de su pretendida normalidad. Nos referimos a la nueva previsión legal contenida en el artículo 305.5 del Código penal, que establece la posibilidad de que la Administración Tributaria liquide los conceptos y cuantías “vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública” añadiéndose que “la existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria”; y aunque se reconoce al Juez en facultad de acordar, de oficio o a instancia de parte, la suspensión de las actuaciones de ejecución, se le obliga a imponer la previa prestación de garantía, salvo que “la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación”.
El mundo al revés.
De un lado, porque se niega a la jurisdicción penal su prevalencia sobre la Administración, al permitir que los conceptos y cuantías de la cuota tributaria vinculada con el posible delito fiscal sean determinados (liquidados) por la Administración de manera independiente y paralela al proceso penal. Se vulnera así el principio non bis in idem en su vertiente procesal que, según las SSTC 77/1983 y 2/2003 “se concreta en la regla de preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración”.
De otro lado, la doble vía simultánea e independiente de la actuación administrativa (y del subsiguiente proceso contencioso-administrativo) y del proceso penal posibilitará el absurdo jurídico de pronunciamientos contradictorios sobre unos mismos hechos (“conceptos y cuantía de la cuota tributaria vinculada con el posible delito fiscal”). De ese modo la reforma posibilita llegar al absurdo jurídico, porque “unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado” (STC 77/1983). Esta posibilidad vulneraría no sólo el principio de seguridad jurídica, sino también el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 30/1996, 50/1996, 91/1996 y 102/1996).
Por otra parte, la reforma limita las facultades del juez penal en cuanto a las medidas cautelares, en lo que supone una alteración ex lege de las competencias que el artículo 117 CE atribuye al poder jurisdiccional. Se pretende para el delito fiscal un régimen especial de “jurisdicción cautelar”: se presume iuris et de iure la concurrencia de fumus boni iuris y de periculum in mora; aunque el juez penal aprecie que no se dan con la debida intensidad, no podrá sin más suspender las actuaciones administrativas de cobro: deberá exigir al contribuyente la prestación de garantía. La única excepción admitida para esta fianza es el riesgo de que su imposición cause daños de difícil reparación; pero esta excepción nada tiene que ver ni con el fumus boni iuris ni con el periculum in mora.
A todo lo dicho no es óbice, si atendemos a una perspectiva realista del problema, que se establezca que la liquidación así practicada se ajustará finalmente “a lo que se decida en el proceso penal”, que no se sabe muy bien qué significa ni cómo puede llevarse a efecto. Piénsese que la sentencia penal definitiva (absolutoria o condenatoria pero con conceptos y cuantía de cuota menores que los que determinó la Administración) puede dictarse mucho tiempo después de concluida “la acción de cobro de la deuda tributaria” liquidada “independientemente” por la Administración.
... (Resto del artículo) ...
