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  • EDICIÓN DE 25/04/2013
 
 

Supuesto de inaplicación del delito continuado de robo con intimidación

25/04/2013
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El Ministerio Fiscal recurre en casación la sentencia que condenó a los recurrentes por la comisión de un delito continuado de robo con intimidación. La Sala aprecia la denunciada infracción del art. 74 CP, producida por penarse los delitos de robo en continuidad delictiva, ya que en casos como el presente, en el que además de que las actividades delictivas fueron llevadas a cabo en días y lugares distintos y contra personas diferentes, por existir violencia o intimidación viéndose afectados bienes eminentemente personales, se excluye la aplicación de la continuidad pretendida.

Iustel

En consecuencia, se estima el recurso y se dicta una nueva sentencia en la que se castigan ambos delitos separadamente.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 898/2012, de 15 de noviembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10232/2012

Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Vidal y Andrés contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección Primera) de fecha 29 de diciembre de 2011, en causa seguida contra Vidal; Zaida; Andrés y Heraclio, por sendos delitos de robo con intimidación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por las procuradoras doña Lucia Vázquez-Pimentel Sánchez y doña María José Bueno Ramírez. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de instrucción número 2 de Lérida, incoó diligencias previas núm. 1403/2010, contra Vidal; Zaida; Andrés y Heraclio y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Lérida (Sección Primera) procedimiento abreviado n.º 43/2011 que, con fecha 29 de diciembre de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO: El acusado Vidal, mayor de edad, sin antecedentes penales, agente en activo de la guardia urbana de Lleida y Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, de común cuerdo (sic) y dispuestos a obtener y compartir un provecho económico, sobre las 23:30 horas del día 12 de marzo de 2010 se personaron en el domicilio de Ofelia y su compañero Maximino sito en la CALLE000, Juneda, numero NUM000, escalera c, NUM001 NUM002 de Lleida.

Momentos antes, sobre las 23: horas, la Sra. Ofelia había salido de su centro de trabajo tomando su vehículo y una vez circulaba con el mismo observó como otro automovil la adelantaba a gran velocidad, lo cual le llamó la atención. Al llegar a su domicilio dicho vehículo estaba parado y de él salieron dos individuos. Alli estos se identificaron como agentes de los Mossos de Esquadra, exhibiendo el primero de ellos, que resultó ser Vidal, una placa policial y unas esposas. Le comentaron que habían recibido un "chivatazo" de que en dicho domicilio traficaban con drogas y afirmaron tener autorización judicial de entrada y registro, que si bien no llegaron a exhibir, no fue puesta en duda por la Sra. Ofelia.

Una vez en el interior del piso, en el que se hallaba el compañero de la Sra. Ofelia, Maximino, los dos acusados les insistieron en que debian colaborar, subiendo el acusado Vidal a la buhardilla con el Sr. Maximino, donde ocupó una cajita de 100 gramos de marihuana que éste tenía para su consumo.

Después en el comedor el Sr. Andrés, con un ordenador portátil que traía consigo, les mostró lo que aparentemente era una denuncia de la policia autonómica contra ellos, manifestando ambos acusados que si la cantidad era pequeña no pasaria nada, afirmando que en la calle había más patrullas, incluída una patrulla canina. Finalmente se marcharon diciendo que ya tendrían noticias de lo ocurrido al día siguiente, sin que las víctimas supieran nada más de lo sucedido.

Días después, concretamente el dia 28 de abril, la Sra. Ofelia se encontró casualmente con Vidal, pudiendo entonces tomar nota de la matricula del vehiculo Wolksvagen Passat que este llevaba,.... FQX, titularidad del Sr. Agapito, padre de Vidal, usuario habitual del mismo.

A mediados del mes de marzo del año 2010 los acusados, Vidal y Andrés, y con idéntico propósito, se presentaron en el domicilio de Gabriel, sobre las seis de la tarde, sito en la CALLE001 (sic) num. NUM002 NUM000 puerta NUM003 de Tárrega, llamando repetidamente al timbre hasta que consiguieron que aquel abriera, presentándose en un primer momento como agentes de seguro. A continuación empujando la puerta el Sr. Vidal abrió su chaqueta e hizo exhibición de lo que parecia ser una placa policial y unas esposas, afirmando entonces que eran agentes de los Mossos de Esquadra de la "secreta", encendiendo un ordenador que traía Andrés, diciendo al mismo tiempo que sabian cosas de él, que había más patrullas en la calle, y le exigieron que entregara la droga que tuviera en casa, apoderándose de este modo de 10 gramos de cocaína, 200 gramos de marihuana, una báscula de precisión y un cuchillo que aquel les entregó.

SEGUNDO: El día 7 de octubre de 2010 los acusados Vidal, Andrés y Heraclio, este último mayor de edad y sin antecedentes penales, salieron de Lleida y se dirigieron a la localidad de Borjas Blancas donde, tras hablar con una persona, condujeron por la carretra (sic) LV-2012 hasta un lugar desconocido de donde recogieron algo que guardaron en tres bolsas. Poco después se repartieron las mismas los acusados Vidal, Andrés y una tercera persona no identificada a la altura de la CALLE002 de Lleida donde reside la acusada Zaida.

El día 21 de octubre de 2010 los acusados Vidal, Andrés y Heraclio se dirigieron en el vehículo matrícula W.... conducido por Vidal a Barcelona. Sobre las 18 horas y tras llegar a la CALLE003 num. NUM004 de esta ciudad, los tres entraron en el referido inmueble, saliendo unos cuarenta minutos después, portando Vidal una bolsa de plástico que contenía marihuana destinada a la distribución de terceros, regresando de nuevo los tres acusados a Lleida, hasta la CALLE004 num NUM005, domicilio de Andrés, donde entraron llevando Vidal la referida bolsa. Dicha sustancia estupefaciente era depositada en el domicilio donde quedaba para ser ofrecida a terceros

TERCERO: Realizadas entradas y registros en fecha 17 de noviembre en el domicilio de la acusada Zaida, mayor de edad y sin antecedentes penales, compañera sentimental de Vidal, quien habitaba en periodos intermitentes dicha vivienda, sito en al (sic) CALLE002 NUM006 baix NUM007 de Lleida, se encontraron los siguientes efectos:

Una bolsa conteniendo una sustancia blanca en una cantidad de 19,41 gramos, cafeína, sustancia utilizada habtualmente (sic) para el corte de sustancia estupefaciente.

