Iustel
Los hechos probados se refieren a que el acusado como autor, siendo auxiliar administrativo de un Ayuntamiento, ejercía funciones de Policía Local sin ser miembro del Cuerpo, lo cual era conocido y consentido por el Alcalde y los jefes de la Policía Local. Se alega en el recurso, entre otras cuestiones, la incorrecta aplicación del delito a los considerados cooperadores necesarios, aduciendo que "conocer y consentir" no es lo mismo que cooperar. La Sala entiende que debido al pequeño tamaño del Ayuntamiento y de la plantilla de la Policía Local era lógico que se conociese la usurpación, y que ésta pudo realizarse por espacio de cinco años gracias a la inactividad de los responsables; inactividad que ha de considerarse como cooperación.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 897/2012, de 14 de noviembre de 2012
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2215/2011
Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por los procesados Cristobal, Eduardo Y Evaristo representados por el Procurador D. Víctor García Montes y por Heraclio, representado por la Procuradora D.ª Paloma Ortíz Cañavate Levenfeld, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Sevilla, con fecha 20 de junio de 2011. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 12 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado n.º 57/2012, contra Cristobal, Evaristo, Eduardo y Heraclio, por un delito de usurpación de funciones públicas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 20 de junio de 2011, en el rollo n.º 2466/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:- El acusado Cristobal, ya circunstanciado, ocupaba la plaza de alguacil en el Ayuntamiento de Guillena por nombramiento de esta Corporación de fecha 28 de junio de 1978. Por decreto de 15 de junio de 2002 de dicha Alcaldía, fue nombrado auxiliar administrativo del citado Ayuntamiento, puesto y categoría que mantiene. A pesar de ostentar la categoría mencionada, el acusado ha venido ejerciendo labores propias y exclusivas de agente de la Policía Local del Ayuntamiento de Guillena en el periodo comprendido entre los años 2.004 a 2.007, interviniendo con número de identificación "P.L. NUM000 ", tales como la confección de atestados policiales incluso por delito, recogidas de pruebas, etc., careciendo de nombramiento y cualificación para ello.- Estos hechos eran conocidos y se desarrollaban con el consentimiento de los también acusados Evaristo y Eduardo, cuyas circunstancias ya constan, que ejercieron de forma sucesiva dentro el período indicado, como jefes del Cuerpo de la Policía Local del Ayuntamiento de Guillena.- Igualmente, el acusado Heraclio, anteriormente circunstanciado, como alcalde de la mencionada localidad, conocía y permitió la actuación como Policía Local del acusado Cristobal." (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Condenamos a Cristobal, en concepto de autor, y Evaristo, Eduardo y Heraclio, como cooperadores necesarios, de un delito de USURPACIÓN ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, condenándolos asimismo al pago de las costas procesales por cuartas partes.- Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de solvencia de los acusados dictado por el Juzgado de Instrucción.- Una vez que esta sentencia sea declarada firme, expídanse los testimonios a que se alude en el séptimo fundamento de la misma, para depurar la posible existencia de sendos delitos de falso testimonio y falsedad documental.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:
Recurso de Cristobal, Eduardo y Evaristo
1.º y 2.º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alegan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE y B) vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías.
3.º- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alegan vulneración de los arts. 120.3 y 24.1 de la CE, por falta de suficiente motivación, así como vulneración del principio in dubio pro reo y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
4.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, alegan infracción de ley de los arts. 28, 56 y 402 del CP.
5.º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., alegan error de hecho en la apreciación de la prueba.
6.º.- Al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim., alegan contradicción en los hechos probados, así como no resolución de todos los puntos alegados por las defensas al no haberse pronunciado sobre el error de tipo respecto de Cristobal y existir también incongruencia omisiva, respecto de la pena impuesta a los recurrentes.
Recurso de Heraclio
1.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., alega infracción de ley de los arts. 402 y 5 del CP.
2.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., alega aplicación indebida del art. 28 del CP.
3.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim alega infracción del art. 733 de la LECrim. en relación con el 402 del CP.
4.º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., alega error de hecho en la apreciación de la prueba.
5.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., alega infracción de los arts. 56.3 y 42 del CP, en cuanto a la fundamentación de la sentencia para justificar la individualización judicial de la pena y su especificación.
6.º.- Al amparo del art. 851.1.º, 2.º y 3.º de la LECrim alega quebrantamiento de forma y a su vez vulneración del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 120.3 y 24 de la CE.
7.º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de noviembre de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Cristobal, Eduardo y Evaristo
PRIMERO.- 1.- Los recurrentes acumulan dos motivos iniciales por estimar que están "íntimamente ligados". Ambos denuncian, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se vulneran derechos constitucionales por no suspender el Tribunal de instancia la vista del juicio oral al admitir la prueba propuesta en ese acto por el Ministerio Fiscal, consistente en un testimonio de actuaciones seguidas en un Juzgado de Instrucción y unas fotografías, y pericial sobre la autenticidad del documento gráfico.
