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  • EDICIÓN DE 06/05/2013
 
 

Delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios por revelación de información privilegiada en relación a licencias concedidas por el Ayuntamiento de Barcelona

06/05/2013
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Se desestima el recurso deducido por los procesados contra la sentencia que les condenó por un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, por revelar información privilegiada. Denuncian los recurrentes -funcionarios del Ayuntamiento de Barcelona- la incorrecta aplicación del art. 442 CP por no ser su actuación típica, ya que la información privilegiada era en realidad pública y no recibieron contraprestación económica a cambio.

Iustel

La Sala rechaza tal argumento razonando que la información divulgada era de acceso restringido a unos pocos funcionarios del Ayuntamiento, pues aunque se publiquen las concesiones de licencias administrativas, no se publican con datos de carácter personal como números de teléfono o direcciones de particulares; por otro lado, y en referencia a la contraprestación económica, ratifica el TS que existió, aunque no fuese dineraria, ya que tal actividad permitió a los recurrentes captar nuevos clientes para su negocio privado al margen de la Administración.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 958/2012, de 04 de diciembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 32/2012

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MONTERDE FERRER

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el n.º 32/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Nicolas y D. Carlos Ramón, contra la sentencia dictada el 23 de Mayo de 2011, por la Sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala N.º 4/2010, correspondiente a las Diligencia Previas n.º 1005/2044 del Juzgado de Instrucción n.º 27 de los de Barcelona, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de los delitos de Negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, y tráfico de influencias, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Nicolas y D. Carlos Ramón, representados respectivamente por los Procuradores D.ª Adela Gilsanz Madroño y D. Adolfo Morales Hernández-San Juan; y como parte recurrida El Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción n.º 27 de Barcelona, incoó Diligencia Previas con el n.º 1005/2004, en cuya causa la Sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de Mayo de 2011, que contenía el siguiente Fallo: " CONDENAMOS a Nicolas, Domingo, Carlos Ramón y Julián, como responsables en concepto de autor directo el primero y de autores por cooperación necesaria los restantes, del delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ejercitada por el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, antes descrito, afectando a todos ellos la circunstancia atenuante de DILACIÓN EXTRAORDINARIA DEL PROCESO, a la pena, a cada uno de ellos, de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con cuota diaria de CINCUENTA EUROS (50 ?) y responsabilidad personal y subsidiaria en caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes, de UN DÍA de privación de libertad por cada DOS CUOTAS diarias impagadas. A Nicolas le imponemos, además, la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES. ABSOLVEMOS a Edmundo del expresado delito.

Para el cumplimiento de la pena de multa impuesta a Nicolas le será de abono el día de detención sufrida por razón de esta causa, a razón de dos cuotas diarias de dicha pena.

Por el expresado delito, condenamos a los referidos acusados al pago, cada uno de ellos, de una trigésima parte de las costas procesales, y declaramos de oficio una parte igual.

CONDENAMOS a Nicolas como responsable en concepto de autor del delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS, en su modalidad de USO DE SECRETO o INFORMACIÓN PRIVILEGIADA en beneficio propio o ajeno, de que asimismo fue acusado, antes descrito, afectándole la misma circunstancia atenuante antes dicha, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES.

Por el expresado delito, condenamos a dicho acusado al pago de una sexta parte de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Nicolas, Carlos Ramón, Julián y a Edmundo del delito de falsedad en documento oficial de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal. Asimismo ABSOLVEMOS a dichos acusados y a Domingo del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS por los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

ABSOLVEMOS a Nicolas, Domingo, Jose Daniel, Augusto y Gerardo del delito de falsedad en documento oficial de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

ABSOLVEMOS a Gerardo del delito de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA de que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

Declaramos de oficio cuatro sextas partes de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21.ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación."

2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: " PRIMERO.- Nicolas, mayor de edad del que no constan antecedentes penales, funcionario del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona desde 1.992 y, desde el 7 de Noviembre de 2.003, como tal funcionario con categoría de técnico medio de arquitectura e ingeniería, inspector técnico de licencias de dicho Ayuntamiento en el Distrito de L'Eixample, conocía su incompatibilidad para el ejercicio de la profesión de ingeniero técnico en el término municipal de Barcelona y la conocía tanto por su aludida condición de funcionario como porque específica y únicamente se le había autorizado por la Comisión de Gobierno -en sesión de 12 de Junio de 2.002- para compatibilizar el desempeño de su función con la actividad privada de técnico de prevención de riesgos laborales en la empresa "Envases del Vallés S.A." con la expresa condición de que mantuviera su actividad privada dentro de los límites establecidos legalmente.

A pesar de conocer su incompatibilidad, hizo caso omiso de la misma e intervino repetidamente en fechas que se dirán, de modo directo en ocasiones y por medio de personas interpuestas en otras, en el asesoramiento a particulares y en la elaboración de la documentación necesaria y tramitación para la solicitud de licencia de actividades -a presentar en el departamento en que ejercía su función- o de regularización de las mismas una vez denegadas dichas licencias; todo ello desde los despachos profesionales de que era titular bajo la denominación de "EiE-enginyeria" en la Calle Duquesa de Orléans n.º 50- 56, local 4, y en la Ronda de Sant Pere n.º 62, ambas de Barcelona. A los mencionados efectos, Nicolas se había hecho con -y tenía en el primero de dichos despachos- numerosos impresos oficiales del Ayuntamiento de Barcelona, en blanco, sobre solicitudes de licencias de actividades, de obras menores, de licencia ambiental, de apertura de establecimientos, comunicaciones de apertura de los mismos, instancias diversas e impresos de autoliquidación de tasas, así como dos sellos- tampones, uno de ellos de estampación "AJUNTAMENT DE BARCELONA.- DISTRITO 2 - L'EIXAMPLE" con el escudo de dicho Ayuntamiento, otro con la primera parte de la misma leyenda y el mismo escudo, pero del que se había retirado la parte inferior referente al distrito u oficina.

Asimismo y para llevar a cabo lo anterior, en su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Barcelona, intervenía en la tramitación e informe de solicitudes de licencias de actividades que procuraba asignarse para, en connivencia con otras personas que se dirán, conseguir celeridad en su aprobación, o la aprobación misma, obviando trámites o requisitos legales u obviando defectos que la impedirían o que la habían impedido con anterioridad, según se expondrá seguidamente. Así,

1.º) Por dos veces había sido denegada la solicitud de regularización de la actividad de pensión (denominada "Hostal Santcarlo") de la que era titular Genoveva, hasta el punto de que tras la oportuna inspección municipal se había ordenado el cese de la actividad y precinto del piso en que se desarrollaba, sito en la Plaza Urquinaona n.º 5-3.º-1.ª de Barcelona, por darse defectos insubsanables relativos a la prevención de incendios, según resoluciones de 7 de Febrero y 18 de Junio de 2.003; cese y precinto cuya ejecución fue prorrogada hasta el 1 de Octubre de 2.003, fecha en que dicha Genoveva se comprometía a cesar en la actividad.

Con anterioridad a tal fecha Genoveva, por recomendación de una amiga, se puso en contacto con Carlos Ramón, mayor de edad del que no constan antecedentes penales, ingeniero técnico, quien, como en otras ocasiones, a sabiendas del modo de operar de Nicolas acudió al mismo aportándole en el mes de julio de 2.003, a pesar de lo antes dicho, nueva solicitud de regularización de la misma actividad que este último acogió constándole las vicisitudes de las anteriores denegaciones de licencia, aprovechando que su jefe inmediato se hallaba ausente disfrutando de vacaciones estivales, y aunque la solicitud no se hallaba firmada por la titular y, sin cumplir el necesario trámite de registro, ni el de audiencia a los vecinos del inmueble, inició nuevo expediente sobre idéntica materia (n.º NUM000 ) el día 23 de dicho mes, elaboró un informe y propuesta favorable a dicha regularización que pasó a la firma el siguiente día 28 pero le fue devuelta por el Jefe del Departamento de Licencias e Inspección (que circunstancialmente había acudido al despacho a pesar de haber iniciado sus vacaciones) dadas las anteriores denegaciones, no obstante lo cual, el día 30 del mismo mes de Julio de 2.003, Nicolas, volvió a pasar el expediente con nuevo informe favorable, pero dicho expediente quedó retenido ante la sospecha de irregularidad que significaba la recepción de una llamada telefónica de quien dijo ser un vecino del inmueble comunicando haber recibido noticia de que la licencia sería aprobada porque la tramitaba dicho Nicolas. Finalizadas las vacaciones de los superiores, en Septiembre de 2.003 el referido Jefe de Departamento devolvió el expediente al acusado mencionado a fin de que lo informara desfavorablemente por las deficiencias insubsanables que se daban en la actividad, lo que efectuó el 16 de dicho mes y año.