- 50 fragmentos de materia marrón, prensada en forma de bellota, que resulto ser hachís tras ser analizada con un puureza (sic) de THC de 13,9% con un peso neto de dicha muestra de 486,65 gramos, lo que implica un peso neto de cada pieza de 9,73 gramos de hachis.

- dos básculas de precision.

- una defensa policial extensible

- una caja con plásticos preparados para envolver pequeñas cantidades de droga.

- una cartera de piel negra con una placa-insignia de los MMEE.

- una funda de pistola de color negro.

- una trituradora con restos de sustancia marronosa.

- un rollo de hilo de y hierro plastificado para cerrar bolsas.

- una pistola marca Phantom con su cargador conteniendo 16 balas

- otra funda de pistola y una bala calibre 9mm

- un fragmento de materia marrón en forma de bellota que una vez analizada resulto se hachís con un peso de 9,41 gramos

- una placa de sustancia estupefaciente hachís con un peso de 45,88 gramos.

- dos piezas de sustancia vegetal con peso neto de 0,53 gramos de hachís con una riqueza del 18,9%.

- un trozo de materia vegetal seca conteniendo una masa neta de hachís con un peso de 2,26 gramos.

- una papelina de plástico conteniendo (sic).

En el domicilio de Vidal sito en la CALLE005 num. NUM008 NUM002 de Lleda (sic), donde vivía con quien entonces era su esposa, se encontró una hoja manuscrita con los nombres y DNI de Ofelia y Maximino asi como una balanza de precisión y una bala del calibre 9mm.

En el domicilio del acusado Andrés sito en la CALLE004 n.º NUM005 de Lleida se halló una bote de plástico con hachis con peso neto de 17,09 gramos, un fragmento de hachis con peso neto de 193,60 gramos y una pureza de 18,9 %, un bote de plástico conteniendo hachis con un peso neto de 17,95 gramos y una bolsa de hachis con un peso neto de 28,57 gramos. Tambien fue intervenido un ordenador portátil marca Asus y un ordenador TAY.

En el momento de su detención le fueron ocupadas unas esposas y una pieza tipo bellota de sustancia estupefaciente hachis.

No ha quedado acreditado el valor de la droga en el mercado" [sic].

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

1.1.- " FALLAMOS: CONDENAMOS a Vidal como autor de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, ya definido, a la pena de PRISION de tres años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especia para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un DELITO DE USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS, ya definido, a la pena de PRISION de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, a la pena de PRISION de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 5/12 partes de las costas causadas.

CONDENAMOS a Andrés como autor de DELITO CONTINUADO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION, ya definido, a la pena de PRISION de 3 años, 6 meses y un día con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un DELITO DE USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS, ya definido, a la pena de PRISION de un año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, a la pena de PRISION de dos años con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 5/12 partes de las costas causadas.

CONDENAMOS (sic) Zaida como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, PRISION de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asi como al pago de 1/12 parte de las costas causadas.

CONDENAMOS a Heraclio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, a la pena de PRISION de nueve meses con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/12 parte de las costas causadas.

Abónese para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Procedase al comiso y destrucción de sustancias tóxicas y demás efectos incautados el destino legal y previsto" (sic).

1.2.- Con fecha 30 de diciembre de 2011, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito solicitando la aclaración de sentencia.

En fecha 18 de enero de 2012, la Audiencia Provincial de Lleida (Sección Primera), dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"ACLARAMOS: la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2001 en el sentido de corregir el fundamento de derecho primero donde dice "los hechos son constitutivos de un delito continuado de robo con violencia e intimidación en casa habitada el art. 241.1 CP " debe decir "los hechos son constitutivos de un delito continuado de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 CP " eliminando cualquier referencia de la sentencia a "casa habitada".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El MINISTERIO FISCAL, por escrito de fecha 21 de febrero de 2012 basó su recurso en un único motivo de casación:

Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 74 del CP.

Quinto.- La representación legal del recurrente Vidal, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

I.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por errónea aplicación de los arts. 242.1 y 74.1 del CP e inaplicación de los arts. 77 y 402 del CP. II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo. III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo. IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo. V.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo. VI.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. VII.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. VIII.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim. IX.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

Sexto.- La representación legal del recurrente Andrés, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

I.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación o inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo. II.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba. III.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por omisión de petición en la sentencia. IV.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 del CE.

Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de julio de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los dos recursos interpuestos que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo.- Por providencia de 18 de octubre de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 13 de noviembre de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. - La sentencia de fecha 29 de diciembre de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, condenó a los acusados Andrés y Vidal como autores de un delito continuado de robo con violencia e intimidación a la pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito de usurpación de funciones públicas a la pena de prisión de 1 año y 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de prisión de 2 años con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra esta sentencia se interponen sendos recursos de casación por ambos acusados que van a ser objeto de consideración individualizada, sin perjuicio de agrupar aquellos motivos que participen del mismo fondo impugnativo, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias. También interpone recurso el Ministerio Fiscal.

RECURSO DE Vidal

2.- Los motivos primero segundo y tercero son susceptibles de tratamiento unitario. Todos ellos se formalizan al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, por errónea aplicación del art. 242.1, en relación con el art. 74.1, ambos del CP, e inaplicación del art. 77, en relación con la condena como autor de un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402, tratándose este último del medio o instrumento necesario para cometer el robo.

A juicio de la defensa, los hechos han sido calificados con error, en la medida en que el delito de usurpación de funciones se halla en concurso medial del art. 77 del CP, no con un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del CP, sino con una falta de estafa del art. 623.4 del CP. La intimidación -se razona- es la vis moral y consiste en causar o infundir miedo, o sea, una perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o mal que realmente constituyen una amenaza o que así aparece en la imaginación de quien los sufre. En los hechos probados no se describe, en modo alguno, que las víctimas fueran violentadas, intimidadas o amenazadas. De ahí que el desapoderamiento patrimonial no fue logrado mediante intimidación, sino mediante engaño, toda vez que ambos recurrentes, según se describe en el factum, se habrían hecho pasar por policías. Ese engaño - cuya concurrencia argumenta el recurrente completando el factum con las declaraciones prestadas por quienes entregaron la droga- habría generado un desplazamiento patrimonial inferior a 400 euros y, por tanto, encajable en la falta de estafa a que se refiere el art. 623.4 del CP.

