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  • EDICIÓN DE 18/04/2013
 
 

El conocimiento de la existencia de actividades ilícitas no hace partícipe de las mismas

18/04/2013
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Se revoca la sentencia que condenó al recurrente por la comisión de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, decretándose su absolución.

Iustel

La Sala aprecia el denunciado error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues la sentencia afirma que el actor estuvo presente para preparar la traída de una determinada partida de cocaína desde Brasil, dando por sentada su participación en el delito sin apoyo probatorio alguno, dado que los hechos probados sólo dejan constancia de que el recurrente era el conductor contratado para transportar a uno de los otros condenados, y que pudiera tener conocimiento de las actividades ilícitas llevadas a cabo por quien le contrató, lo que, en todo caso, no le hace partícipe de las mismas.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 892/2012, de 15 de noviembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 198/2012

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, de fecha 26 de octubre de 2011. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, Carlos Alberto, representado por el procurador Sr. Zabala Falcó. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado Central de instrucción número 1 instruyó sumario con el número 4/2007, por delito contra la salud pública contra Apolonio y Carlos Alberto y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2011 con los siguientes hechos probados:

"Con motivo de una investigación llevada por la U.C. Segismundo. de la Guardia Civil, que se desarrolla durante el último trimestre de 2004, se pudo detectar la existencia de un grupo organizado de individuos, que, a través de Portugal, pudieran dedicarse a introducir droga en España.

Producto de dicha investigación, alguno de esos individuos, como a quienes nos referiremos como Segismundo. y como Víctor. (que no les afecta la presente sentencia), junto con Apolonio, mayor de edad, deciden desplazarse desde Madrid a Portugal el día 3 de enero de 2005, haciéndolo los dos primeros en un Wolkswagen Golf y el tercero en el camión de su propiedad, matrícula.... WGP entrando en contacto en este país con el ciudadano portugués a quien se llamará Mariano. (al que tampoco afecta esta sentencia), persona investigada por la autoridades portuguesas por asuntos relacionados con el tráfico de drogas.

Es también como consecuencia de la investigación que se venía desarrollando, que el día 5 de enero de 2005, sobre las 00,45 horas, fue interceptado el referido Mariano. en la provincia de Badajoz, cuando circulaba en una furgoneta Ford Transit, matrícula portuguesa....-.... NL, en la que, metido en dos sacos y una mochila, llevaba 2.549.360 E, cuya lícita procedencia no ha quedado acreditada.

Según va avanzando la investigación, se pudo observar que el referido Mariano. y otro ciudadano portugués al que se llamará Victorio. (y al que tampoco afecta la presente sentencia), comienzan a tener contactos, además de con los anteriores, con otros dos individuos en España, cuya presencia es detectada en los meses de marzo o abril de 2005, uno de ellos, al que nos referiremos como Anibal. (que tampoco se enjuicia aquí) y el otro Carlos Alberto, mayor de edad, entre cuyos contactos se encuentra, al menos, una cita habida el 23 de mayo, en la que estuvo presente este último, para preparar la traída de una determinada partida de cocaína desde Brasil, y otra el día 15 de junio, tras la cual, acompañando a Anibal. acercó a Mariano. al aeropuerto de Barajas, quien, a las 00,35 horas del día 16 de junio, se embarcó rumbo a dicho país, para ultimar la salida de la droga que desde allí acabaría partiendo con destino a Lisboa, y a quien recogió en el mismo aeropuerto, a su regreso de Brasil, el día 24 de julio de 2005.

Recibida la droga, cuyo destino final era nuestro país, fue escondida por Mariano. y Victorio. en una finca, sita en la localidad portuguesa de Quinta da Senhora da Luz, en Pragança-Cadaval, a la espera de poderla hacer llegar a España para los acusados, que aguardaban su llegada, lo que no se logró, porque fue localizada por la Policía Judicial Portuguesa el 25 de julio de 2005, que la encontró en dicha finca, dentro de una furgoneta, resultando ser 579,700 kilos de cocaína, en peso bruto, en ningún caso inferior a los 290 kilos de cocaína pura, cuyo valor estaría en torno a los 9.500.000 E, y procediéndose a la detención de Mariano. y Victorio. en Portugal, quienes quedaron sujetos al proceso penal que por tal hecho fue seguido allí.