Ocho días después de la notificación de la denegación de licencia, Carlos Ramón presentó por sí mismo un informe favorable del "Servei de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvament" del Ayuntamiento de Barcelona sobre las condiciones de prevención de incendios, lo que determinó un nuevo informe favorable de Nicolas y la aprobación de la licencia solicitada.

Genoveva, ajena al procedimiento que seguía el encargo efectuado, entre julio de 2.003 y febrero de 2.004 realizó al menos tres pagos a Carlos Ramón por importes de 2.135 ? en 16 de Julio de 2.003, 921,76 ? en 21 del mismo mes y año, y de 2.250 ? en 20 de Febrero de 2.004.

2.º) Carlos Ramón recibió el encargo de Esteban obrando en representación de "ASOCIACIÓN HOSTELERA ARUAL S.L.", para la realización de un proyecto de obras de reforma y decoración del local sito en la Calle Aribau n.º 64 de Barcelona, dedicado a sauna y masajes bajo el nombre de "Sauna Aribau". Por Carlos Ramón se hizo llegar al Distrito de L'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona, la solicitud de licencia para realización de dichas obras, presentándola el día 1 de Agosto de 2.003 (registrada con el número NUM001 ) y dirigiéndola, en nota manuscrita, "A LA ATENCIÓN DEL SR. Nicolas " con la finalidad anteriormente expuesta de que, por el procedimiento mencionado obtuviera la pronta aprobación con la intervención específica de Nicolas. En dicha solicitud constaba como teléfono de contacto del titular, el que en realidad era el del despacho profesional de Carlos Ramón ( NUM002 ) y fue intervenida en el despacho profesional de Nicolas en "EiE Enginyeria" en la Calle Duquesa de Orléans n.º 50-56, antes mencionado, en la práctica de diligencia de entrada y registro, autorizada judicialmente en la instrucción de esta causa, llevada a cabo en 26 de Abril de 2.004.

3.º) En la misma fecha 1 de Agosto de 2.003 y prácticamente en unidad de acto, Carlos Ramón hizo llegar a la misma oficina la solicitud de licencia para la realización de obras de refuerzo estructural y sustitución de vigas del "HOTEL COSTANZA" sito en la Calle Bruc n.º 33 de Barcelona, del que es titular "MATIUS R-3 S.L." y cuyo representante Luis Francisco había encargado a aquél. Asimismo, llevaba la misma indicación "A LA ATENCIÓN DEL SR. Nicolas ", con igual finalidad que la anterior, y en ella constaba el mismo número telefónico del referido despacho profesional de Carlos Ramón, habiendo sido también ocupada en la mencionada diligencia de entrada y registro, en poder de Nicolas en su mencionado despacho.

4.º) María Milagros, titular desde fecha no determinada del establecimiento destinado a pensión sito en la Calle Diputación 346 encargó a Carlos Ramón la realización de proyecto y tramitación de ampliación de la licencia relativa a dicha actividad, lo que así hizo aquél y por lo que se le abonó una cantidad aproximada a 4.000 ?, presentándose la solicitud en 16 de Noviembre de 2.001, y encargándose de la tramitación del correspondiente expediente (n.º NUM003 ) en cuanto a los informes técnicos necesarios al ingeniero D. Ernesto, quien, observando inicialmente unas deficiencias relativas a documentación del pago de tasas suspendió la tramitación en 7 de Febrero de 2.003 a fin de que se regularizaran, lo que así hizo María Milagros en 18 del mismo mes y año.

En 30 de Julio de 2.003, en atención a que en la notificación que había recibido se le indicaba que el silencio administrativo ante su solicitud significaba el otorgamiento de la licencia interesada, dirigió escrito solicitando se le expidiera certificación de la licencia de ampliación de actividad.

No obstante ello, Carlos Ramón en 21 de Agosto de 2.003 presentó el proyecto de las mejoras de dicho establecimiento y Nicolas, que había asumido el expediente ante las vacaciones de que disfrutaba el anteriormente mencionado técnico, sin que para asumirlo solicitara autorización de su jefe inmediato ni procurara que su asunción se reflejara en los registros correspondientes a través de funcionario, en la misma fecha de presentación informó y acordó pasar a firma del referido superior la propuesta favorable a la aprobación de la licencia, obviando el obligado trámite de audiencia a los vecinos del inmueble y procurando que no se presentara a dicha firma hasta el 21 de Noviembre de 2.003, esto es, más de tres meses después, plazo del silencio administrativo positivo.

En 4 de Diciembre de 2.003 la propuesta fue devuelta a Nicolas vistas las deficiencias de la misma, entre ellas, a fin de que realizara aclaración de en qué consistían las modificaciones a que se refería la solicitud de licencia.

En 5 de Enero de 2.004 el expediente se hallaba pendiente.

5.º) Como anteriormente se ha expuesto, Nicolas en connivencia con otras personas, intervino en el asesoramiento, elaboración de proyectos y tramitación de licencias de actividades desde su despacho profesional particular, a pesar de la incompatibilidad que le afectaba, asumiendo después, en las oficinas del Distrito de l'Eixample los correspondientes expedientes, valiéndose para todo ello de otras personas como su cuñado Domingo, mayor de edad del que no constan antecedentes penales, ingeniero técnico, quien tenía su propio despacho profesional en "MARTI y PALA S.A." y quien se avino a firmar dichos proyectos, sus planos y memorias, a fin de ocultar la intervención particular de su cuñado incompatible con la función que desempeñaba en el Ayuntamiento. También, en algunas ocasiones, tal actuación se llevó a efecto con la colaboración decisiva de Julián, también mayor de edad sin antecedentes penales, quien había ostentado el cargo de inspector volante en los Distritos de Les Corts, de Sants-Montjuich y de Ciutat Vella del Ayuntamiento de Barcelona, y quien procuraba la captación de particulares interesados en la tramitación de licencias, para canalizarlas a través de la aludida intervenció de Nicolas.

Así, en fecha no determinada del mes de Mayo de 2.003, Julián mantuvo una reunión en el Hotel Athenea de Barcelona, con distintos empresarios con dificultades para obtener licencias de actividades relativas a saunas y masajes o a prestación de servicios sexuales, con el propósito de informarles de la posibilidad de regularizar su situación administrativa o de obtener dichas licencias, con lo que percibiría el 10 % de la cantidad que se satisfaciera por cada proyecto que se encargara, lo que se hacía, nominalmente, a Domingo como ingeniero, pero a sabiendas de que se elaboraba y se tramitaba en el despacho "EiE Enginyeria" de Nicolas, quien, en su despacho oficial se encargaría de procurar la aprobación de la correspondiente licencia, y sin que conste que las personas así informadas lo fueran del concreto procedimiento seguido para conseguirla ni de la intervención de personas concretas.

De este modo: a) Socorro, como titular de "MAES S.L." había solicitado en 13 de Febrero de 2.002 licencia de obras menores a realizar en el local sito en la calle Comte d'Urgell n.º 150 bajos de Barcelona, para adecuarlo como centro de masaje e hidroterapia, en expediente n.º NUM004, informándose por el técnico del Distrito de L'Eixample, D. Abel, en 9 de Julio de 2.002, en sentido de proceder la denegación de la licencia solicitada atendiendo a que la previa solicitud licencia de actividad (expediente NUM005 ) había sido desestimada en fecha 9 de Mayo de 2.002.

Socorro acudió a la mencionada reunión en el Hotel Athenea, donde siguiendo las indicaciones de Julián, a quien abonó la cantidad de 2.100 ? según recibo de 3 de Junio de 2.003, "a cuenta del proyecto de actividad a realizar por el ingeniero Domingo " del total de 3.000 ? que le solicitó, y sin que le detallara el modo en que se conseguiría la licencia, se avino a que se tramitara la misma.

Sin intervención directa de Socorro, en 27 de Junio de 2.003 se solicitó en su nombre, de nuevo, licencia de actividad (Expediente n.º NUM006 ). En 2 de Julio se hizo cargo de la solicitud Nicolas, que la dio de alta informáticamente sin la habitual intervención de administrativo, y aunque el 3 de Julio notificó a los vecinos del inmueble la solicitud como era preceptivo, sin esperar al plazo de diez días para alegaciones, al día siguiente 4 de Julio, pasó el expediente a firma de sus superiores con propuesta de aprobación de la solicitud, que le fue devuelto por el Jefe de Licencias e Inspección ante la irregularidad de que en los planos figuraran dibujadas camas de matrimonio y no literas de masaje.

Los planos, realizados por Domingo fueron enmendados simplemente aplicando "tipex" sobre los aludidos defectos, y a finales de Julio de 2.003 de nuevo se presentó la propuesta de resolución a firma, que de nuevo fue rechazada.

