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  • EDICIÓN DE 20/05/2013
 
 

La suma de muchas faltas de apropiación indebida que han dado lugar a la calificación del hecho como constitutivo de un delito continuado, ha vulnerado el principio de "non bis in ídem"

20/05/2013
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Se promueve recurso de casación contra la sentencia que condenó a los recurrentes por la comisión de un delito de apropiación indebida de carácter continuado.

Iustel

La Sala aprecia la denunciada aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 74.1 CP, producida porque cuando ya se había apreciado la continuidad delictiva para que la suma de muchas faltas de apropiación indebida dieran lugar a la calificación del hecho como constitutivo de un delito continuado, se ha vuelto a tomar en consideración para la agravación de la cuantía de la apropiación continuada para imponer la pena en su mitad superior, lo que supone infringir el principio de "non bis in ídem".

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 76/2013, de 31 de enero de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 188/2012

Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Darío y Virginia, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), de fecha 14 de noviembre de 2011 en causa seguida contra Darío y Virginia, por delito de hurto continuado y apropiación indebida continuada, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por los procuradores don José Constantino Calvo-Villamañan y don Manuel Monfort Edo y como parte recurrida MONEY TRANS WORLDS SA representado por la procuradora doña Belén Romero Muñoz. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de instrucción núm. 6 de Almería, incoó diligencias previas núm. 4348/2009 procedimiento abreviado 191/09, contra Darío y Virginia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), rollo de Sala 44/10 que, con fecha 14 de noviembre de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que:

Los acusados Darío y Virginia, mayores de edad, y sin antecedentes penales, trabajaban como únicos empleados en el locutorio "San Isidro" de Vicar, partido judicial de Almería, propiedad de "Moneytrans World, S.A." cobrando a los clientes por los servicios prestados, llamadas telefónicas, uso de internet, fotocopias... facturando las ventas en la maquina registradora y con posterioridad ingresando el dinero obtenido a la empresa propietaria.

Con la intención de obtener un beneficio ilícito y aprovechándose de que el dueño de la mercantil les confiaba la responsabilidad de la facturación diaria del establecimiento, entre los meses de julio de 2008 y mayo de 2009, se apoderaron de un total de 13.760,02 euros por el siguiente mecanismo: las cabinas telefónicas estaban conectadas a un aparato tarificador de llamadas, el cual recogía la información de las realizadas desde cada cabina y el programa informático del ordenador acumulaba el coste de aquéllas. Los acusados, antes de facturar en el programa informático las llamadas telefónicas, apagaban y encendían el tarificador y el programa informático perdía toda la información del coste de las llamadas, cobrando aquéllas, el dinero que constaba en el ordenador antes de apagar el tarificador. El resultado de dicha manipulación era el borrado de las llamadas en la maquina registradora no constando para la empresa que se hubieran facturado ni siquiera que se realizaran. Sin embargo a la empresa su proveedor de telefonía le facturaba dichas llamadas comprobándose que muchas llamadas realizadas, coincidiendo principalmente con la finalización de turnos, no constaban en la "maquina registradora".

Así, los acusados se hicieron de: 1135,24 euros en Julio de 2008, 446,87 ? en agosto de 2008, 912,74 ? en septiembre de 2008, 1415,23 ? en octubre de 2998, 1388,97 ? en noviembre de 2008, 1663,05 ? en diciembre de 2008, 1537,90 ? en enero de 2009, 1467,35 ? en febrero de 2009, 1884,15 ? en marzo de 2009, 1238,56 ? en abril de 2009 y 666,98 ? en mayo de 2009" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Darío y a Virginia, mayores de edad, como autores de un delito ya definido de apropiación indebida continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas originadas incluyendo las de la Acusación Particular.

Asi mismo deberán indemnizar solidariamente a Moneytrans World SA en la cantidad de 13.760,02 euros por el dinero apropiado mas intereses legales devengados

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de la recurrente Virginia, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

I y II.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la CE, derecho a la presunción de inocencia, y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en referencia al art. 24.1 de la CE. III.- Al amparo del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 74 del CP, relativo al delito de apropiación indebida. IV.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación evidente del Juzgado. V.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, por haberse denegado la diligencia de prueba.