Añade el recurrente, para reforzar el carácter instrumental del delito de usurpación de funciones, que la razón que determinó que Ofelia abriera la puerta de su domicilio, haciendo posible la sustracción de la droga, fue la falsa identificación de los acusados como policias. En consecuencia, los hechos deberían haber sido calificados con arreglo a la fórmula del concurso medial o instrumental a que se refiere el art. 77.1 del CP.

No tiene razón la defensa.

A) Los hechos no han sido calificados con error. La defensa -en un elogiable motivo por la pulcritud técnica de su desarrollo- construye su argumento a partir de un razonamiento que la Sala no comparte. En efecto, engaño e intimidación no son conceptos excluyentes. La creación de una atmósfera coactiva que actúa como elemento desencadenante de la entrega de la droga por parte de los afectados, no es incompatible con la concurrencia de una puesta en escena en la que se deslicen afirmaciones falaces. Es cierto que Vidal no es quien afirma ser, carece de facultades legales para acceder a un inmueble y para hacerse con los objetos cuya entrega perseguía -en este caso, marihuana-. Es cierto también que no existe el dispositivo policial que anuncia y que su presencia en el inmueble, acompañado del coacusado Andrés, no forma parte de una operación policial dirigida por la policía autonómica. Sin embargo, la entrega de la droga y el acceso a la buhardilla donde se ocultaba la cajita con 100 gramos de marihuana no es el fruto exclusivo -ni siquiera dominante- de un vicio de la voluntad generado por el engaño. Ambos acusados, según se desprende del factum, se personan en el domicilio compartido por Ofelia y Maximino a las 23,30 horas. Se identifican como agentes policía integrados en la policía autonómica catalana. Exhibe uno de ellos - Vidal - "... una placa policial y unas esposas", comentando a los sorprendidos titulares del inmueble por esa irrupción nocturna en su propio domicilio "... que han recibido un “chivatazo” de que en dicho domicilio traficaban con drogas y afirmaron tener autorización judicial de entrada y registro". Con el fin de reforzar ese ambiente intimidatorio, el ahora recurrente exhibe un ordenador en el que consta "... lo que aparentemente era una denuncia de la policía autonómica contra ellos, manifestando ambos acusados que si la cantidad era pequeña no pasaba nada". La mención a patrullas de apoyo y a la presencia de la unidad canina adiestrada para la detección de estupefacientes, buscaba la misma finalidad. Nadie cuestiona que la denuncia carecía de autenticidad, pero tampoco es cuestionable su valor disuasorio para el caso en que los moradores se hubieran planteado rechazar el requerimiento de entrega. Además, el anuncio de que el futuro de ambos acusados dependía de la cantidad de droga aprehendida, porque si ésta era pequeña "... no pasaba nada", es la mejor muestra de que los propios acusados son conscientes del temor que ya han generado en Ofelia y Maximino, valiéndose de una afirmación que no puede tener otro significado que el de proporcionar un alivio estratégico al clima coactivo creado conscientemente por los acusados, con el que han conseguido ya intranquilizar a los moradores. En definitiva, parece incuestionable que la exhibición de una placa policial y unas esposas genera un efecto intimidatorio -sea éste el desenlace de una operación policial legítima o simulada- que es suficiente para integrar el tipo del art. 242.1 del CP, desplazando la aplicación de la falta de estafa del art. 623.4 del CP, cuya aplicación reivindica el recurrente. En palabras del Fiscal, que respalda su línea argumental con una precisa cita jurisprudencial, la actuación de los acusados, aunque tuviera un cierto montaje fraudulento, contenía unos componentes intimidatorios determinantes de que el hecho deba ser considerado como constitutivo de un delito de robo con intimidación.

En efecto, el rechazo del motivo es también obligado a la vista del tratamiento que la jurisprudencia de esta Sala ha venido dispensando a hechos similares. La STS 1438/2005, 23 de noviembre, puntualizó que "... el mal con el que se conmina -implícito en la acción desplegada- consiste, como mínimo, en la posibilidad de detención como consecuencia a las órdenes de los agentes; y no es necesario que se verbalice, pues se percibe inequívocamente por los sujetos pasivos (...), mediante la actitud mostrada, lenguaje corporal utilizado y exhibición de placas y de algún arma, por los sujetos activos. La potestad administrativa de coerción, que conlleva una inevitable intimidación, cuando se utiliza con fines espurios pierde su legitimidad, debiendo ser reconducida a los tipos penales correspondientes; en este caso al delito de robo comprendido en los arts. 237 y 242 del CP ". Y la STS 1670/2002, 18 de diciembre, condenó al autor de una agresión sexual con intimidación, valiéndose de su fingida condición de agente de policía, con el argumento nuclear de que "... la simulación del carácter policial, es decir de la disposición de una facultad coactiva por parte del autor, es suficiente para intimidar a una persona ".

Por su similitud con el caso enjuiciado, resulta de interés la transcripción literal del FJ 1.º de la sentencia 1252/1992, 2 de junio, en el que puede leerse: "el único motivo del recurso interpuesto por el acusado, residenciado en el art. 849, 1.º de la LECrim, denuncia haberse cometido infracción, por aplicación indebida, de los arts. 500 y 501,5, del CP, cuando debiera de haberse aplicado el art. 587,2.º, de dicho cuerpo legal -quiere referirse al 587,3.º-, por constituir el hecho sancionado una falta de estafa y no un delito de robo con intimidación. La idea de la estafa en la actuación del agente encausado ha de descartarse, ya que si bien se detecta la existencia de una conducta engañosa en el mismo, atribuyéndose frente a los menores la condición de Guardia Civil, para la perpetración de la infracción defraudatoria indicada se precisa que la actividad simuladora y mendaz, originando un error en el sujeto pasivo, lleve a éste, en relación de causalidad, a realizar un acto de disposición, un desplazamiento patrimonial en beneficio del activo fabulador y en su propio perjuicio o en el de un tercero [Cfr. entre muchas, SS. 22-11-1986, 27 mayo y 24 octubre 1988, 6-2-1989 y 11-11-1990 ]. [...] En el supuesto enjuiciado no puede acusarse semejante realización dispositiva por parte del menor como consecuencia del error provocado. Según el tenor del factum, el acusado, una vez en el domicilio de Alberto, accedió a la habitación de éste y después de registrarla se apoderó de 22.000 ptas. en metálico que había en dos huchas. Es decir, que la apropiación dineraria consumada fue fruto de la iniciativa y actividad personal del infractor, localizando el dinero y haciéndolo suyo por aprehensión directa del mismo y voluntad propia de apoderamiento. Nada más lejos de la figura de estafa hacia la que apunta el recurrente".