Como consecuencia de la actuación policial se intervinieron diversos vehículos, como un Volkswagen Tourang, matrícula.... DMH, documentado a nombre de la mujer de Anibal., un Mini Cooper, matrícula.... YXT, documentado a nombre de Leopoldo, un Mercedes Clase A, matrícula.... YFF, utilizado por Segismundo., aunque documentado a nombre de otro persona, un Volkswagen Golf matrícula.... GPQ titularidad de Carlos Alberto, y un camión mercedes modelo 413 matrícula.... WGP y un Citroen C 15 matrícula D.... DA, propiedad de Apolonio.

Igualmente fueron intervenidos los 2.549.360 E ocupados al ciudadano portugués Mariano., más otros 74.070 E y 100 USD, con motivo de las detenciones y registros efectuados, producto de las ilícitas actividades a que se dedicaba la organización, así como diversos teléfonos móviles empleados entre los diferentes acusados para sus contactos, y otros efectos más." [sic]

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos libremente a Apolonio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas correspondiente al mismo.

Y debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto, en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez millones de E, así como al pago de las costas procesales, en su cuota correspondiente.

Se decreta el comiso de los 2.549.360 E intervenidos en la madrugada del día 5 de enero de 2005, y de los 74.070 E y 100 USD intervenidos en las detenciones y registros efectuados, excepción hecha de 480 E que se ocuparon a Apolonio, a quien le serán devueltos, como también le serán devuelto a éste su camión Mercedes matrícula.... WGP y su Citroen C 15 matrícula D.... DA.

Queden sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra Apolonio.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta a Carlos Alberto, se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por la presente causa." [sic]

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Carlos Alberto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 850 en relación con el 852 Lecrim, por infracción de los artículos 24.1 y 24.2 CE, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, procedimiento con las debidas garantías y derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba oportunos.

Segundo y tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1.º Lecrim, por cuanto la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados; y al amparo del art. 851.3.º en relación con el art. 852 Lecrim, por infracción del art. 24.1 CE, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión por incongruencia omisiva de la sentencia.

Cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim, por infracción de los arts. 18.3, 24.1, 24.2 y 25 CE, de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, y procedimiento con las debidas garantías, y en relación con el art. 11.1 LOPJ y 368 y 369 Cpenal.

Décimo.- No se formaliza.

Undécimo y duodécimo.- Por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.2.º y 852 Lecrim, por error en la valoración de la prueba y por infracción de los arts. 24 y 25 CE y 368 y 369 Cpenal.

Decimotercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º Lecrim, en relación con los artículos 368 y 369 Cpenal.

Decimocuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim, por infracción del art. 25 CE, derecho fundamental al principio de legalidad y proporcionalidad, en relación con los arts. 368 y 369 Cpenal.

5.- Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Invocando los arts. 850 y 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de defensa oportunos ( art. 24 CE ). El argumento es que la sala de instancia denegó la práctica de la prueba anticipada propuesta por la defensa del recurrente, que hizo constar su protesta. Una prueba relativa a la existencia de la propia sustancia estupefaciente y considerada fundamental, en cuanto dirigida a someter a contradicción los informes analíticos de la droga incautada en Portugal y realizados en este país. Y también, en particular, a precisar la concentración de la sustancia estupefaciente, al tratarse de una determinación que faltaba. En el planteamiento se unen dos cuestiones y dos referencias normativas muy distintas, de las que, por razón de método, ahora solo se abordará la relativa al posible quebrantamiento de forma.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

La Audiencia se hizo eco de esta objeción en la sentencia, poniendo de manifiesto que compareció en el juicio el técnico portugués responsable del análisis, que explicó que ellos solo practican la determinación de la riqueza de las sustancias ilegales cuando reciben una solicitud concreta al respecto, que no concurrió en este caso. Asimismo informó que su experiencia en materia de aprehensiones de tal clase le permitía aventurar la hipótesis de que el grado de concentración de la cocaína del alijo incautado estaría en torno al 70%.