Las obras de adecuación del local se iniciaron aún sin licencia, lo que motivó su suspensión en 8 de Octubre de 2.003, y en 5 de Enero de 2.004 no se había resuelto el expediente.

b) A la misma reunión mencionada acudió Matías administrador de "ACTUALMARK INVER S.L.", y asimismo contactó con Julián, interesándose por una licencia de obras a realizar en el local sito en Avenida de Roma n.º 122, Local 5, de Barcelona, destinado a sauna y masajes, acordando su tramitación y elaboración del correspondiente proyecto, puesto que manifestaba conocer a la persona adecuada, por los que debería satisfacer la suma de 6.000 ?, de los que "a cuenta para la realización de licencia de actividad, de obras, eléctrico. Proyectos técnicos a realizar por Ingeniero Augusto " abonó a Julián, en 8 de Agosto de 2.003, la cantidad de 4.300 ?.

En 20 de Agosto de 2.003 se presentó solicitud de licencia con el proyecto suscrito por el ingeniero técnico Domingo, habiéndose tramitado y preparado en el despacho de "EiE Enginyeria", y, una vez presentadada su tramitación en el repetido departamento municipal la asumió Nicolas, quien, en el mismo día, informó de unas deficiencias subsanables que, no obstante, no comunicó a la sociedad solicitante, y, sin proceder a la correspondiente comunicación a los vecinos del inmueble, pasó el expediente para aprobación.

Aunque varios vecinos se interesaron por el proyecto ante la sospecha de que se tratara, en realidad, de un negocio distinto al declarado, el propio Nicolas no les dio vista del expediente, alegando que se encontraba en otro departamento, hasta que, finalmente, interviniendo una letrada en representación de la comunidad de propietarios del inmueble, en 19 de Diciembre de 2.003 se le comunicó el expediente, formulando los vecinos varias alegaciones. En 5 de Enero de 2.004 pasó la solicitud nuevamente a firma con propuesta de aprobación, quedando, no obstante pendiente de revisión por el Jefe del Departamento de Licencias e Inspección.

La licencia de actividad fue denegada a fin de que se modificara para que se adecuara la actividad declarada a la de actividades de prestaciones sexuales.

c) En la misma reunión en el hotel Athenea, Jenaro, en representación de "INDALO S.L." titular del local destinado a sauna y masaje sito en la calle Córcega n.º 257 de Barcelona, también contactó con Julián quien se ofreció, como a los anteriores, para asesorarles y tramitar la legalización de licencias. Días después, siendo de interés para dicha sociedad la ampliación de la actividad en el local y su reforma con la instalación de una barra de bar, Jenaro contactó telefónicamente con Julián, pactando que éste se encargaría de la tramitación de la documentación pertinente y, como habían acordado en la reunión anterior, para ello le abonó 3.000 ? en un talón que el propio Julián recogió en el despacho del mencionado local, quedando pendiente el pago de otros 1.500 ? cuando fuera concedida la licencia de actividad.

Julián trasladó el encargo a Nicolas, en su despacho, que se ocupó de realizar el proyecto y demás documentación, firmando el primero -según lo anteriormente expuesto- su cuñado Domingo.

Jenaro, que nada supo de cómo y por quién se realizaron los trámites, proyecto y solicitud de licencia de actividad, recibió factura n.º NUM007 de fecha 16 de Julio de 2.003, de "EiE-enginyeria" de la calle Duquesa de Orléans 50-56 de Barcelona, a nombre de Nicolas, por el importe mencionado de 3.000 ?, en la que constaba "Minuta de honorarios profesionales, gastos y suplidos que se acredita por los conceptos detallados a continuación:- Por el asesoramiento para la preparación de la documentación técnica para la presentación de la solicitud de la Licencia Municipal de ampliación sita en la Calle Córcega 240 de Barcelona".

6.º) En 2 de Mayo de 2.002, Guadalupe había solicitado licencia de actividad de pensión a desarrollar en el inmueble sito en Ronda Universitat n.º 11-1.º-1.ª de Barcelona, en la Divisió de Serveis Tècnics Distrito de l'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona, presentando la documentación y proyecto que había elaborado Nicolas, por lo que le abonó la cantidad de 3.500 ?, y a quien le había encargado la tramitación por conocerle de una anterior ocasión en que también realizó la misma actividad particular (relativa a la pensión sita en Calle Balmes n.º 55 de Barcelona).

Iniciado el expediente NUM008, por el técnico municipal a quien correspondió informar, D. Abel, se observaron deficiencias en cuanto a la protección de la escalera del inmueble, motivo por el que en 6 de Mayo de 2.002 se remitió requerimiento a dicha Guadalupe -que le fue notificado el 15 de Mayo de 2.002- para que en el plazo de 10 días subsanara aquéllas. En 10 de Julio de 2.002 dio respuesta al mismo interesando que se continuara la tramitación del expediente aportando para ello un anexo. Sin embargo, al hacerse constar en dicha respuesta un número de expediente erróneo, ello motivó que, en 28 de Octubre de 2.002 por el expresado técnico se propusiera y en 18 de Noviembre se acordara por la Regidora del Distrito de l'Eixample tener por desistida a la solicitante y el archivo del expediente.

Ante tal situación Guadalupe acudió al despacho particular de Nicolas quien tras asegurarle que arreglaría el asunto, se hizo cargo del expediente -en el que se había estimado recurso de alzada de la solicitante y se había acordado su prosecución- y realizó el informe proponiendo la aprobación de la licencia de actividad, que fue concedida.

En diligencia de entrada y registro practicada en el despacho particular de "EiE-enginyeria" de la calle Duquesa de Orléans, antes referida, se ocupó el ordenador de Nicolas en una de cuyas carpetas informáticas se contenían la memoria de actividad, planos, instancias, recurso y otra documentación de la tramitación de la solicitud de licencia relativa a Guadalupe.

7.º) En 9 de Octubre de 2.001, la Jefe de la Secretaría Técnico-Jurídica del Distrito de L'Eixample en Expediente n.º NUM006 remitió notificación a "CENTRE PROFESSIONAL ANIMAL S.L." sito en la Calle Consell de Cent n.º 242, bajos, de Barcelona, del que era titular Raúl y administrador Efrain, a fin de que cesara la actividad de almacenamiento de alimentos y artículos para animales mientras no dispusieran de autorización o licencia municipal correspondiente.

Ante ello, Efrain acudió al despacho de Nicolas "EiE enginyeria" encargándole las gestiones para la obtención de la licencia de actividad, puesto que en anteriores ocasiones había realizado otros proyectos para la misma empresa, lo que, aquél, como particular y a sabiendas de su incompatiblidad con el cargo que ostentaba en el Ayuntamiento, aceptó, percibiendo para ello, en un talón a nombre de Nicolas contra la cuenta de dicha empresa en BBVA n.º 0182 0206 36 0102504097 a su nombre, de fecha 17 de Diciembre de 2.003, el importe de 600 ?, firmando el correspondiente recibí, y también la cantidad de 1.136 ? según factura de "EiE-enginyeria" de fecha 18 de Febrero de 2003 girada desde el despacho de Ronda de Sant Pere 62-2.º-1.ª de Barcelona, referencia NUM009 y n.º NUM010, por el concepto "Minuta de honorarios profesionales, gastos y suplidos que se acredita por los conceptos detallados a continuación.- Por la confección del proyecto técnico para la solicitud de la licencia de obras de su establecimiento dedicado a almacén sito en kla (sic) Calle Consejo de Ciento, 242 de esta ciudad comprendiendo confección de planso de estado actual y del estado modificado, memoria descriptiva de las obras, presupuesto orientativo, estudio básico de seguridad cumplimentación de impresos y presentación de la documentación...".

Nicolas realizó las referidas gestiones presentándose solicitud de licencia de actividad de almacén de productos diversos para todo tipo de animales domésticos, en nombre de "CENTRO PROFESIONAL ANIMAL S.L." en 27 de Noviembre de 2.001, que adjuntaba memoria visada por el Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Barcelona, y suscrita por Nicolas como también los planos adjuntos a la misma, e incoándose el expediente número NUM011 de la División de Servicios Técnicos del Distrito de L'Eixample. Todo ello según consta en el expediente con la denominación " NUM012 " ocupado en la anteriormente mencionada diligencia de entrada y registro, y en el que consta un plano corregido con anotaciones en tinta roja, una de las cuales reza "SACAR EIE en el plano y n.º colegiado en todos los planos", y en los documentos aportados. Entre tales gestiones se hallaba la de solicitar de "ECOPROGES" certificado técnico ambiental para la puesta en marcha de la actividad. Asimismo, Nicolas se procuró la intervención de Domingo, del modo y con el fin anteriormente expuestos, quien firmó certificado de conformidad de la actividad que se desarrollaba en el local mencionado, con el proyecto presentado y aprobado por el Ayuntamiento en el referido expediente NUM011.