Quinto.- La representación legal del recurrente Darío, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

I.- Infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ). II.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación al art. 24.1 de la CE. III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 525 en relación con el art. 74 del CP, relativo al delito continuado de apropiación indebida. IV.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación evidente del Juzgado. V.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, por haberse denegado la diligencia de prueba.

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 21 de junio de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo.- Por providencia de fecha 11 de enero de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 30 de enero de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- La sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, condenó a los acusados Darío y Virginia, como autores de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra esta resolución se interpone recurso de casación por ambos condenados, que va a ser resuelto de forma individualizada, sin perjuicio de las obligadas remisiones sistemáticas para evitar reiteraciones indeseadas.

RECURSO DE Virginia

2.- Los motivos primero y segundo se formalizan conjuntamente al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por entender que los hechos probados son presuntivos y sin base fáctica constatada, implicando por ello una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

Argumenta la parte recurrente que no existe en todo el procedimiento una prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia de la acusada, ya que la sentencia se basa en testigos que eran trabajadores de la empresa denunciante, así como en un informe pericial elaborado a instancia de parte. La prueba pericial no permitió acreditar el importe de las cantidades que se fijan en la sentencia. No hay en la causa un documento que acredite y cuantifique las cantidades diarias que, una vez sumadas, den el importe cuya sustracción se atribuye a la acusada Virginia. Concluye la defensa su argumentación impugnativa alegando que el perito tuvo acceso a la facturación recogida en la página web de la empresa denunciante, pero las defensas no pudieron acceder a esa misma información que permitió la elaboración del dictamen pericial.

El motivo tiene que ser desestimado.

A) La alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe ser analizada dentro de los límites que la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala han definido, atendiendo fundamentalmente a la naturaleza y significado del recurso de casación. (cfr. SSTC 117/2007, de 21 de mayo, F. 3; 111/2008, de 22 de septiembre, F. 3, y 109/2009, de 11 de mayo, F. 3). Hemos venido afirmando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, ““sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado”“ (F. 2).

En cuanto a los límites del control casacional que nos incumbe, constituye también doctrina consolidada que no nos corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (cfr. STC 68/2010, 18 de octubre ).

B) El órgano jurisdiccional de instancia contó con prueba de cargo, suficientemente incriminatoria y valorada conforme a las exigencias impuestas por un sistema constitucional de apreciación racional de la prueba. En efecto, la Audiencia Provincial valoró las declaraciones del testigo, representante legal de la empresa denunciante y de las filiales de la misma, quien explicó cómo constataron que no coincidía la facturación que giraba el proveedor de telefonía con las cantidades que reflejaban los registros informáticos de cómputo y cuantificación de los que se valía la empresa perjudicada. Así, aparecían como cobradas cantidades que, sin embargo, no tenían reflejo en los registros de la entidad. Puso de manifiesto cómo las llamadas se acumulaban y, en un momento determinado, se apagaba y reiniciaba el tarificador de las llamadas, desapareciendo todo rastro del sistema informático, sin impedir que la empresa proveedora del servicio cobrara por esas llamadas que habían sido eliminadas intencionada y fraudulentamente del tarificador. Añadió el testigo que la empresa, ante las sospechas, designó a un nuevo empleado durante medio turno en el mes de vacaciones de uno de los imputados, concluyendo que en ese período no se constató la existencia alguna de desfase entre lo tarificado y lo efectivamente pagado.

También pudo valorar la Audiencia la declaración del testigo director financiero de la empresa denunciante. Éste explico cómo el examen de las cámaras de seguridad que existían en el local, evidenciaba que el cliente pagaba el precio de su llamada, sin que se apreciara en las cámaras que alguien activara el botón de facturar, no quedando por tanto reflejadas en el fichero o registro de facturación esas llamadas.

Compareció en el plenario el testigo supervisor de la zona, poniendo de manifiesto las sospechas de irregularidades a la vista de los importes facturados en comparación con otros locutorios de la zona. Asimismo precisó que los acusados nunca formularon queja alguna sobre posibles deficiencias en el funcionamiento de los aparatos de registro y tarificación.