No ha existido, por tanto, error en el juicio de subsunción. Los hechos no son constitutivos de una falta de estafa del art. 623.4 del CP, sino de un delito de robo del art. 242.1 del mismo texto punitivo.

B) El recurrente extiende también su desacuerdo a lo que considera inaplicación indebida del art. 77 del CP, al estimar que los delitos de usurpación de funciones y robo con violencia se encuentran en una relación de concurso ideal.

La existencia de dos infracciones penales con sustantividad propia y con eficacia lesiva para infringir bienes jurídicos de naturaleza heterogénea, pese al elemento de integración que proporciona la unitaria dinámica comisiva que inspira ambas acciones, dificulta sobremanera el análisis y, por tanto, la conclusión acerca de si estamos en presencia de un concurso real - tesis de la sentencia recurrida- o un concurso ideal -aspiración del recurrente-.

El art. 77 del CP -con no pocas críticas doctrinales- equipara al verdadero concurso ideal una relación instrumental que tendría mejor catalogación como modalidad o subforma del concurso real. De ahí la interpretación jurisprudencial que fija el alcance de esa relación medial, señalando que para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero, 172/1998, 14 de febrero, 326/1998, 2 de marzo, 123/2003, 3 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha destacado en distintos pronunciamientos que "... el llamado concurso “medial” es un supuesto de pluralidad de acciones y, consecuentemente un concurso real. Se trata, sin embargo de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de la acumulación, con los límites previsto en el art. 76, sino por la regla específica que establece el art. 77.1 CP. La justificación político criminal de este sistema es altamente dudosa, dado que no se explica por qué razón cometer un delito para favorecer la comisión de otro debe ser menos punible que cometer más de un delito sin conectarlos medialmente entre ellos, supuesto en el que es aplicable el art. 73 CP. Estas razones permiten pensar que, mientras la mencionadas normas del concurso real no se modifiquen, habría que interpretar el art. 77.1 CP de tal forma que garanticen un resultado más justo en su aplicación, que la automática consideración “medial” " ( STS 1646/2002, 22 de octubre ). Se trata, por tanto, de una construcción legal criticada por un importante sector doctrinal. El fundamento de esa "... asimilación punitiva de un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, se encuentra en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción" ( STS 123/2003, 3 de febrero; 474/2004, 13 de abril y 590/2004, 6 de mayo ). De ahí que "... La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes " ( SSTS 919/2004, 12 de julio y 147/2007, 9 de marzo ).

La solución al caso concreto que es objeto de análisis ha de ofrecerse, tanto desde los criterios hermenéuticos que ofrece la jurisprudencia dictada con carácter general para perfilar los límites del concurso medial de delitos, como atendiendo a precedentes que, aun estando referidos a hechos con singularidades propias, presentan en común el haber implicado la condena por un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 del CP. Así, por ejemplo, la STS 1670/2002, 18 de diciembre, no apreció la existencia de concurso medial, razonando que si lo necesario es lo ineludible para el autor, es claro que la simulación de ser una autoridad oficial (art. 402) para presionar a la víctima, de 14 años, consiguiendo así tener relación sexual con la misma, no es necesaria, sino una contingencia que dependía de la voluntad del autor y de su propia planificación del delito: "... la correcta calificación del concurso debería haber sido la de concurso real, dado que no existe en el caso ninguna razón que justifique que un hecho que no es necesario materialmente para la comisión del delito se excluya la aplicación del concurso real. En efecto, el art. 77 CP se refiere a medios necesarios, es decir ineludibles por parte del autor. La simulación de una autoridad oficial, no es necesaria, sino una contingencia que dependía de la voluntad del autor y de su propia planificación del delito".

La STS 772/2007, 4 de octubre, enjuició el supuesto de dos acusados que haciéndose pasar por policías, apoyando sus palabras con la exhibición de un documento o placa con la bandera española, sustrajeron una importante cantidad de dinero a otras dos personas. La condena de ambos como autores de dos delitos en concurso real no fue siquiera cuestionada.

A la vista de lo expuesto, la Sala no puede aceptar -como pretende el motivo- que la comisión de un delito contra el patrimonio, ejecutado con intimidación ( art. 242.1 CP ), exija -en términos objetivos y más allá de la estratégica conveniencia de los acusados- la paralela ofensa de otro bien jurídico ligado a la integridad y legitimidad en el ejercicio de las funciones públicas ( art. 402 CP ). En el presente caso, además, el delito contra el patrimonio, si bien se mira, sólo habría tenido como víctima a Maximino, dueño de los 100 gramos de marihuana que "... éste tenía para su consumo". Sin embargo, la usurpación de funciones públicas se proyectó, incluso de forma más directa, hacia Ofelia, hasta el punto que fue ésta la que franqueó el acceso a la vivienda compartida, no oponiéndose a la entrada y registro de los falsos agentes, desvaneciéndose así el significado instrumental que se atribuye al primero de los delitos.

No existió la infracción legal que los recurrentes atribuyen al Tribunal a quo, habiendo calificado con acierto la relación entre los delitos de usurpación de funciones y robo con intimidación como la que es propia de un concurso real de delitos.

Los motivos primero, segundo y tercero, han de ser desestimados ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

3. - Los motivos cuarto y quinto, ambos formalizados por infracción de ley, consideran indebidamente aplicados los arts. 368.2 del CP, 21.1 y 20.2 del mismo texto legal. Para el desarrollo de ambos motivos, el recurrente, que reconoce la falta de apoyo en el factum, se remite a lo que luego es objeto de consideración específica con ocasión de las quejas expresadas en los motivos que denuncian error en la valoración de la prueba.

Procede su desestimación, remitiéndonos a lo que va a ser expresado infra, al analizar el segundo bloque de impugnaciones.

4. - El sexo motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

Para respaldar el error que se denuncia, se señalan como documentos: a) la denuncia realizada con fecha 6 de septiembre de 2010 por Gabriel, que presenta múltiples contradicciones con lo que luego fue declarado en el acto del juicio oral; b) la diligencia de reconocimiento en rueda realizada con fecha 26 de noviembre de 2010, efectuada por Gabriel, en contraste con sus declaraciones en el plenario, en las que llegó a llamar por sus nombres y apellidos, afirmando que los había reconocido porque así se lo habían dicho fuera de la sala de juicios.