En el ordenador de Nicolas ocupado en la misma diligencia de entrada y registro, se contenía una carpeta informática con la misma denominación que el mencionado expediente también ocupado, en la que se contienen los archivos de memoria del proyecto para la solicitud de licencia, el certificado que suscribió Domingo, planos y otros documentos como solicitud de oferta y presupuesto de "ECOPROGES" para la certificación sobre impacto medio ambiental, todo ello relativo a la referida solicitud de licencia.

8.º) En fecha no determinada de principios de 2.002, Celia, titular del establecimiento "HOSTAL SOFÍA" sito en Avenida de Roma n.º 1-1.º-2.ª de Barcelona, acudió al departamento donde prestaba sus funciones Nicolas en el Distrito de L'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona, para realizar unas gestiones en relación a la legalización de la actividad que se desarrollaba en dicho establecimiento y que había obtenido licencia municipal con anterioridad, en resolución de 14 de Octubre de 1.996. Nicolas le recomendó que acudiera a Domingo para realización del proyecto, memoria y planos necesarios, encargándose el propio Nicolas de realizar todas las gestiones al efecto, de modo que Celia nunca contactó con dicho Domingo sino con aquél o con su empleado en el despacho de la Ronda de Sant Pere ("EiE-enginyeria") Héctor, delineante, quien por indicación de Nicolas realizó los planos y demás documentos necesarios que, como ingeniero técnico, se avino a firmar dicho Domingo del mismo modo anteriormente expuesto.

Por tales servicios, Nicolas entregó a Celia un presupuesto por importe de 1.000.000 ptas ó 6.000 ?, según, de su puño y letra, el primero hizo constar. Dicha suma fue satisfecha por Celia en diversos pagos realizados a Nicolas en la persona de su empleado Héctor, quien le entregó los correspondientes recibos fechados en 30 de Mayo de 2.002 con el siguiente concepto: "en concepto previsión de fondos para los proyectos relativos a su pensión de Avda. Roma 1 de Barcelona" por importe de 600 ?, en 18 de Junio de 2.002 "en concepto de previsión de fondos para la pensión de Avda. de Roma, 1 de Barcelona" por importe de 2.400 ?, de 11 de Diciembre de 2.002 "adelanto tramitación permisos AVDA. ROMA, 1" por importe de 1.000 ?, y de 6 de Mayo de 2.003 "en concepto de previsión de fondos pensión Avda. Roma 1 de Barcelona" por importe de 1.000 ?. En 17 de Julio de 2.002 Celia había entregado al propio Nicolas la cantidad restante de 1.000 ?, en la pensión u hostal al que acudió éste, "en concepto previsión de fondos para los permisos de la Pensión de Avda Roma, 1 de Barcelona" según el correspondiente recibo.

La solicitud de legalización de la actividad antes mencionada tuvo entrada en las oficinas municipales del Distrito de L'Eixample el 27 de Junio de 2.002 y correspondió al técnico Ernesto en expediente n.º NUM013, quien, en 24 de Octubre del mismo año notificó a Celia las deficiencias observadas en inspección girada al Hostal en virtud de una instancia presentada por vecinos del inmueble, y relativas a la escalera de acceso al establecimiento, al número de baños y otras.

Hechas las correspondientes correcciones en los planos -que del modo antes expuesto también suscribió Domingo -, en 30 de Julio de 2.003 por la Regidora del Distrito de L'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona se concedió la licencia solicitada, pero sometiéndola a la condición de que se adoptaran medidas correctoras relativas a la instalación eléctrica del establecimiento, ventilación, condiciones acústicas y protección contra incendios, y otras, según informe técnico que suscribió Nicolas quien se había hecho cargo del expediente n.º NUM013 sin que conste la causa de ello.

Aportados por Celia al mencionado expediente certificaciones de "ECOPROGES" y de otras entidades, gestionadas desde el despacho de Nicolas, entre las que se hallaba una suscrita por Domingo por la que, aún sin haber realizado visita alguna al Hostal, certificaba la adecuación de las instalaciones al proyecto aprobado y a la licencia concedida, así como a la legislación aplicable al tipo de actividad.

En la antes mencionada diligencia de entrada y registro practicada en el despacho de "EiE-enginyeria" de la Calle Duquesa de Orléans fue ocupado una carpeta o dossier con la indicación "150502-Pensión Sofía" en la que se contenían documentación y planos relativos a dicho Hostal, así como indicaciones sobre la corrección de aquéllos. En el ordenador de Nicolas se contenía carpeta informática con igual denominación con los archivos informáticos de la memoria de la actividad, el escrito anexo relativo a anomalías, el certificado que suscribió Domingo, planos, solicitud de oferta de "ECOPROGRES" y el subsiguiente presupuesto y escrito ampliatorio relativo a la unión de dos habitaciones de la referida pensión.

9.º) Bernardino, de nacionalidad pakistaní con permiso de residencia y de trabajo permanentes en España, proponiéndose establecer un comercio mixto de charcutería y degustación en la Calle Marià Aguiló n.º 101 de Barcelona, que se encuentra en la demarcación del Distrito municipal de Sant Martí en cuanto a servicios técnicos de otorgamiento de licencias e inspección, acudió, por indicación de un compatriota suyo, a Nicolas para que le tramitara la oportuna licencia en su despacho particular antes mencionado, sito en la Ronda de Sant Pere de esta ciudad, desconociendo que se trataba de un funcionario técnico del Ayuntamiento. Nicolas aceptó el encargo por el que percibió las cantidades de 900 ?, según recibo de 9 de Diciembre de 2.003, en el consta "en concepto pago tasas de su actividad de la Calle Mariano Aguiló, 101", y 300 ? según recibo de 2 de Abril de 2.004 en el que consta "en concepto de previsión fondos para charcutería con degustación de la calle MARIA AGUILO 101 de Barcelona", cantidades que dicho Bernardino satisfizo en metálico, además de otras cantidades de 1.000 ? y 600 ? que éste satisfizo en relación a otro negocio en la Calle Joaquín Costa n.º 54 de Barcelona de titularidad de su hermano Gonzalo.

Para la tramitación de dicha licencia, Bernardino se entrevistó en diversas ocasiones con Nicolas y con su empleado Héctor, siendo el primero quien realizó las mediciones correspondientes para la elaboración de los planos necesarios del local, que confeccionó el segundo. No obstante ello, tanto la memoria como dichos planos y demás documentación que requirió la tramitación fueron suscritos por Domingo interviniendo en ellos con la exclusiva finalidad ya antes expuesta de salvar la incompatibilidad de su cuñado Nicolas para dicha tramitación lucrativa.

La solicitud de licencia para la referida actividad se presentó en el Distrito de L'Eixample, donde ejercía su función Nicolas, aportándose la referida documentación suscrita por Domingo, y ello motivó el expediente n.º NUM014 del Distrito de Sant Martí, en el que el técnico encargado, Luis Carlos, en 22 de Enero de 2.003 comunicó la deficiencia subsanable de que no se aportaba relación de comercios de igual actividad existentes a menos de 50 metros del local para el que se solicitaba la licencia.

Pretendida la subsanación de tal deficiencia mediante escrito que, sin intervención alguna, suscribió Domingo, el referido técnico Luis Carlos formuló propuesta de denegación de la licencia una vez comprobada la existencia de otro comercio de igual actividad a menos de dicha distancia, y en resolución de 26 de Enero de 2.004 se acordó la denegación de la solicitud y el archivo del expediente.

En la repetida diligencia de entrada y registro practicada en el despacho de "EiE-enginyeria" de la Calle Duquesa de Orléans fueron ocupadas sendas carpetas o dossiers relativas tanto al establecimiento de la Calle Marià Aguiló 101, como al de la Calle Joaquín Costa 54, con la indicación "111102-MARIA AGUILÓ 101" en la primera y "061203- C-3 C/Joaquin Costa, 54", la segunda, en las que se contenían documentación y planos relativos a dichos establecimientos y a las respectivas solicitudes de licencia. En el ordenador de Nicolas ocupado en la misma diligencia, se contenía una carpeta "MARIA AGUILO 101" conteniendo archivos en relación a la licencia solicitada y a las obras a realizar en el local, como memorias, planos, escritos e instancias.

10.º) En 23 de Julio de 2.001 se había encargado la tramitación de ampliación de la licencia para la actividad de pensión denominada "Hostal Edén", sita en la Calle Balmes n.º 55 de Barcelona, por el titular de la misma Abelardo en representación de la sociedad "HOSTAL EDÉN S.L."; encargo que se hizo al despacho profesional -particular- de Marcos, padre de Nicolas, si bien al fallecimiento del primero, se hizo cargo su hijo desde el mismo despacho. La licencia fue denegada. No obstante, en 27 de Febrero de 2.003 se presentó nueva solicitud de licencia, con el mismo objeto, en distinto Distrito municipal, el de Ciutat Vella pero, correspondiendo finalmente al de L'Eixample, se encargó de la tramitación el propio Nicolas, quien procuró que la documentación técnica necesaria, planos, etc., fueran suscritos con la repetida finalidad por su cuñado Domingo, aunque elaborados en el referido despacho "EiE-enginyeria", habiendo sido ocupados en la repetida diligencia de entrada y registro practicada en el despacho de la Calle Duquesa de Orléans, dos dossieres o carpetas relativas al proyecto y solicitud de licencia, así como el ordenador de Nicolas en el que se contenía, entre otras, una carpeta informática relativa a dicho proyecto, con la memoria del mismo, planos y presupuesto de "ECOPROGES S.L. (EAC)", todo ello gestionado por aquél. Con informe técnico favorable del propio Nicolas la licencia fue concedida.