La sala, tomando como orientación este criterio, decidió fijar ese porcentaje en el 50% y operar con esta magnitud, para reducir los 579,700 kilos de cocaína incautada a justamente la mitad de cocaína base.

De estas consideraciones resulta que, en efecto, y como lo estimó la Audiencia, no existiría ninguna razón para dudar de la calidad técnica de la pericia, que, además, fue sometida a contradicción. Sucede también que la objeción de la defensa careció de la requerida especificidad, pues no exteriorizó ningún motivo concreto para dudar de aquella.

Está en lo cierto, en cambio, cuando argumenta en contra de la decisión de la sala, ciertamente cuestionable, de fijar en un 50% por ciento el grado de concentración de la sustancia, para concluir que la cantidad de cocaína pura incautada fuera la que se ha dicho. Una conclusión dotada de débil fundamento. Y no porque el recurso al criterio probabilista carezca de toda pertinencia en tal tipo de apreciaciones, sino porque en cálculos de esta clase hay siempre algo de presuntivo, que pudiera operar, como aquí lo hace, en contra del reo; algo que, por razón de principios, y en concreto del de presunción de inocencia, impone el máximo de rigor en la inferencia. Y, en realidad, lo que hay es una estimación meramente intuitiva, por lo reducido y lo impreciso de sus presupuestos empíricos.

Ahora bien, esta cuestión es realmente ajena al núcleo de la impugnación suscitada; una vez acreditada la existencia de un informe técnico acerca de la presencia real de cocaína en el alijo, y también el hecho de que fue sometido a examen contradictorio. Y dado que, en rigor jurídico-procesal, la ausencia de la determinación analítica que se echa de menos no puede valorarse como necesariamente perjudicial para el reo; y teniendo en cuenta que la decisión de la Audiencia al respecto, a la que se ha hecho mención, excede del ámbito de este motivo por quebrantamiento de forma, el mismo tiene que rechazarse.

Segundo. Bajo los ordinales segundo y tercero, se ha alegado el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851,1.º Lecrim, por entender que los hechos carecen de expresión clara y terminante en la sentencia.

Pero no tiene razón el recurrente. En efecto, pues en aquéllos es diáfano lo que se dice de Carlos Alberto: que estuvo, en Madrid, en tres ocasiones (23 de mayo, 15 de junio y 24 de julio de 2005) con otras personas, que se vieron "para preparar la traída de una determinada partida de cocaína desde Brasil".

Y es que lo realmente cuestionado no es la opacidad de esas afirmaciones sobre la presencia de aquél en ciertos lugares, sino las consecuencias de derecho que la Audiencia ha extraído de ellas. Es decir, su grado de implicación en la actividad ilegal objeto de esta causa. Asunto que, claramente, no puede ser tratado en el marco de este motivo, que, por eso, no es atendible.

Tercero. Bajo los ordinales cuarto a noveno, por el cauce del art. 852 Lecrim, se dice infringido el derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( arts. 18,3.º y 24 CE ).

El argumento, en esencia, es que en las actuaciones, que traen causa de otras llevadas en el mismo juzgado, faltan antecedentes relevantes relativos a las interceptaciones telefónicas practicadas con anterioridad; y, además, se da la circunstancia de que el auto que dispuso las posteriormente producidas en aquellas, es decir, las que aquí más directamente interesan, está aquejado de falta de motivación.

La Audiencia se ocupa de este asunto en la sentencia, objetando que esa cuestión fue suscitada inopinadamente en el informe de la defensa. Y opone el criterio del pleno de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009, en el sentido de que "en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad". Para concluir que, si conocido este extremo, por la parte interesada "no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Por otra parte, en lo que se refiere a la segunda parte de la impugnación, hay que recordar que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (STC 123/1997, de 1 de julio y SSTS 807/2001 y 1/2005, entre muchas) han estimado suficiente, tratándose de resoluciones que disponen la práctica de interceptaciones telefónicas, la motivación mediante referencia a los datos que consten en la solicitud policial, cuando el juzgador los hubiera tomado en consideración como racionalmente bastantes para justificar la intervención.