El motivo no es viable.

Conviene hacer una puntualización previa. Y es que ninguno de los documentos invocados por la defensa se ajusta al concepto casacional de documento, que no se identifica con la descripción normativa del art. 26 del CP. La jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo, de forma unánime y sin fisuras, en que no pueden equipararse a efectos casacionales los verdaderos documentos, normalmente preexistentes y generados con anterioridad a la existencia del proceso, y las pruebas personales documentadas que, aun cuando se fijen en ese soporte, encierran actos probatorios sometidos en su valoración al principio de inmediación y, por tanto, ajenos a la impugnación casacional por la vía del art. 849.2 de la LECrim. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. SSTS 480/2003, 4 de abril 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

Partiendo de esta idea, el motivo debería haber sido inadmitido, ahora desestimado ( art. 884.4 LECrim ). Pese a todo, en la medida en que la línea argumental que late en el recurso tiene una relación directa con el contenido material del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ), la Sala ha ponderado las alegaciones del recurrente, con el fin de descartar una posible quiebra de aquel derecho fundamental.

A) Las alegaciones acerca de la supuesta falta de credibilidad del denunciante Gabriel, no son acogibles. Lo que se presentan como clamorosas contradicciones, en realidad sólo afectan a aspectos periféricos sin relevancia en el juicio de tipicidad. El que el ordenador se hallara " bajo la gabardina y no en una bolsa" no aporta nada a la formulación del juicio de autoría. Lo mismo puede decirse respecto de la controvertida existencia de un cuchillo entre los elementos de los que se incautaron los acusados. Este instrumento no fue exhibido ni tuvo trascendencia alguna en el episodio descrito en la denuncia inicial, explicado luego en el plenario. Lo mismo podría decirse acerca de si los amigos que, al parecer, se hallaban en el domicilio del testigo, llegaron o no a enterarse de la visita de los falsos agentes. Tampoco es decisivo, a efectos de valorar la credibilidad del denunciante, el hecho de que la denuncia se entablara 6 meses después de acaecidos los hechos. El transcurso de ese tiempo es perfectamente explicable si se repara en que Gabriel fue desapoderado de sustancias estupefacientes. La experiencia indica que esas precauciones son perfectamente entendibles cuando de lo que se habla es de denunciar la tenencia de droga (10 gramos de cocaína y 200 gramos de marihuana) y su consiguiente desapoderamiento. Igual rechazo merece la alegación referida a la posible enemistad que pudiera estar originada por la intervención de la policía autonómica en las pesquisas que desembocaron en la denuncia de los hechos.

B) Tampoco detecta la Sala una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia por el hecho de que el testigo no identificara a ninguno de los acusados en la diligencia sumarial de reconocimiento en rueda y fuera en el acto del plenario cuando afirmara sin margen para el error que quienes ocupaban el banquillo de los acusados eran quienes realizaron los hechos imputados.

De la misma manera que una diligencia positiva de reconocimiento en rueda durante la instrucción no conduce de modo inexorable a la proclamación de la autoría, la falta de identificación durante el sumario no es obstáculo para que, con fundamento en las declaraciones de la víctima en el plenario, atendiendo al modus operandi y contrastando las descripciones iniciales del testigo, pueda desembocarse en una sentencia condenatoria. Y esto es lo que ha acontecido en el presente caso. Las referencias físicas de Gabriel al " más grueso que portaba un ordenador dentro de la gabardina" y al " más alto y rubio (que) enseñó una placa y unas esposas que portaba en el cinturón", ligadas a idéntico modus operandi en supuestos anteriores y a la inequívoca identificación de ambos acusados en el plenario, son elementos de cargo suficientes que respaldan la corrección de la conclusión probatoria de los Jueces de instancia.

Esta Sala ha proclamado que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea ( STS 1531/1999, 20 de octubre ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud ( STS 673/2007, 19 de julio ).

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

5. - El séptimo motivo se formaliza por la vía del art. 849.2 de la LECrim, denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

Los documentos mediante los que el recurrente pretende demostrar la equivocación del Tribunal a quo son los variados dictámenes médicos que obran en la causa y que acreditarían la alteración de la capacidad de culpabilidad de Vidal. Se citan los informes de fecha 11 de diciembre de 2010 del Instituto Nacional de Toxicología (folios 874 y 875), el dictamen médico forense de la doctora Angelica, fechado el 2 de agosto de 2011 (folios 1064 y 1065) y el informe médico-psiquiátrico de 24 de agosto de 2011 (folio 1103), en los que consta que en el momento de la detención el recurrente dio una concentración positiva de cocaína de 5,4 ng/mg.

La Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero; 1224/2000, 8 de julio; 1572/2000, 17 de octubre; 1729/2003, 24 de diciembre; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo, entre otras).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004, 5 de marzo y 768/2004, 18 de junio).

Desde esta perspectiva valorativa, conviene detener nuestro análisis en el fragmento del FJ 6.º de la sentencia de instancia. Allí puede leerse: "... descritas ampliamente las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto, es evidente que en nuestro caso no podía estimarse la pretensión, puesto que no se acredita, ni mínimamente, que aun siendo un drogadicto, su comportamiento en el momento de los hechos obedeciese a la existencia de una situación carencial grave o la afectación del consumo de una manera contundente al sistema nervioso central, con efectos patológicos, hasta el punto de anular la conciencia y voluntad, ni siquiera aminorarla. Tampoco se ha detectado una influencia determinante en la inteligencia y voluntad o ninguna anomalía psíquica relevante que interactúe con la drogodependencia reduciendo al mínimo la conciencia y voluntad de obrar, máxime si tenemos en cuenta que era un agente de la autoridad profesional, capaz de desempeñar su trabajo en perfectas condiciones, como el mismo manifestó, en activo, y que era capaz de no consumir cuando trabajaba ".

Esta línea de razonamiento es plenamente acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que en relación con la alteración de la imputabilidad por efecto de la dependencia toxicológica, viene insistiendo en el significado causal, no meramente objetivo de la presencia de droga en el organismo del autor. En el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Vidal supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

El motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

6. - El motivo octavo se articula denunciando quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim, por cuanto en el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida no se ha dejado constancia de la petición subsidiaria solicitada por la defensa respecto de la aplicación de la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 del CP, en relación con los arts. 20.2 y 66.2 del mismo texto penal.