11.º) Emilio, titular del establecimiento "Hostal Centre" sito en la Calle Muntaner n.º 175.2.º.1.ª de Barcelona, en 2.001 fue notificado de la resolución de la Regidora del Distrito municipal de L'Eixample en que se acordaba el cese de dicha actividad. Ejercida oposición a tal resolución, en inspección de la Guardia Urbana sobre el expresado local llevada a cabo en 16 de Enero de 2.003 se hizo constar en dos actas que el establecimiento carecía de licencia para la actividad y que la ésta se desarrollaba también en el piso 2.º-2.ª, en la primera, y que se estaban realizando obras para acondicionamiento de vivienda a pensión también sin licencia municipal, en la segunda.

Emilio, que había cedido la titularidad del negocio a su hijo Jacobo, acudió a Nicolas, en cuyo despacho se había tramitado años antes la solicitud de licencia inicial suscribiendo la documentación técnica necesaria el padre de aquél, Marcos. Habiendo fallecido este último, Nicolas se hizo cargo de la elaboración del proyecto y documentación técnica necesaria, en su despacho de "EiE- enginyeria" de la Calle Duquesa de Orléans 50-56, para solicitar la licencia de legalización de la actividad y ampliación del establecimiento mediante la unión de las dos viviendas o pisos mencionados, percibiendo por ello una cantidad no determinada pero próxima a los 600 ? que satisfizo dicho Emilio, elaborando la memoria del proyecto y los planos que, con la repetida finalidad, se avino a suscribir Domingo.

En la misma diligencia de entrada y registro anteriormente mencionadad, practicada en el despacho profesional particular de Nicolas en la calle Duquesa de Orléans, fueron ocupados sendas carpetas o dossieres relativos a la tramitación de las referidas licencias, así como, en el ordenador ocupado, se contenían carpetas con archivos de documentación relativa a la tramitación de dichas licencias y sus vicisitudes, así como la relativa a otra pensión de la que era titular Emilio sita en la Calle Balmes de esta Ciudad.

12.º) Luis Manuel, como administrador de la sociedad "ARAPDIS CLINICUM S.L.", a través del arquitecto Jesús Carlos que realizó el proyecto de ampliación de la clínica denominada "Centre de Serveis Integrals de Salut Mental Comunitària" sita en la calle Verntallat n.º 15 de Barcelona, ante la carencia de licencia de actividad contactó, para su obtención, con el gabinete o despacho particular de ingeniería "EiE-enginyeria" y con su titular Nicolas, a quien dicho arquitecto conocía por su intervención en otros proyectos.

Nicolas se encargó de la preparación de la documentación necesaria y tramitación de la licencia, que correspondía al Distrito Municpal de Gràcia, y, en ella, de la emisión por la empresa "ECOPROGES EAC" del correspondiente informe de cumplimiento de las normas medioambientales, acudiendo en diversas ocasiones con técnicos de dicha empresa, a las obras que se realizaban, habiendo remitido "ECOPROGES" al fax del despacho particular de Nicolas el presupuesto para la realización de la certificación técnica necesaria para la licencia de actividad.

En la diligencia de entrada y registro practicada en "EiE-enginyeria" en la calle Duquesa de Orléans 50-56, fue ocupado un dossier o carpeta en cuya portada constaba "070303.- ARAPDIS CLINICUM, S.L.".- Verntallat 15.- BCN", los números de teléfono de "Doctor Alexander " la indicación "LM-centre Psiquiatric" (por licencia municipal) así como el nombre del indicado arquitecto. Asimismo constaba la ruta informática "C/Projectes 2003/Publics/070303-Psiquiatric" en el ordenador de Nicolas y en dicha carpeta informática se archivaba la memoria a aportar como documentación al solicitar la licencia y los planos del proyecto, y se contenía asimismo un archivo denominado "TABLA DE EXPEDIENTES" conteniendo una relación de ellos, en el que constaba con igual numeración el relativo a "ARAPDIS CLINICUM S.L.".

13.º) En 27 de Junio de 2.003 fue presentada en el Distrito de L'Eixample solicitud de licencia de actividad para el local destinado a bar-restaurante denominado "Citron" sito en la Gran Vía n.º 674 de Barcelona, a nombre de " Adela " de la que se daba domicilio en la CALLE000 NUM016 - NUM017 de Barcelona -que no era el suyo- y se aportaba fotocopia de su D.N.I., apareciendo los documentos con una firma que, simulando ser la de la supuesta solicitante no le puede ser atribuída; todo ello sin que Adela tuviera intervención alguna y, ni siquiera, tuviera conocimiento de que se utilizaban sus datos para dicha solicitud; datos que conocía Gerardo, mayor de edad del que no constan antecedentes penales, abogado que había tramitado diversos asuntos judiciales y administrativos de Adela relativos a temas de extranjería -dada su nacionalidad portuguesa-, de separación matrimonial y de alimentos de su hijo y le había propuesto participar en el negocio de bar-restaurante como socia, lo que ella declinó. En realidad, la licencia se solicitaba por los socios de "BCN MUSIC & DRINK S.L." entre los que se encontraba el hermano del anterior Augusto, asimismo mayor de edad sin antecedentes penales.

De la preparación y asesoramiento para la solicitud de licencia para la actividad, así como la de obras menores que se precisó, se encargó en su despacho particular Nicolas quien, no obstante, no figuraba como firmante de ninguno de los documentos necesarios -memoria, planos, etc- dada su incompatibilidad aludida, con su función de técnico en el mencionado Distrito de L'Eixample, salvando tal incompatibilidad con la intervención, a sabiendas de todo ello, de su cuñado Domingo.

En la oficina municipal se hizo cargo del expediente que generó la solicitud de licencia (n.º NUM015 ) Nicolas, quien tras una primera propuesta favorable a la concesión de la licencia solicitada, y tras varias correcciones, actuando siempre para aportar los correspondientes documentos Jose Daniel, mayor de edad sin antecedentes penales, actuando como socio de "BCN MUSIC & DRINK S.L.", pero constando como mandatario de Adela, sin que ésta siquiera le conociera. Las referidas correcciones se debieron a informe técnico complementario del propio Nicolas de 28 de Agosto de 2.003 en el que manifestaba su opinión de que las obras efectuadas sin licencia por anterior arrendatario del local no eran imputables "a la nueva titular del establecimiento" y que para la continuación del expediente así como el de obras menores se aportara certificado de solidez de las escaleras existentes "firmado por técnico competente". Dicho certificado, elaborado en el repetido despacho particular de "EiE-enginyeria", fue suscrito por Domingo en 6 de Abril de 2.004 en términos de conformidad con todas las correcciones propuestas.

Una vez obtenida la licencia en 19 de Noviembre de 2.003, cuya concesión fue propuesta en el correspondiente informe de Nicolas, se tramitó, en 24 de Febrero de 2.004, la comunicación a la oficina municipal, de la supuesta transmisión de la licencia de actividad del bar-restaurante a nombre de Adela a favor de "BCN MUSIC & DRINK S.L.".

En la diligencia de entrada y registro practicada en el despacho profesional particular de Nicolas en la Calle Duquesa de Orléans se ocupó una carpeta o dossier en el que bajo el número 030503 y el nombre "TUCACAS-2000 S.L.- Gran Via 674- 08013 Barcelona" se contenía documentación relativa al proyecto, copias de la presentación de la solicitud de licencia de actividad y de obras, y en dicha portada, también, la referencia a la ubicación de la documentación en el ordenador de dicho Nicolas "Prog 2003/Bar-Rest/030503", en cuya carpeta se contienen los planos, fotografías, memoria del proyecto (de actividades y de obras) así como el certificado que fue suscrito por Domingo. Asimismo, en el referido dossier se contenía fax remitido por Augusto el 13 de Mayo de 2.003 a Nicolas adjuntando un informe relativo a las obras y anunciando que Gerardo le informaría con detalle, firmando como "Nacho".