Pudo también valorar la Audiencia Provincial el informe pericial suscrito por el perito Roman. En él se explica el método seguido para concluir el desfase contable. Se precisa que se tomaron en consideración las facturas obtenidas del proveedor a través de la página web de Internet donde se refleja la facturación mensual de cualquier empresa suscriptora. Del mismo modo, precisó que el visionado de las cámaras de seguridad realizado durante unos días en términos aleatorios, conducía de modo inequívoco a la realidad de las sustracciones imputadas a los acusados.

Se refieren los Jueces de instancia a la declaración del acusado, Darío, quien reconoció, ante la evidencia de las grabaciones aportadas, que efectivamente reseteaba personalmente el ordenador cuando se bloqueaba, haciéndolo cuando no había nadie en las cabinas.

En el mismo FJ 2 de la sentencia recurrida, en el que el órgano decisorio exterioriza el proceso de valoración probatoria que le ha llevado a la formulación del juicio de autoría, se alude a la prueba documental, consistente en el examen de las cuentas corrientes del matrimonio imputado en las entidades Cajamar y Banco Popular, que permitió un acceso a los extractos desde el mes de junio de 2009 hasta el mes de mayo del mismo año, pudiendo constatar la existencia de ingresos en ventanilla de hasta 10.000 euros, no pudiendo justificar la acusada Virginia "... por más que lo intentara el origen de esas cantidades, llegando a decir que efectuaba transferencias de esas cantidades a una gestora, casualmente su cuñada para que desde Barcelona le proporcionara material de publicidad., actividad a la que decía se dedicaban ambos esposos, pero no se acredita, finalizando en que también se dedicaba a negociar con efectos y pagarés en una cuenta de línea de descuento con que justificar un ingreso de 1.900 euros".

A la vista de lo expuesto, la censura del recurrente a la credibilidad de los testigos no puede ser compartida por esta Sala, que hace suyas las palabras del Fiscal cuando recuerda en su informe que, contra lo que sostiene el recurrente, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

3.- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, indebida aplicación del art. 74 del CP.

La defensa no cuestiona el juicio de subsunción verificado en la instancia, que califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, descartando otras tipicidades alternativas. Nuestro conocimiento, por tanto, se va a limitar a los estrictos términos en que se ha formalizado la impugnación, que centra su discrepancia en la aplicación del art. 74 del CP. Estima la defensa que ese precepto, en el que se regula el delito continuado, no obliga a imponer la pena en su mitad superior, como hace la Audiencia Provincial. Ese incremento en la respuesta penal, tratándose de delitos continuados contra el patrimonio está tan sólo reservada para los supuestos en los que el hecho revistiere especial gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Fuera de esos casos, la pena podrá recorrerse en toda su extensión, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

El motivo tiene que ser estimado.

La viabilidad del motivo exige, no obstante, un matiz respecto de los términos en que ha sido formulado. No se trata de que la imposición de la pena en su mitad superior esté solo reservada a aquellos casos de especial gravedad, como razona la defensa. Lo que se persigue es evitar que la proclamación de la continuidad delictiva, mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio. Así acontecería, por ejemplo, cuando la concurrencia de muchas faltas diera lugar, mediante su suma, a un delito continuado y, una vez afirmado éste, se procediera, además, a aplicar el efecto agravatorio. En efecto, en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: " el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

Con ello -decíamos en las SSTS 997/2007, 21 de noviembre y 564/2007, 25 de junio -, se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP, ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo, 771/2000, 9 de mayo, 350/2002, 25 de febrero, 155/2004, 9 de febrero, 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP.

Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP. La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP (cfr. 284/2008, 26 de junio, 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre).

Sin embargo, la idea que late en el acuerdo antes anotado obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP, implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.

Y esto es lo que sucede en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. En efecto, en el juicio histórico se describe una mecánica de actuación que sólo es entendible a partir de pequeños apoderamientos -normalmente por debajo del tope cuantitativo de los 400 euros que fija el art. 252 del CP - que, una vez sumados a lo largo de un mes, arrojaban cuantías que desbordaban esa franja y que, precisamente por ello, alteraban su calificación como falta para convertirse en delito continuado de apropiación indebida. Producido ese efecto en el juicio de subsunción, por razón de la cuantía que ha sido objeto de apoderamiento, la imposición de la pena en su mitad superior vulneraría el principio que prohíbe en nuestro sistema jurídico la doble incriminación de un mismo hecho.

Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser estimado, con los efectos punitivos que luego se describen en nuestra segunda sentencia.

4.- El cuarto de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del juzgador.

El motivo invoca en su respaldo la insuficiencia del informe pericial por el que se determinó el modo en el que ambos acusados se hicieron con las cantidades no ingresadas en el patrimonio de la empresa que les contrataba. Sin embargo, esa censura es más propia del ámbito del derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que se centra en la suficiencia incriminatoria del dictamen. El recurrente no propugna una redacción alternativa al factum, a partir del documento en el que quedaría evidenciado el error. Se limita a cuestionar su valor probatorio. De ahí la falta de viabilidad del motivo desde la perspectiva de un posible error valorativo de un documento que, en su propio y autosuficiente contenido, evidencie la equivocación de la Audiencia.

Además de esa queja, la defensa pone el acento en las sentencias dictadas en la jurisdicción laboral, en cuyos hechos probados se proclama la falta de pruebas para acreditar que los ahora acusados se hubieran apropiado de las cantidades respectivas de 36,62 y 47,85 euros. Esos hechos probados vincularían a la jurisdicción penal.

No tiene razón el recurrente.

La jurisprudencia de esta Sala ha insistido en que las sentencias emanadas de otros órganos jurisdiccionales carecen de valor documental a efectos casacionales. Decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio, que es doctrina reiterada que las sentencias no suponen documento válido para demostrar el pretendido error. Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador; d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo, entre otras muchas).

De ahí que ninguna infracción ha cometido el Tribunal a quo al fijar su propia valoración probatoria a partir de un material de cargo distinto del que fue, en su día, valorado por los órganos de la jurisdicción laboral.

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

5.- El quinto de los motivos sostiene que la sentencia cuestionada ha incurrido en quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim, al haber denegado pruebas que, propuestas en tiempo y forma resultaban pertinentes.

Las pruebas indebidamente rechazadas en la instancia y que habrían generado la consiguiente indefensión son dos. Primero, que se requiriera a la empresa denunciante para que aportara: a) la facturación oficial con la entidad proveedora - Hablaya-, referida al período de tiempo desde julio de 2088 a mayo de 2009; b) los tickets de caja expedidos por el programa informático (TPV); y c) los libros de matrícula (Tc1 y Tc2) de los trabajadores contratados en el período de julio de 2008 a mayo de 2009. Asimismo, que se dirigiera oficio a la entidad Unicaja para que aportara extractos de movimientos del período cuestionado de las cuentas titularidad de MoneyTrans World S.L, Remesas y Comunicaciones S.L y Change Center S.A.

El motivo no puede ser acogido.

El requerimiento de lo que la defensa denomina facturación oficial, es objeto de atención en el apartado 2.º del FJ 2.º de la resolución recurrida. Ahí precisa que el dictamen elaborado por el perito Roman incluía una explicación de la metodología empleada y una referencia a las fundadas dificultades para acceder a algo distinto de los datos de facturación obtenidos a través de la web por medio de la cual la empresa denunciante se relacionaba comercialmente con la proveedora de servicios. Razona la Audiencia: "... claramente en uno de los apartados del informe el perito relata la metodología utilizada para elaborar el dictamen así como anexos, incluyendo lo que denomina la defensa “facturación oficial” con la empresa “Hablaya” consistente en CDR al que se accede a través de la página web de la empresa de telefonía, siendo imposible por su extensión su aportación material tal y como mantuvo el perito pues se trata de ficheros automáticos. En todo caso en su solicitud de pruebas la defensa y a lo largo de la instrucción pudo obtener una pericial contradictoria que no solicitó limitándose a pedir la aportación de documentación genérica, aportación tickets y facturación que como ya esta Sala anunció en auto de fecha 19 de enero de 2011 poco iba a ilustrar a la Sala sin un correlativo informe pericial. El propio perito manifestó cómo descargar la página de “Hablaya” proveedor, explicitando a la defensa cómo obtuvo los datos, partiendo incluso para su comprobación de los tickets proporcionados en el fichero automático y no partiendo de la aportación material de los mismos".