En ambos supuestos los aludidos son criterios de decisión de este tribunal, ampliamente mayoritarios y sumamente consolidados. Así las cosas, estando a su tenor, la primera objeción resulta ahora inatendible, por razón del momento en que fue suscitada y porque con ello se impidió que fuera abordada contradictoriamente en el juicio. Y la segunda, visto que el auto del instructor contó con los amplios antecedentes aportados por la policía, que constan al inicio de esta sala, carece asimismo de fundamento. Y, en consecuencia, los motivos articulados al respecto tienen que desestimarse.

Cuarto. Bajo los ordinales decimoprimero y decimosegundo, invocando el art. 849,2.º Lecrim se ha alegado error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2.º CE.

No obstante la referencia a ese primer precepto en el enunciado, lo cierto es que el planteamiento de la impugnación discurre claramente por el cauce del segundo invocado, pues lo que se suscita es la cuestión de la ausencia de prueba de cargo bastante, y una defectuosa aplicación de la presunción de inocencia como regla de juicio. Es, por tanto, de lo que se va a tratar en lo que sigue.

Las objeciones, al respecto, del recurrente se cifran en lo siguiente:

- el también acusado (absuelto) Apolonio, no solo no dijo nada que pudiera incriminar a Carlos Alberto, sino que explicó que su relación con " Anibal " ( Olegario ) se concretaba en ser su conductor;

- el funcionario NUM000 dijo que Carlos Alberto era un subalterno a las órdenes de Olegario y que la única actividad en la que vio al primero fue la conducción del auto en el que iba el segundo;

- no existe ningún elemento probatorio que desacredite esas afirmaciones;

- la policía portuguesa no ha aportado dato alguno relacionado con Carlos Alberto;

- los agentes policiales españoles solo dijeron haber visto a Carlos Alberto los días 23 de mayo, 15 de junio y 24 de julio llegar conduciendo, llevando en los dos primeros casos a Olegario al lugar de los contactos de que habla la sentencia, y luego a " Mariano " al aeropuerto, para volver a recogerle allí en la última de las fechas indicadas.

Se hace también referencia a la pericial sobre la droga, reiterando consideraciones anticipadas en el primer motivo, ya examinado.

A propósito de la documental, se indica que el ya aludido Mariano ( Hermenegildo ) fue absuelto por la justicia portuguesa; y que si, como la propia Audiencia reconoce en la sentencia de instancia (folio 12) no se sabe en qué sentido haya resuelto el Tribunal Supremo portugués, la anulación de la condena de aquel en primera instancia, aquí solo puede favorecerle.

Se cuestiona, en fin, también el tratamiento dado por la sala de instancia al contenido del interrogatorio del ahora recurrente. El reproche consiste en la valoración inculpatoria de la afirmación de éste en el sentido de no haber estado en ninguna reunión en la que se hablara de sustancia estupefaciente, al haber entendido que faltaba a la verdad.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver, pues, si el tratamiento del cuadro probatorio llevado a cabo por la Audiencia se ajusta o no a este canon. En concreto, si dados los antecedentes probatorios con que se cuenta, es racional la inferencia que lleva a aquella a la conclusión cuestionada.

En los hechos de la sentencia impugnada se parte de "la existencia de un grupo organizado de individuos que, a través de Portugal, pudieran dedicarse a introducir droga en España".