14.º) Entre 2.000 y 2.004, Nicolas, desde su despacho particular "EiE-enginyeria", primero en Ronda de Sant Pere y, después, en la calle Duquesa de Orléans, ambas de Barcelona, aún conociendo, como se ha dicho, su incompatibilidad para ello, realizó diversos proyectos y actuaciones como ingeniero técnico, tales como certificados de conformidad de instalaciones, informes sobre obras, memorias para proyectos de obras, en distintos establecimientos pertenecientes a "MICKY S.A.", como el proyecto de obras de modificación en la sede de dicha sociedad en el Passeig Maragall n.º 103, en el bar restaurante sito en la Calle Viladomat 213, certificado para renovación de licencia del Salón Recreativo sito en Avenida Gaudí 13 -en 23 de Enero de 2.003 y 6 de Febrero de 2.004-, emisión de certificado técnico del local sito en la plaza Lesseps 33, y otros; todo ello percibiendo los honorarios que constaban en las correspondientes facturas a nombre de dicho Nicolas, que eran presentadas a "MICKY S.A.", entre otras, las de fechas, concepto e importe:

-5 de Septiembre de 2.001, "Por la confección del proyecto técnico descriptivo para la solicitud de modificación de la licencia municipal del aparcamiento sito en las señas arriba indicadas (Paseo Maragall 103-105), comprendiendo la confección de los planos a escala, la memoria técnico descriptiva de la actividad preparación de copias, cumplimentación de impresos, visitas y la presentación asciende a la cantidad de pesetas... Total a percibir 278.725.-".

-11 de Marzo de 2.002, "Por la confección técnica de la documentación relativa a la solicitud del vado de su aparcamiento sito en el Paseo Maragall, 103-105 de Barcelona.- Ascenderá a la cantidad de Euros.... 717,48.-".

-4 de Febrero de 2.003, "Por la confección del certificado técnico correspondiente al cumplimiento de la normativa vigente de las instalaciones del salón Recreativo sito en la Avda. Gaudí 13 de Barcelona, comprendiendo visitas, Visados y derechos Colegiales, ascenderá a... 1076,19.-".

-16 de Febrero de 2.004, "Por la confección del Certificado Técnico correspondiente al cumplimiento de la Normativa vigente de las instalaciones del establecimiento sito en la plaza Lesseps, 33 de Barcelona y dedicado a Salón Recreativo comprendiendo la visita técnica, desplazamientos, confección de la certificación, firma facultativa, Visados y Derechos Colegiales... 1.290,67.-".

En el ordenador de Nicolas, ocupado en la repetida diligencia de entrada y registro en el despacho profesional particular sito en la calle Duquesa de Orléans se contenían diversas carpetas informáticas relativas a dichos proyectos y certificados de "MICKY S.A.", así como entre la documentación asimismo ocupada, las referidas facturas que constaban en el ordenador.

Siempre que se precisaba certificación de conformidad medioambiental en la tramitación de las licencias de actividades o de obras tramitadas desde el despacho particular de "EiE-enginyeria" por Nicolas en los mencionados hechos o en otras ocasiones a las que no se refiere esta resolución, aquél la encargaba a la empresa "ECOPROGES EAC", colaboradora del Ayuntamiento de Barcelona, para la que había trabajado como técnico, y de la que era director comercial Edmundo, sin que conste si al proporcionar de ese modo clientes a dicha empresa percibía alguna comisión sobre el importe de los servicios facturados por la misma.

SEGUNDO.- En el marco de la relación de Nicolas con la antes mencionada empresa "MICKY S.A." para la que, desde su despacho particular "EiE-enginyeria" realizó los proyectos y actuaciones que se mencionan en el apartado 14.º del hecho anterior, trabó contacto con Hermenegildo, comercial de dicha empresa, a quien en diversas ocasiones entre 2.003 y 2.004, particularmente, en 15 de Abril de este último año, remitió a través del fax de su aludido despacho, relación de establecimientos que habían solicitado licencia municipal de actividades y a los que, por la índole de éstas, "MICKY S.A." y, en concreto dicho Leiva, pudiera ofrecer sus servicios en relación a maquinas recreativas. Relación que Nicolas, a sabiendas de que se trataba de datos reservados obrantes en la base de datos del departamento de licencias en que ejercía su función en el Distrito de L'Eixample del Ayuntamiento, extraía y remitía con la finalidad de intercambiar con Hermenegildo los datos sobre posibles clientes para el despacho de Nicolas a fin de tramitar licencias municipales de forma externa. A tales datos sólo podían acceder los funcionarios municipales del departamento de licencias mediante el correspondiente password o contraseña y para uso en relación a su función. No consta que Nicolas percibiera cantidad alguna por tal información, a salvo del referido intercambio.

TERCERO. Iniciada la instrucción de la presente causa y citada a prestar declaración Doña Adela en relación a la licencia municipal de actividad del bar-restaurante "Citron" al que se refiere el apartado 13.º) del HECHO PRIMERO, en el atestado instruido por la Guardia Urbana de Barcelona, manifestó haber recibido la propuesta de Gerardo y de su hermano Augusto de que declarara haber suscrito los documentos a que se refiere dicho apartado, pero ni lo hizo en dicho atestado ni en declaraciones posteriores en el Juzgado instructor. Posteriormente la abogada a que había acudido para otros asuntos, Marisa le manifestó haber recibido una llamada de quien dijo ser Gerardo y haberse entrevistado con quien no pudo identificar en el juicio oral, que le habría propuesto desistir de un procedimiento de jura de cuentas y guardar silencio sobre hechos personales de Adela, si ésta se avenía a apartarse de esta causa en la que se había personado como perjudicada. En 26 de Octubre de 2.004 Gerardo presentó en el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 3 de Gavà y en los Autos n.º 416/2.000 del mismo frente a Adela, reclamación de cantidad de 9.270,66 ? en concepto de honorarios devengados como abogado en dichos autos."

3.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Nicolas y D. Carlos Ramón, anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 5 de Diciembre de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9 de enero de 2012, la Procuradora Dña. Adela Gilsanz Madroño y el 10 de enero de 2012, el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-San Juan, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Nicolas:

Primero.- Por infracción de ley, del art 849.1.º LECr, y de precepto constitucional, del art 5 LOPJ, al haberse infringido el principio de legalidad que consagra el art 25 CE. el art 1 CP y, por indebida aplicación del art. 442 CP.

Segundo.- Por infracción de ley y de precepto constitucional en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, conforme al art 24.2 CE y 21.6 CP. por no apreciar la atenuante como muy cualificada.

D. Carlos Ramón:

Primero.- Al amparo del art 849.2.º LECr, por error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art 441 de la LECr, en relación con los arts 27, 28.2 y 74 CP.

Tercero.- Al amparo de los arts 5.4 LOPJ, 8452 LECr, por infracción de ley y de precepto constitucional, en relación con el principio de legalidad penal del art 25 CE.

5.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 13 de marzo de 2012, y la parte recurrida representada por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, por medio de escrito fechado el 2 de marzo de 2012, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6.- Por providencia de 5 de Noviembre de 2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose el pasado día 27 de Noviembre de 2012, por diligencia de fecha 7 de Noviembre de 2012, para deliberación y fallo, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se formula el primer motivo del recurrente, por infracción de ley, del art 849.1.º LECr, y de precepto constitucional, del art 5 LOPJ, al haberse infringido el principio de legalidad que consagra el art 25 CE. el art 1 CP y, por indebida aplicación del art 442 CP.

1. Sostiene, en primer lugar el recurrente que se le condena por una conducta atípica, según los hechos que se declaran probados y relativos al delito de uso indebido de información privilegiada.

Y, en segundo lugar, que existe falta de tutela judicial efectiva, por cuanto en la sentencia no se procede a motivar la concurrencia de los elementos del tipo que permiten al juzgador incardinar la conducta declarada probada como una conducta típica, a los efectos del art 442 CP.

2. En lo que son hechos objetivos, la resultancia fáctica no es negada por el recurrente como es obligado en atención a la vía casacional elegida, más bien ataca las deducciones de la Sala sobre lo que debe entenderse por "información privilegiada" disponible por el aquí recurrente sobre la "obligación de guardar reserva" a fin de proteger la integridad de la función pública.

Estamos ante una argumentación jurídica encaminada directa o indirectamente a negar relevancia penal de los hechos en tanto que el recurso afirma, en contra de lo mantenido por el Tribunal, que la información que manejó el recurrente no puede ser tenida como privilegiada puesto que la concesión o no de licencias ya había sido notificada a terceros que puedan intervenir en los expedientes, motivo por el que ya no puede tener la consideración de información privilegiada a la que solo podía tener acceso el recurrente. Si la sentencia se apoya para afirmar la naturaleza de información reservada en atención a que "a tales datos no podían acceder los funcionarios municipales del departamento de licencias mediante el correspondiente pasword o contraseña y para uso en relación a su función", el recurrente quiere en este motivo demostrar que los datos contenidos en los listados habían sido ya notificados, publicados y divulgados y que ya carecían de las características relevantes desde el punto de vista jurídico que permita calificarlas de información reservada.