Es cierto que el antecedente dedicado a recoger las respectivas pretensiones de la defensa no detalla esa petición. Sin embargo, ninguna trascendencia puede asociarse a esta omisión formal, desde la perspectiva de una supuesta incongruencia omisiva que hubiera incidido en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Basta una lectura detenida de los razonamientos acogidos en el FJ 6.º de la sentencia recurrida, así como de la jurisprudencia allí anotada, para concluir que la Audiencia ponderó la posibilidad de una alteración de la capacidad de culpabilidad del recurrente a partir de todas las posibilidades asociadas a esa reducción, desde la exención completa hasta la simple atenuación. Allí se abordan, con carácter general, "... las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto", descartando la existencia de fundadas razones para "... anular la conciencia y voluntad, ni siquiera aminorarla".

El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

7. - El noveno motivo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 de la CE ).

Razona el recurrente que no ha quedado acreditada la realización de ningún acto de venta que permita formular el juicio de autoría. La policía no pudo apreciar en los seguimientos ninguna entrega de drogas y en el domicilio de Vidal no fue hallada droga.

El motivo no es acogible.

Tiene razón la defensa cuando destaca la conexión precisa entre los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Conviene tener presente -puntualiza la STC 9/2011, 28 de febrero, que la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias impugnadas no es una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )", sino que afecta "principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Este Tribunal ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio" ( STC 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5). Desde esta perspectiva, resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero "dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 169/2004, de 6 de octubre, FJ 6; y 143/2005, de 6 de junio, FJ 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino que exige 'una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica' ( SSTC 5/2000, de 17 de enero, FJ 2; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio, FJ 4)" ( STC 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5).

Sin embargo, en el presente caso no existe la vulneración que se denuncia. El presupuesto argumental del que parte el motivo adolece de un grave defecto, a saber, la creencia de que el art. 368 del CP exige para integrar el tipo objetivo la acreditación de un acto de venta. La lesión del bien jurídico representado por la salud colectiva puede generarse a través de cualquiera de las acciones descritas en aquel precepto.

En el FJ 4.º de la sentencia recurrida el Tribunal a quo expone el cuadro probatorio que ha ponderado para concluir la autoría de Vidal. Las conversaciones telefónicas -cuya transcripción literal se incorpora al razonamiento judicial- ponen de manifiesto cómo el recurrente mantenía contactos con desconocidos y con el propio coacusado Heraclio en los que se hablaba de precios a los que debían vender y con Andrés, con quien hablaba de una sustancia que no podía ser otra cosa que hachís o marihuana.

Como indica el Fiscal, aun cuando no se haya acreditado la realización de un acto específico de venta, el Tribunal ha valorado prueba suficiente de signo incriminatorio para llegar a la conclusión de que los cuatro acusados se dedicaban a la venta de marihuana y hachís y, en concreto, que las sustancias intervenidas en el domicilio de la acusada Zaida estaban a disposición de todos los acusados con esa finalidad. Aclaran los Jueces de instancia que "... la única conclusión razonable es que el contenido de dichas bolsas y la actividad a la que se dedicaban los cuatro acusados era adquirir marihuana o hachís para su posterior venta, como lo demuestra el hecho de la incautación en el domicilio de Zaida y Andrés de bellotas de hachís (de la misma composición la de Andrés con una de las halladas en el domicilio de la acusada), los sospechosos viajes realizados, no siendo creíble el contenido que refieren de las bolsas que portaban, así como las conversaciones telefónicas que permiten deducir, sin género de dudas a juicio de esta Sala, que los cuatro acusados se dedicaban a la venta de sustancias. Especialmente son reveladoras algunas de las conversaciones de Vidal con desconocidos y con el propio Heraclio en la que habla de los precios a que deben vender y con Andrés donde claramente se deduce que al hablar de algo que está colgado, que se puede secar, que han metido en sacos, no puede ser sino hachís o marihuana".

También destaca el Tribunal a quo el significado incriminatorio del intercambio de bolsas que luego eran depositadas en el domicilio de Zaida y se destinaban a transportar la marihuana que allí era distribuida -intercambio que fue detectado por los agentes de la policía autonómica que efectuaron los seguimientos- y la estrecha relación de Vidal con Zaida. Aquél "... vivía o cuando menos compartía domicilio si no de manera continuada sí alternativamente con Zaida y con quien todavía era su esposa (...). Entraba, salía, permanecía días, pues tenía una relación sentimental con ella y pernoctaba algunas noches. Vidal sabía que “allí había marihuana, allí se consumía entre varios que acudían, siempre entraba y salía gente". En ese domicilio fueron hallados, como proclama el juicio histórico, una bolsa conteniendo una sustancia blanca destinada al corte de estupefacientes, 50 fragmentos de materia marrón en forma de bellota, que resultó ser hachís, con un peso de 486,65 gramos, dos básculas de precisión, una defensa policial extensible, una caja con plásticos preparados para envolver pequeñas cantidades de droga, una cartera de piel negra con una placa insignia de los Mozos de Escuadra, una funda de pistola de color negro, una trituradora con restos de sustancia marrón, un rollo de hilo y de hierro plastificado para cerrar bolsas, una pistola marcha Phantom, otra funda de pistola y una bala calibre 9 mm, un fragmento de hachís con un peso de 9,41 gramos, otra placa de la misma sustancia con un peso de 45.58 gramos, dos piezas de sustancia vegetal con peso neto de 0,53 gramos de hachís, un trozo de materia vegetal seca conteniendo una masa neta de hachís con un peso de 2,26 gramos.

En definitiva, la Audiencia contó con prueba de cargo suficientemente incriminatoria, prueba lícita y que fue racionalmente valorada, conforme a las exigencias impuestas por el canon constitucional de valoración racional impuesto por nuestro sistema penal. De ahí que proceda la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

RECURSO DE Andrés

8.- Los motivos primero, segundo y cuarto, participan de un sustrato común, a saber, el desacuerdo del recurrente con las conclusiones probatorias obtenidas por la Audiencia Provincial. Su enunciado, sin embargo, no es fiel a lo que constituye su desarrollo argumental.