Y, más adelante, se afirma que "según va avanzando la investigación, se pudo observar" que un ciudadano portugués, señalado como " Mariano ", sospechosos de formar parte de ese grupo (e interceptado en Badajoz cuando era portador de 2.549,360 euros) y otro portugués, aludido como " Victorio " (ajenos a esta causa), en 2005, mantuvieron contactos en Madrid con un individuo identificado como " Anibal " y con el ahora recurrente, consistentes en una cita el 23 de mayo, y en otra el 15 de junio, luego de la cual, Carlos Alberto acercó a " Mariano " al aeropuerto. Donde lo recogió el 24 de julio siguiente. De tales contactos se afirma que tuvieron como fin "preparar la traída de una determinada partida de cocaína desde Brasil". Partida que sería la incautada por la policía portuguesa, a la que hay también referencia en los hechos.

En el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia, apartado B), la sala pone de manifiesto que la presencia de Carlos Alberto en los encuentros que se ha dicho, es el único antecedente probatorio de la conclusión que se expresa en el aserto antes citado, de que los mismos tuvieron como objeto preparar la importación de cocaína desde Brasil, "que se encargaría de proporcionar Mariano ".

Por tanto, la conclusión es que Carlos Alberto estaba directamente implicado en la importación de la cocaína que llegó desde Brasil a Portugal, donde fue incautada. Y esto por el hecho de haber estado presente en esos contactos en los que "necesariamente se habló de cocaína"; porque no consta ningún motivo lícito para esos encuentros, que, de haber existido, hubiera sido puesto de manifiesto por los propios interesados; y porque -se añadirá luego- la policía habría visto a Carlos Alberto conducir de una manera "recelosa y vigilante", según un informe existente en la causa (folio 1446).

Dentro del mismo aparado de la sentencia, la sala admite que Carlos Alberto fuera, en efecto, conductor. Reconoce, incluso, que, en el informe antes citado, la misma policía entiende que "esa fuera su actividad característica" y que la desempeñaba al servicio de " Anibal ".

Pero, concluye la Audiencia: esto, es decir, la calidad de conductor, " no quita para que tuviera conocimiento de lo que se hablara en las reuniones que estuvo presente ".

Así las cosas, lo cierto es que en su discurso sobre la prueba relativa a este acusado y recurrente, la sala entiende que el mismo: a ) era conductor de " Anibal "; b) actuó como tal con ocasión de las citas a las que se ha aludido; c ) debió conocer lo que se habló en ellas. Para luego concluir, como lo hace en los hechos, en el sentido de que estuvo presente en el primer encuentro ( pero ) "para preparar la traída de la cocaína". De donde resulta que el hecho de simplemente conocer (porque "no quita") se convierte, sin que conste la razón, en una implicación relevante y activa en el tráfico ilegal.

Y así es, porque, siguiendo el hilo del discurso de la sala en los términos que, con fidelidad, acaban de exponerse, es clara la existencia en él de un salto lógico. En efecto, ya que, como cabe observar, lo que la misma infiere realmente -(porque así lo expresa) de la circunstancia de que Carlos Alberto (conductor al servicio de " Anibal ") hubiera trasladado a éste en el auto en dos ocasiones para encontrarse con " Mariano ", acompañándolos durante tales encuentros; y llevado y recogido a " Mariano " en el aeropuerto- es que conocía el motivo de la relación entre ambos. Cuando luego sucede que, inopinadamente, ese hasta aquí simple conocimiento se transforma en algo cualitativamente tan distinto como la participación en el negocio criminal de referencia.

Por tanto, no cabe duda, hay una manifiesta incoherencia -por extralimitación no justificada- entre la conclusión de los hechos probados y el razonamiento probatorio de sustento, a partir de los indicios, valorables en principio como de cargo, existentes; con la consiguiente quiebra de la racionalidad del curso argumental, y del propio principio de presunción de inocencia como regla de juicio, que exige que toda conclusión condenatoria se halle correctamente soportada por las premisas.

De otra parte, si del terreno de la lógica se pasa al de la experiencia, la hipótesis de un empleado de confianza, conocedor de las actividades ilegales de su principal, que, sin embargo, no estuviera implicado en ellas, no es en absoluto implausible, y podría, perfectamente, haberse dado. Y sabido es que ese mero conocimiento, incluso acompañado de acciones neutrales como, aquí, las propias del conductor que era Carlos Alberto, carecería de relevancia criminal. Por otra parte, y, en fin, la eliminación de Carlos Alberto del contexto de las acciones determinantes del resultado ilegal no deja ningún vacío, lo que abunda en la evidencia de su falta de protagonismo.