La lectura de ese fragmento no permite constatar la existencia de una argumentación arbitraria, fuente de indefensión. Los Jueces de instancia, por una parte, descartan cualquier manipulación o fraude, al no detectar en la metodología del informe pericial estrategia alguna que manche sus conclusiones con el sello de la parcialidad. Ponen también de manifiesto la irrelevancia de una documentación que sólo integrada en un informe pericial explicativo haría posible su valoración. Precisamente por ello, reprochan a la parte impugnante que, lejos de ofrecer una pericial alternativa, se limitara a una reclamación genérica de documentos de difícil valoración por el órgano decisorio. Si a ello se añade que el Letrado de la acusada pudo interrogar al perito en el plenario, conforme a las exigencias del principio de contradicción y el derecho de defensa, mal puede acogerse la denuncia por quebrantamiento del derecho de prueba y consiguiente indefensión.

Esta conclusión es también extensible a la importancia probatoria que el recurrente atribuye a la falta de aportación de los libros de matrículas de los trabajadores contratados en el período de julio de 2008 y mayo de 2009. Está acreditado -y así lo hace constar la Audiencia Provincial en el apartado 1.º del FJ 2.º- que durante el período de vacación oficial de uno de los imputados fue contratada otra persona cuya estancia determinó que "... en ese mes durante su turno no existió desfase alguno, pero sí en el del acusado".

En definitiva, no existió el error in procedendo que la defensa atribuye a la sentencia recurrida, procediendo la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Darío

6.- El primer motivo denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

El hilo argumental que anima el motivo es coincidente con el hecho valer por la acusada Virginia. A lo expuesto en el FJ 2 de esta resolución conviene remitirse. A las quejas referidas a la insuficiencia de la prueba pericial, al valor de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional social, se añaden ahora dos alegaciones propias: a) la sentencia recurrida no indica la participación concreta de Darío en los hechos, ni precisa de forma diferenciada su actuación, no llegando siquiera a fijar la cantidad apropiada; b) la ausencia de una doble instancia penal implica un claro menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

A) No es cierto que la sentencia no precise de forma nítida la aportación del acusado a la infracción del bien jurídico tutelado mediante la incriminación del delito de apropiación indebida. La lectura del factum encierra todos y cada uno de los elementos imprescindibles para la formulación del juicio de autoría. Su condición de empleado en la empresa Moneytrans World S.A, las tareas que allí desempeñaba en compañía de su esposa y coacusada Virginia y, en fin, la ideación por ambos de una estrategia de apagado y reinicio del sistema informático que permitía borrar el verdadero consumo telefónico, cobrando así el exceso de metálico ingresado por los usuarios, que no dejaba constancia en los archivos de la entidad denunciante. Se precisa con minuciosidad el importe obtenido, con indicación del período cronológico en el que esas cantidades eran objeto de apoderamiento. No existen, por tanto, lagunas fácticas que entorpezcan la afirmación de su autoría.

Debe en este sentido recordarse -apunta la STS 1280/2009, 9 de diciembre, entre otras- que, en efecto, la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre; 1497/03, 13 de noviembre; 1564/03, 25 de noviembre; 56/04, 22 de enero; 251/04, 26 de febrero; 415/04, 25 de marzo, entre otras muchas).

El motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

B) Centrándonos en la segunda de las quejas, que habría encontrado mejor acomodo, no en el ámbito de la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, sino en el que es propio del derecho a un proceso con todas las garantías, también ahora debemos concluir un pronunciamiento desestimatorio. El recurso de casación, en su configuración actual, integrado por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que ha adaptado su funcionalidad al imperativo constitucional, cumple claramente las exigencias impuestas por el derecho a un proceso con todas las garantías o, en función de la perspectiva que se asuma, el derecho a la tutela judicial efectiva.

La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en las SSTS 749/2007, 19 de septiembre y 742/2009, 30 de junio, entre otras muchas, recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre, ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.

Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.

Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.

La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio, entre otras muchas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7.º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo n.º 7 del Convenio. ( STS 587/2006, 18 de mayo ).

Por último es de interés destacar, como hace la reciente STS 480/2009, 22 de mayo, dos cuestiones:

1.º) Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2.º) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005), Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP.