El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, alega un error de derecho, por indebida aplicación de los arts. 241.1, 74.1, 77, 402, 368.2, 21.1 y 20.2. Sin embargo, el cuerpo impugnativo no toma como punto de partida la declaración de hechos probados, sino que se adentra en discusiones probatorias, apartándose de lo que debería ser el significado propio del error en el juicio de subsunción. Dicho con otras palabras, la defensa no ofrece argumentos jurídicos para demostrar la equivocación en el juicio de tipicidad, sino que cuestiona el relato de hechos sobre el que se construye la calificación jurídica.

El segundo motivo, ahora por el cauce que proporciona el art. 849.2 de la LECrim, tampoco se ajusta a las exigencias impuestas por aquel precepto y la jurisprudencia que lo desarrolla. Se señalan como documentos lo que no son sino pruebas personales documentadas.

El cuarto motivo, formulado en términos conclusivos, sí se acomoda a la vía anunciada. En él se sostiene, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 CE ).

La Sala, va a analizar este cuarto motivo completando la impugnación del recurrente con los argumentos asistemáticos alojados en los motivos primero y segundo. Se evita así el rechazo a que se refieren los arts. 884.3 y 4 de la LECrim y se atiende a la voluntad impugnativa de la defensa. Asimismo, nos vamos a remitir a lo expuesto supra respecto de alegaciones que ya han sido objeto de examen y han obtenido respuesta al razonar la desestimación de otros motivos. Es el caso del valor probatorio de la rueda de reconocimiento o la existencia de concurso real, no medial entre el delito de usurpación de funciones y el robo con intimidación.

A) El recurrente sostiene la inocencia de Andrés respecto de los dos delitos de robo con intimidación por los que ha sido condenado. En el primero de los casos, su visita al domicilio de Ofelia tuvo por objeto comprar marihuana, siendo cierto que fue acompañado del coacusado, policía municipal, Vidal. En el segundo de los inmuebles, el habitado por Gabriel, no llegó a estar. De ahí que no fuera reconocido en rueda. El tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos hasta que éstos fueron denunciados -6 meses- es la mejor muestra de las razones espurias que laten en su testimonio.

En principio, la presencia de ambos acusados en el primero de los domicilios está acreditada sin necesidad de rueda de reconocimiento, toda vez que Andrés y Vidal reconocen haber estado en ese domicilio, si bien ofreciendo una explicación alternativa a las razones de su presencia en el lugar de los hechos. La Audiencia ha atribuido plena validez al testimonio de los moradores, quienes describieron cómo los acusados se hicieron pasar por policías autonómicos, generando un clima coactivo, con referencia a patrullas de apoyo, presencia de perros amaestrados capaces de olfatear la droga y con exhibición de una denuncia que supuestamente ampararía la investigación. También afirmaron la sustracción de marihuana que tenía Maximino para su consumo.

El segundo de los episodios de desapoderamiento intimidatorio, el perpetrado en el domicilio de Gabriel, también ha sido acreditado con prueba de cargo suficientemente incriminatoria. La Audiencia constata la existencia del mismo modus operandi, la descripción física de ambos acusados y el pleno reconocimiento en el acto del juicio por parte de la víctima. La referencia al "... más alto y rubio", al "... más grueso", a la existencia de un ordenador, la referencia a otras patrullas en alerta y la sustracción de droga, son elementos de cargo que, combinados con la descripción física y el reconocimiento en el plenario, permiten afirmar la autoría de ambos delitos más allá de cualquier duda razonable.

B) Respecto del delito de usurpación de funciones, el recurrente nunca se identificó -sostiene la defensa- como policía municipal, ni exhibió ninguna placa. De ahí la improcedencia de su condena.

Tampoco ahora ha existido quiebra del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Por supuesto, damos por excluido el error en el juicio de subsunción, en la medida en que el factum acoge todos y cada uno de los elementos que integran el delito del art. 402 del CP.

El error de la defensa consiste en asociar la concurrencia del delito a la exhibición de una placa. El testimonio de Ofelia y Maximino -glosado en el FJ 1.º de la sentencia recurrida- es más que elocuente. Ambos acusados se identificaron como Mozos de Escuadra, se refirieron al futuro aviso del Juzgado, sacaron un ordenador en el que constaba una denuncia, aludieron a la existencia en las proximidades de unidades caninas, ofrecieron un trato más benévolo si colaboraban, afirmaron que el hallazgo de marihuana iba a quedar denunciado y que al día siguiente tendrían noticias. Del mismo modo, la declaración de Gabriel, permitió a los Jueces de instancia concluir la presencia de esos mismos elementos definitorios del delito de usurpación de funciones. Se repitió la exhibición de una placa, ahora acompañada de unas esposas, la atribución del carácter de agentes de la autoridad, la muestra de una supuesta denuncia y la mención a patrullas de refuerzo.

No resulta fácil a la vista de esos datos, cuya credibilidad no cuestiona la Audiencia, discutir la concurrencia de los elementos fácticos sobre los que se sostiene la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de usurpación de funciones ( art. 402 CP ). Hemos dicho respecto de este delito que, en el plano objetivo, requiere el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario, ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria, o los que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se adjudica el sujeto activo del delito, de manera tal que el engaño que sufre el que se relaciona con el falso funcionario está sustentado sobre la actividad funcionarial que efectivamente realiza el sujeto activo del delito. En el ámbito subjetivo, exige la asunción por el agente de esa función pública, ya sea manifestando oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectividad, con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y con voluntad de realizar su irregular actuación (cfr. SSTS 677/1998, 18 de mayo y 677/1998, 24 de junio ). El agente, en fin, ha de actuar con el propósito de obrar suplantando o falseando la realidad administrativa que se deriva de la exigencia de un nombramiento ajustado a la normativa funcionarial para poder desarrollar unas determinadas funciones públicas ( STS 911/1999, 9 de junio ).

La lectura del factum, sobre cuyo sostén probatorio ya nos hemos pronunciado supra, pone de manifiesto el acierto del Tribunal a quo.

No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni aplicación indebida del art. 402 del CP.

C) También se cuestiona la participación del recurrente en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado.