Hay una última objeción del recurrente, que es la relativa al tratamiento dado a la actitud de Carlos Alberto como declarante en la causa: a "la postura del propio procesado manifestada, fundamentalmente, a través de su declaración", según se lee al folio 21 de la sentencia. La sala parte de la afirmación de la existencia de un derecho constitucional del imputado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; pero entiende que este derecho no puede mutarse en el de no decir la verdad. Así, en el caso, mientras el ahora recurrente podría, legítimamente, haber guardado silencio, en cambio, carecería de derecho a decir que era un mero conductor, "en un afán de confundir al tribunal". Por eso -es la conclusión- de la misma manera que "la confesión o el reconocimiento de los hechos tiene un tratamiento positivo en nuestro Código Penal, en sentido contrario, la falsedad no deberá pasar desapercibida". Y, en consecuencia, la sala la une a otros datos de signo incriminatorio, para imponer a Carlos Alberto la pena máxima.

Es bien conocido que -por influencia del pensamiento jurídico de la Ilustración- el derecho del imputado al silencio, y también la ausencia para él, cuando decidiese declarar, de un deber de decir la verdad, compendiados en la máxima nemo tenetur se detegere, forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24,2 CE.

En la doctrina se ha señalado que esto obedece a la asunción del carácter, en cierto modo, contra naturam de toda declaración auto-incriminatoria. Y -en vista de una elocuente y durísima experiencia en la materia, histórica e incluso actual- responde asimismo al interés por dejar a los sujetos oficiales -los diversos agentes del ius puniendi - que se relacionan con el imputado, a salvo de la tentación de hacerle objeto de cualquier forma de constricción. Incluida la de carácter moral que pudiera representar el propio juramento.

Esto equivale a la renuncia a tener al imputado como fuente de prueba contra sí mismo. Y a prescindir, dentro del cuadro probatorio, de su actitud procesal como dato, para estar únicamente, cuando decida declarar y lo haga, al valor informativo de sus aportaciones, en el marco de las que resulten de los demás medios de prueba. Lo que significa que, hable o no hable, no deberá tener nada que temer. Incluso si, claramente, mintiere con el objeto de defenderse, porque la ausencia de una obligación de decir la verdad exige que del hecho de no decirla no se siga ningún gravamen. Y, menos todavía, una exasperación de la pena, ya que, en ausencia de una habilitación legal para operar en tal sentido, el resultado de optar por ella equivaldrá a imponer una sanción penal al margen del derecho, y solo por motivos morales propios de quien decide.

Ya en fin, en el supuesto que se contempla, ocurre, además, como se ha dicho, que la ausencia de una base probatoria firme para concluir que Carlos Alberto faltó a la verdad al postular su falta de implicación en la conducta criminal de que se trata, hace todavía, si cupiera, más procesalmente irreprochable su postura.

En definitiva, y por todo, el motivo debe estimarse.

Quinto. La estimación del motivo que acaba de examinarse hace innecesario entrar en el examen de los restantes.

III. FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Carlos Alberto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, de fecha 26 de octubre de 2011 dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil doce.

En el Sumario número 4/2007, del Juzgado Central de instrucción n.º 1, seguida por delito contra la salud pública contra Apolonio y Carlos Alberto, la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2011 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

Se consideran como hechos probados los siguientes:

Los de la sentencia de instancia, si bien eliminando la afirmación relativa a Carlos Alberto de que él "estuvo presente [en la cita del 23 de mayo de 2005] "para preparar la traída de una determinada partida de cocaína desde Brasil".

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los hechos descritos no son constitutivos de delito para Carlos Alberto.

III. FALLO

Absolvemos a Carlos Alberto del delito contra la salud pública por el que fue condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas correspondientes al mismo, manteniéndose el resto de los pronuciamientos del fallo de la sentencia de instancia anulada, en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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