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

7.- El segundo de los motivos, con igual cobertura que el precedente, considera que se ha vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ), en su modalidad de derecho a una resolución motiva.

Igual suerte desestimatoria ha de correr este motivo, en la medida en que la quiebra del derecho constitucional que se dice infringido se asocia a la falta de precisión por la Audiencia de la conducta que es objeto de imputación al acusado. Sin embargo, al resolver el primero de los motivos -FJ 6.º, apartado A)- ya hemos anotado la falta de atendibilidad de esta alegación, en la medida en que, tanto desde la perspectiva dogmática de la coautoría, como considerando la descripción fáctica de los hechos, ninguna vulneración de alcance constitucional puede apreciarse. Lo propio puede decirse respecto de la adjudicada falta de credibilidad a los testigos de la acusación, cuya valoración desborda los límites propios del recurso de casación.

8.- El tercer motivo cita el art. 849.1 de la LECrim, denunciando indebida aplicación del art. 252 del CP, en relación con el art. 74 del CP.

La queja casacional no incluye una crítica a la tipicidad de los hechos, tal y como ha sido proclamada por la Audiencia Provincial. Se limita a reiterar las razones que justificarían la inocencia del recurrente. Por esta razón, procede su rechazo, sin perjuicio de acordar la estimación del motivo en atención a las razones expuestas en el FJ 3.º de esta misma resolución.

9.- El cuarto motivo se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denunciando error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que acreditan el error del juzgador.

Algunos de los documentos mencionados también fueron invocados por la coacusada para respaldar un motivo con idéntico fundamento (FJ 4.º). A lo allí expuesto nos remitimos.

Los documentos que ahora se añaden -algunos de ellos carecen de significado casacional- están citados sin precisar el punto concreto que evidenciaría la equivocación valorativa por el Tribunal de instancia. Como apunta el Fiscal, se mencionan grabaciones en DVD sin especificar nada más. Tal señalamiento documental es insuficiente, en la medida en que no permite el cotejo de tales soportes con la secuencia fáctica. Se alude también a las cartas de despido, sin que se indique en qué medida tales actuaciones disciplinarias pudieran acreditar error alguno en la redacción de los hechos. Lo mismo puede sostenerse respecto de los documentos financieros de la propia empresa denunciante o los extractos bancarios de los acusados, citados en términos genéricos, sin razonamiento complementario que lleve a esta Sala al convencimiento acerca del error cometido en la instancia.

En igual defecto incurre la cita del informe pericial ofrecido por la parte denunciante, debatido en el plenario y que sirve de pauta al recurrente para ofrecer, no una redacción alternativa al factum, sino una línea argumental reiterativa de la inocencia del acusado, apartándose así del espacio que es propio de la vía casacional que ofrece el art. 849.2 de la LECrim.

Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

10.- El último de los motivos, con la cobertura del art. 850.1 de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma, por haberse denegado pruebas que se consideran pertinentes.

En la medida en que los documentos cuya incorporación al proceso fue rechazada por el Tribunal a quo son coincidentes con los propuestos con el mismo fin por la defensa de Virginia, se está en el caso de acordar la desestimación por las mismas razones expuestas en el FJ 5.º de esta nuestra resolución.

11.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Darío y Virginia contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en causa seguida contra los mismos por un delito de apropiación indebida, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 76/2013, de 31 de enero de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 188/2012

Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, en el procedimiento abreviado núm. 191/09, procedente de las DP 4348/09, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Almería, se dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 3.º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del tercero de los motivos formalizado por cada uno de los recurrentes. Desaparecido el efecto agravatorio asociado al apartado 1 del art. 74 del CP, la Sala estima procedente y ajustada a las exigencias impuestas por el principio de proporcionalidad, la fijación de la pena prevista en el art. 252 del CP en su mitad inferior, estimando que la prisión de 1 año y 6 meses es adecuada a las circunstancias objetivas del hecho, la cuantía de lo apoderado -13.760'02 euros- y el aprovechamiento por ambos acusados de las facilidades para su comisión.

III. FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión impuestas por el tribunal de instancia a Virginia y Darío y se condena a ambos, como autores de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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