Sin embargo, ya señalábamos al resolver idéntica impugnación por parte de Vidal, que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta para la afirmación de la autoría del recurrente, el contenido de las conversaciones intervenidas al acusado -cuyo significado incriminatorio es incuestionable-, los seguimientos efectuados por los agentes de la policía autonómica y el hallazgo en el domicilio de Andrés de un bote de plástico con hachís con un peso neto de 17,09 gramos, un fragmento de hachís con peso neto de 193,60 gramos, un bote de plástico conteniendo la misma sustancia con un peso neto de 17,95 gramos y otra bolsa de idéntico contenido con un peso de 28,57 gramos. La Audiencia también ha puesto en relación esa sustancia con la que fue objeto de hallazgo en el domicilio de la coacusada Zaida, en la medida en que existe una significativa coincidencia en su composición. El vehículo en el que se desplazan los acusados para acopiarse del hachís que luego ocultan está a nombre de la esposa de Andrés y éste reconoció haber hecho el trayecto en el que fue seguido por los agentes de policía, si bien negando que el contenido de las bolsas fuera el que le atribuye la sentencia, explicando que se trataba de ropa.

D) Por lo que afecta a la reivindicada alteración de la imputabilidad derivada del consumo de drogas, la Audiencia ha negado que ese consumo pueda haber tenido una significación causal respecto de los delitos cometidos. Explican los Jueces de instancia que "... sus meras manifestaciones referidas a que son consumidores desde hace mucho tiempo, por sí solas y sin prueba que determine, de acuerdo con lo razonado en el caso anterior, una afectación de sus capacidades intelectivas o volitivas o la incidencia de tal presunta adicción en los hechos, impide el reconocimiento de cualquier tipo de atenuación".

No ha existido, por tanto, quiebra de la valoración de los presupuestos fácticos sobre los que debería haberse apoyado la apreciación de la eximente incompleta reivindicada.

9. - El tercer motivo sostiene, al amparo del art. 851 de la LECrim -con cita errónea del apartado 1.º de este precepto- que la sentencia de instancia no se pronunció acerca de la petición alternativa solicitada por el recurrente, referida a la aplicación de la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 del CP, en relación con los arts. 20.2 y 66.2, todos ellos del CP.

En el FJ 6.º de esta nuestra sentencia ya hemos dado respuesta a una petición en idéntico sentido por parte de la representación legal de Vidal. A lo allí razonado conviene remitirse. Baste ahora apuntar que la Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre la reivindicada concurrencia "... de una aminoración de su responsabilidad penal en base a su drogadicción" - cfr. FJ 6.º-. Bajo ese enunciado cabe, claro es, el análisis de las distintas formas de tratamiento legal y jurisprudencial de las toxicomanías, tanto en su condición de eximente completa, incompleta o como atenuante.

No ha existido la incongruencia omisiva o fallo corto que el recurrente imputa a los Jueces de instancia.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

10. - El Fiscal formaliza un motivo único, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 74 del CP.

La sentencia recurrida -se razona- ha condenado a dos de los acusados, entre otros delitos, por un delito continuado de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 del CP, en relación con el art. 74 del CP. El Fiscal, sin embargo, considera que en el delito complejo de robo con violencia o intimidación no es posible apreciar la continuidad delictiva, al implicar el delito un ataque a bienes jurídicos de carácter personal. En consecuencia, procedería haber castigado de forma autónoma y separada los dos hechos delictivos que la Audiencia ha englobado en un único delito continuado.

Tiene razón el Fiscal y el motivo ha de ser estimado.

En el desarrollo del motivo, el Ministerio Público se hace eco de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, tratándose de delitos de robo con intimidación, descarta la continuidad delictiva a que se refiere el art. 74 del CP. En efecto, la excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP, en cuyo apartado 3 se precisa que "... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

El ATS 2331/2011, 22 diciembre, abordaba un supuesto con ciertas similitudes al que hoy centra nuestra atención: "... la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. [...] La doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, -pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3.º del Código Penal. Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que “los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente”. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas".

Este entendimiento jurisprudencial está generalizado en otros muchos precedentes. Así hemos dicho que "... el delito de robo con violencia o intimidación en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación, como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto" ( STS 97/2010, 10 de febrero, confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas, en las SSTS 782/1998, 5 de junio; 1677/1999, 24 de noviembre; 78/2000, 31 de enero; 1564/2002, 7 de octubre y 1572/2003, 25 de noviembre ).

Argumenta el Fiscal que en la sentencia que se recurre consta que los hechos realizados por los acusados, que han sido calificados como constitutivos de delitos de robo con violencia o intimidación, fueron llevados a cabo en días y lugares distintos y contra personas diferentes, por lo que, aunque las acciones respondieran a un plan preconcebido y se cometieran por los mismos sujetos activos en un espacio temporal y geográfico muy próximo, no pueden englobarse en el concepto de unidad de acción -que requeriría una intimidación unitaria-, ni considerarse constitutivos de un delito continuado -al ser de aplicación al delito imputado la excepción prevista en el art. 74.3 del CP -. Por lo tanto, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, procedería la punición por separado de cada uno de los hechos constitutivos de los dos delitos de robo con violencia o intimidación imputados a los acusados.

Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso, con las consecuencias punitivas que se expresan en nuestra segunda sentencia.

11. - Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales del recurso promovido por el Ministerio Fiscal y la condena en costas respecto de los recursos de casación interpuestos por la representación legal de Vidal y Andrés.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Vidal y Andrés, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, en causa seguida contra ambos por delitos de robo con intimidación, usurpación de funciones y tráfico de drogas. Se les condena al abono de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL contra la misma sentencia, casando y anulando parcialmente dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 898/2012, de 15 de noviembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10232/2012

Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil doce.

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, en el procedimiento abreviado núm. 43/2011, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Lérida, se dictó sentencia de fecha 29 de diciembre de 2011, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 10.º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del motivo único promovido por el Ministerio Fiscal, declarando que los dos delitos de robo con intimidación por el que han sido condenados Vidal y Andrés, han de ser penados por separado, sin que puedan ser calificados como un único delito continuado del art. 74 del CP, al afectar a bienes exclusivamente personales (apartado 3.º) y estar exceptuados de la regla general.

Partiendo de un ámbito punitivo situado entre los 2 y los 5 años de prisión, tomando como referencia para la individualización los mismos datos que ponderó en su día la Audiencia Provincial (el carácter aparatoso del asalto, la repetición de los hechos y la carencia de antecedentes penales), la Sala estima adecuado y proporcional a los hechos acoger la pena interesada por el Fiscal.

III. FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día, impuestas por el tribunal de instancia a Vidal y Andrés como autores de un único delito continuado de robo con intimidación, y se condena a cada uno de ellos, como autores de dos delitos de robo con intimidación, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -con especial referencia a las penas impuestas por el resto de los delitos por los que han sido declarados responsables- en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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