De otro lado, cuestiona también el recurso que concurra otro de los elementos objetivos requeridos por el tipo, es decir, el ánimo de lucro derivado de uso ilícito de dicha información por cuanto que disponer de los datos sobre bares, restaurantes, titulares, direcciones a las que se les ha concedido la correspondiente licencia de actividades, no es un contenido que por su propia naturaleza pueda poseer transcendencia económica ni que del uso de la misma se pueda derivar un concreto beneficio patrimonial.

3. Ello no obstante, frente a la tesis del recurso la sentencia considera: uno, que la información facilitada por Nicolas era privilegiada, en cuanto extraída de la base de datos del departamento de licencias en que la información que contenía cumplía una función que no era de libre acceso; y dos, que aunque la contraprestación por tales envíos no fuera dineraria no por ello queda destipificada la conducta, al tener un inequívoco sentido económico en cuanto de una parte le facilitaba la búsqueda de clientes para su empresa y de otra, facilitaba al acusado clientes para la tramitación de licencias municipales.

Efectivamente, contra lo que sostiene el recurrente, en el relato histórico del apartado segundo de los hechos probados no está ausente el elemento del tipo del logro de un beneficio económico que perseguía el acusado como objetivo del uso de la información privilegiada y así consta como probado que el acusado trabó contacto con Hermenegildo, comercial de "Micki S.A.", a quien remitió a través de Fax relación de establecimientos que habían solicitado licencia municipal de actividades y a los que Hermenegildo podía ofrecer sus servicios en relación a máquinas recreativas y ésta a su vez podía intercambiar datos sobre posibles clientes para el despacho del acusado.

Ciertamente, en la sentencia no se concreta qué beneficio económico le ha reportado, pero el dato se encuentra implícito en el hecho probado.

4. El motivo también se formaliza por vulneración del principio de legalidad ( artículo 1 del Código Penal y 25 de la Constitución Española ) por la no concurrencia de los elementos del tipo penal del artículo 442 del Código Penal.

La queja, en realidad no es autónoma sino la cara de la misma cuestión ahora desde la Ley Fundamental. Es obvio que si se concluye que los hechos no son constitutivos del delito del artículo 442 procedería la casación de la sentencia, pero no por infracción del principio de legalidad penal sino por aplicación del mismo. Es decir, habría vulneración del principio de legalidad si la Audiencia de Barcelona hubiera condenado argumentando que los hechos, aun no encajando en el tipo penal, merecerían ese reproche penal. Pero si tan solo se denuncia una errónea calificación del tipo penal, el cauce para atacar la sentencia es el del artículo 849.1.º y no el indirecto del artículo 852 en relación con el artículo 25 de la Constitución y aquella vía ya la hemos analizado para mostrar que el artículo 442 ha sido bien aplicado.

De cualquier modo, la sentencia de instancia razona en su fundamento de derecho tercero que: "Los hechos declarados probados en el apartado SEGUNDO se subsumen en el tipo delictivo del Artículo 442 del Código Penal, como delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS. Que Nicolas remitió a "MICKY S.A." -a la atención del comercial Hermenegildo - los listados a que se hace referencia en dicho apartado quedó acreditado en el juicio oral no sólo a través de la declaración del propio acusado -que, sin negarlo, se refirió a la significación que consideraba inocua de tales envíos-, sino también a través de la prueba testifical practicada en dicho acto mediante la declaración de Hermenegildo y de la prueba documental consistente en los propios listados remitidos (folios 710 a 722) desde el despacho de "EiE-enginyeria", todos ellos referidos a establecimientos de hostelería o similares en que es frecuente la instalación y explotación de máquinas recreativas; listados aportados por la dirección de dicha empresa.

El tipo delictivo no sólo se refiere al secreto, sino también al concepto más amplio de "información privilegiada" en que sin duda se integra aquella facilitada por Nicolas en cuanto extraída de la base de datos del departamento de licencias en que la información que contenía cumplía una función que no era de libre acceso, como expuso en el juicio oral la superior jerárquica de aquél, la testigo Mónica, al describir el uso de tales datos como autorizado exclusivamente a los funcionarios de dicho departamento, mediante el correspondiente password.

Aunque la contraprestación por tales envíos no fuera dineraria no por ello queda destipificada la conducta puesto que el "intercambio de datos" a que se refirió el testigo tiene un inequívoco sentido económico, en cuanto, de una parte le facilitaba la búsqueda de clientes para su empresa y de otra, en correspondencia, facilitaba a "EiE-enginyeria", esto es, a Nicolas clientes para la tramitación de licencias municipales. El tipo penal no es de resultado, sino deactividad aunque sí exige un ánimo de lucro propio o ajeno, lo que indudablemente incluye ambos, como es el caso, y beneficio económico es el facilitar la obtención de clientes, otra cosa es que sea o no inmediatamente cuantificable."

Si acudimos a los citados folios de la causa en los que obran los listados a los que pudo acceder Nicolas, con una clave de password que conocía por ser inspector técnico de licencias del departamento de licencias del Distrito del Eixample del Ayuntamiento de Barcelona, veremos que en los mismos se encuentra sistematizada la siguiente información: el nombre de la persona física y jurídica titular de la actividad, la dirección del local donde se desarrolla la misma, el tipo de actividad desarrollada y el número de expediente municipal. Se especifica asimismo en esos listados que se trata de expedientes cuyo trámite administrativo ha finalizado.

Sostiene el recurrente que esa información carece del carácter de privilegiada por cuanto es una información de carácter público a la que cualquier ciudadano podría tener acceso, "con mayor o menor esfuerzo", por cuanto la normativa administrativa establece en el trámite de concesión de las licencias de actividades la obligación de dar publicidad a la solicitud de licencia, con el fin de que terceros puedan realizar en relación a la solicitud las pertinentes alegaciones.

Olvida no obstante la representación de Nicolas que la información que en modo alguno se notifica, pública o divulga es la lista de todos los establecimientos, su dirección, su actividad y el estado del expediente administrativo, tal y como figura sistematizada en los listados a los que tenía acceso el recurrente, solo y exclusivamente porque desempeñaba en el distrito del Eixample del Ayuntamiento de Barcelona una actividad funcionarial relacionada con la tramitación de licencias, la importancia de esa información deriva justamente del hechos que la misma se encuentra recopilada y sistematizada en los listados a los que en modo alguno puede acceder nadie que no sea un funcionario del Ayuntamiento con clave de acceso informático a la misma.

Consiguientemente, el motivo, en todos sus aspectos, ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo se articula, por infracción de ley y de precepto constitucional, en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, conforme al art 24.2 CE y 21.6 CP. por no apreciar la atenuante como muy cualificada.

1. Para el recurrente la estimación de la atenuante postulada se deriva de que las dilaciones extraordinarias habidas en el presente procedimiento se deben también a defectos procesales habidos durante la tramitación de la causa, defectos que provocaron un retraso injustificado en la celebración del juicio oral, una vez terminada la investigación, instrucción y preparación del mismo, de más de 3 años.

2. Es cierto que esta Sala acordó en Pleno del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.999 la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6.º del Código Penal, en los casos en que se hubiera producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, doctrina seguida en numerosas sentencias de la propia Sala Segunda y hoy incorporada dicha doctrina al Código Penal vigente.

La circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal requiere que la dilación sea extraordinaria e indebida, para cuya valoración existe variada doctrina jurisprudencial aplicable a la casuística que ha ido resolviendo.

En efecto, ha manifestado esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", que los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante invocada son; la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Como se ha dicho repetidamente esta Sala (Cfr SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio ), el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ella se citan).

En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España )

En la gran mayoría de los supuestos en los que el Tribunal Supremo ha valorado como muy cualificado la mencionada atenuante, el tiempo de duración del proceso resultaba extraordinariamente excesivo, ponderándose en otros casos también el gravamen que el retraso en la tramitación de la causa ha originado en el acusado. Y así, en STS de 11 de noviembre de 2004, junto al dato de los más de 8 años de tardanza en la tramitación de una causa contra tres acusados por un delito contra la salud pública se valora que el acusado fue juzgado tres veces, habiendo sido absuelto en las dos primeras sentencias, visicitudes procesales que generaron una inseguridad y un padecimiento procesal que conlleva apreciar la atenuante como muy cualificada. La STS de 4 de febrero de 2010 fundamenta la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada en el hecho de que la causa tardó más de 11 años en ser enjuiciada, no siendo los hechos complejos. La STS de 29 de septiembre de 2008 la aprecia al haberse tardado 5 años y medio en señalar Juicio Oral, tras haber finalizado la instrucción y la STS de 12 de febrero de 2008 la estimó al tratarse de una causa que se inició en el año 1990. Todas ellas fundamentan por consiguiente la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas en una tardanza excepcional, no justificable ni por la complejidad de la causa, ni por el número de acusados, así como en el especial gravamen que los avatares procesales han producido en los encausados. Ninguna de estas circunstancias concurren en el presente supuesto.

Las dilaciones producidas en la presente causa han sido debidamente valoradas por el Tribunal de instancia, que ha considerado que el tiempo de tramitación del proceso no resulta justificado, si bien junto a la carga competencial de los órganos jurisdiccionales que habrían ocasionado el retraso justificado, deben tenerse en cuenta en este caso la complejidad de la instrucción, en la que se imputaron a 8 personas por hechos y delitos varios y heterogéneos, y la complejidad asimismo de la preparación y celebración del Juicio Oral, circunstancias estas que no permiten apreciar la atenuante como muy cualificada.

Así, la sala de instancia, en el fundamento duodécimo, repasa las vicisitudes concretas del procedimiento y ciertamente, tiene en cuenta que desde que se incoa el procedimiento en 2.004 hasta que se califica por el Ministerio Fiscal el 30 de Enero de 2008 se considera un tiempo necesario y adecuado a la complejidad de la instrucción, pero no lo es que una vez terminada la instrucción y preparación del juicio se tarde más de tres años en celebrar el juicio que tuvo lugar el 23 de Mayo de 2011, lo que determinó al Tribunal a apreciar que la duración había sido dilatada hasta el punto de desconocer el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución y consiguientemente, el examen cronológico del procedimiento pone de manifiesto que los distintos tiempos procesales se han dilatado excesivamente, y así se ha reconocido, pero más allá de ello tampoco los recurrentes reclamaron que el juicio no se demorase más, por lo que la complejidad tanto de la investigación como del enjuiciamiento impiden, como ha apreciado el Tribunal, la consideración de la atenuante como muy calificada. La pena aplicada junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha respetado la proporción adecuada entre el hecho y la sanción dentro de los límites que ha fijado la Ley, bien interpretados por la sentencia, por lo que el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de D. Carlos Ramón:

TERCERO.- Como primer motivo, al amparo del art 849.2.º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba.

1. Se sostiene por el recurrente que en relación a la regularización de la actividad de la pensión denominada Hostal Santcarlo, de la que era titular Doña. Genoveva, no obstante decirse en los hechos probados de la sentencia que en fecha 23 de julio de 2003, Nicolas elaboró un informe y propuesta favorable a la regularización, sin que la solicitud estuviera firmada por la titular, los documentos obrantes a los folio 1684 a 1688 (aportados por la defensa con su escrito de defensa) demuestran de forma fehaciente y literosuficiente que la solicitud cumplió el trámite de registro y se hallaba firmada por su titular.

2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr SSTS 14-10-2002, n.º 1653/2002; n.º. 496, de 5 de abril de 1999, etc.):

"A) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo". En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Y ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (1340/2002, de 12 de julio, 19-6-2012, n.º 562/2012 entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo. El contenido de esos documentos es perfectamente compatible con los hechos declarados probados, no existiendo contradicción esencial con la versión fáctica de la sentencia.

3. Para valorar debidamente lo alegado por el recurrente, independientemente de la "documentación adicional para la solicitud", que es lo que invoca el recurrente, basta examinarse el expediente administrativo NUM000 relativo a la solicitud de legalización de la actividad de pensión realizada por Dña. Genoveva, a la que se aporta un proyecto técnico de legalización de actividad pensión de una estrella, sin firmar y sin sello de entrada por registro, y a continuación, folio 40, un informe técnico firmado por Nicolas, de fecha 28 de julio de 2003, en el que expone que es autorizable el establecimiento, extremo este que evidencia que esa solicitud sin firmar, y que no había pasado por el registro, fue la que se tomó en cuenta para la tramitación del expediente administrativo.

Además, como el propio recurrente reconoce, la Sra. Mónica (jefa de los Servicio Técnicos del Distrito del Ensanche (Eixample) del Ayuntamiento de Barcelona, que compareció como testigo en la Vista del Juicio Oral, corroboró que en el ejemplar que constaba en el Ayuntamiento no obraba el registro de entrada.

Puede por tanto concluirse, que en ningún error ha incurrido el Tribunal de instancia al afirmar en la sentencia que "la solicitud no se hallaba firmada por la titular", porque efectivamente en el expediente municipal mencionado, la única solicitud que constaba en el mismo ni estaba firmada por la solicitante ni la misma se había presentado en el registro de entrada de documentos y solicitudes del Distrito del Eixample del Ayuntamiento de Barcelona.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Como segundo motivo se articula infracción de ley, al amparo del art 441 de la LECr, en relación con los arts 27, 28.2 y 74 CP.

1. El recurrente niega que se de en el caso el elemento típico de realización por el funcionario de la actividad privada incompatible. Alega que si se imputa al acusado Nicolas, que pese a la incompatibilidad del cargo de funcionario del Ayuntamiento como Ingeniero Técnico, ejercía actividades por encargo de particulares o entidades privadas en relación con licencias que debían resolverse en el Departamento en el que trabajaba como funcionario, no es aplicable tal dualidad -pública y privada- en los hechos descritos en los apartados 1.º a 4.º del Hecho Probado primero, que afectan al recurrente ya que en esos cuatro supuestos, Nicolas se limitaba a actuar como funcionario público. Es decir, que en estos cuatro casos el funcionario, Nicolas, no tiene contacto con los clientes de Carlos Ramón, por lo que no se da el presupuesto típico de desarrollar una actividad profesional al servicio de particulares.

2. Frente a tal criterio, es compartible con la sentencia de instancia que el cargo ostentado por el acusado, Nicolas, y las labores anudadas a ese cargo cuya realidad no está desmentida por ninguna prueba, constituyen una plataforma apta para deducir su intervención directa o indirecta en los hechos que la sentencia, con toda lógica, atribuye al recurrente. Que Carlos Ramón pudiera por sí solo gestionar en el Ayuntamiento las intervenciones y trámites que allí se describen no es tesis que sea verosímil y por supuesto entra en contradicción con los probados, y ya se sabe que la vía casacional del artículo 849.1.º obliga a respetar los hechos probados que se declaran en la sentencia, siendo tan solo cuestionable la subsunción que de los hechos haya efectuado el Tribunal de Instancia y en este sentido la Sala afirma como probada la connivencia en esos casos de Nicolas con Carlos Ramón, a los efectos de que, solicitudes de licencias antes denegadas fueran aprobadas o que, obviándose trámites obligados, se acelerara su aprobación, y así se constata en las propias solicitudes dirigidas expresamente "a la atención" del coacusado, tal como describe el "factum".

Hay que entender que el tipo penal ha sido correctamente aplicado, pues el bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública conforme a las exigencias constitucionales, con respeto a los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad. Desde esta perspectiva, no teniendo el recurrente la condición de funcionario público, su contribución como "extraneus" es correctamente calificada de cooperación necesaria en el delito especial propio cometido por Nicolas conforme al principio de accesoriedad.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- El tercero de los motivos se formula, al amparo de los arts 5.4 LOPJ, 852 LECr, por infracción de ley y de precepto constitucional, en relación con el principio de legalidad penal del art 25 CE.

1. Para el recurrente, los hechos que se relatan como probados en sentencia no son constitutivos de delito alguno, por lo que a él se refiere. El Sr Nicolas se limitaba en su trabajo en el Ayuntamiento de Barcelona a informar y realizar propuestas de resolución, de modo que no dictaba resoluciones por sí mismo. Tampoco consta, ni se pretende que en relación con el Sr. Carlos Ramón, el Sr. Nicolas actuara con ánimo de lucro o que mediara promesa o dádiva alguna. Y además de ello, en los cuatro expedientes en que intervino el Sr. Carlos Ramón, resulta que el administrado sencillamente obtuvo una licencia a la que tenía derecho, resultando al final, que la irregularidad detectada es que no se dió audiencia a los vecinos, quienes ya habían tenido audiencia dos veces en el mismo asunto dada su repetida tramitación.

2. El motivo viene a constituir, planteado ahora desde la vertiente constitucional, una reiteración de las alegaciones efectuadas con relación al anterior motivo. Debemos por tanto dar por reproducidas las consideraciones que respecto al motivo anterior efectuábamos. Así, la actuación del acusado, plasmada en los hechos probados de la sentencia recurrida, se subsume a la perfección en el precepto aplicado, no admitiendo la más mínima duda, con lo que no puede entenderse conculcado el precepto constitucional que se invoca (Cfr STS 7-2-2012, n.º 54/2012 ).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- La desestimación del recurso supone la imposición a l recurrente de las costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III. FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley, y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Nicolas y D. Carlos Ramón, contra la Sentencia de la Sección 21.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 23 de Mayo de 2011, en causa seguida por delitos de Negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, y tráfico de influencias.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costa s ocasionadas por su respectivo recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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