Estiman los recurrentes que con ello se vulneró: a) el derecho a la tutela judicial efectiva y b) el derecho a un proceso con todas las garantías.
Reconocen los recurrentes que la acusación podía presentar la prueba en el acto del juicio. Pero protestan no haber dispuesto de tiempo suficiente para articular una estrategia contradictoria sobre la misma ya que solamente dispusieron de cinco minutos.
Por ello solicitan la anulación y repetición del juicio oral.
2.- No cuestiona el motivo la constitucionalidad de la norma reguladora de la proposición y práctica de prueba en el marco del procedimiento abreviado. Por lo que el desarrollo del procedimiento adecuado a dichas previsiones legales mal puede ser tildado de vulnerador de garantías constitucionales.
Por otra parte el derecho a proponer medios de prueba en el acto mismo del juicio oral ni siquiera se discute por los recurrentes.
El derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación del derecho a la prueba incluye el de proponer los medios que se estimen oportunos en los tiempos y forma que la ley establece, y el de alegar lo que se estime oportuno sobre la propuesta por las demás partes, así como intervenir en la práctica de la admitida, cualquiera que sea la parte que los propuso. Así como, en fin, alegar lo que se estime pertinente en cuanto al resultado de dicha práctica.
El derecho a un proceso con todas las garantías autoriza a exigir las no específicamente reguladas, pero incluibles en las genéricas, como lo son la de que el debate se adecue al principio de contradicción que es a la que el motivo hace referencia.
Pues bien, por un lado, los recurrentes dan cuenta de que, al inicio del juicio y tras la propuesta de prueba por el Ministerio Fiscal, dispusieron de una suspensión, siquiera breve, por más que la ley no la imponía, para poder alegar sobre la citada proposición. Y no consta que hicieran ninguna propuesta de prueba en las condiciones que la ley exige. Es decir, además de pertinente y útil, practicable en el acto.
El recurso no hace indicación de que en el acto, tras la decisión del Tribunal de instancia al respecto, se formulara protesta alguna. El artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigía que la casación por esta causa fuera precedida de tales preparaciones por parte de los recurrentes.
Tampoco en su alegato ha venido a acreditar que sufriera indefensión material alguna. Así, no se razona que prueba hubiera acreditado un dato de hecho contrario al que los medios propuestos por la acusación han acreditado. Ni siquiera se atreven los recurrentes a afirmar que las fotografías no revelen una realidad diversa de la que resulta del estampado en papel. Ni, menos aún, que el testimonio aportado no sea reproducción fiel de lo que obra en las actuaciones judiciales a las que se refiere.
Por lo que, en definitiva, la acusación presentó en legal forma los medios de prueba, la parte pudo alegar lo que estimó oportuno sobre su pertinencia y utilidad, y no consta que por su parte interesara la práctica de medio de prueba cuya utilidad y pertinencia conste, ni, en fin, que se hiciera protesta formal a efectos de esta casación de la eventual denegación.
Lo que deja el motivo carente de toda justificación al ser excluible toda vulneración de las garantías y derechos constitucionales invocados.
SEGUNDO.- 1.- I ndicado como tercero, en un segundo motivo se denuncia, la vulneración de la garantía también constitucional de presunción de inocencia, y del principio "in dubio por reo" por deficiente motivación.
El motivo expone tres quejas diversas que reclaman examen separado.
La primera, pese al enunciado del motivo, se limita a discrepar de la subsunción del hecho declarado probado en el tipo penal de usurpación. En relación al acusado Sr. Cristobal por estimar que aquel hecho describe actividades que en ningún caso rebasarían la calificación de extralimitación de las facultades ostentadas por ese causado, pero no usurpación en el sentido del tipo penal aplicado. Y en relación a los otros dos recurrentes el reproche tilda de tan genéricas las expresiones del hecho probado que tampoco podría tipificarse el mismo como constitutivo del delito imputado, ya que no se indica "en qué consiste el conocimiento y el consentimiento" que se les atribuye.
2.- Es obvio que una tal fundamentación del motivo es totalmente ajena a las garantías constitucionales invocadas. Desde luego a la de presunción de inocencia pues no se cuestiona lo imputado como comportamiento de los penados, sino su calificación jurídica. Dado que tal es el contenido de otro motivo (el siguiente) a su examen nos remitimos.
3.- La segunda queja no va más allá de denunciar una supuesta omisión de respuesta a dos cuestiones -ni siquiera se dice pretensiones- que se dicen suscitadas por los acusados en la instancia: a) el error de tipo padecido, según el recurrente, por el Sr. Cristobal y b) la justificación de la pena de inhabilitación
La queja se reproduce como motivo de legalidad ordinaria, al amparo del artículo 851 en el sexto y último de los motivos formulados.
4.- Pues bien, el motivo no expone los términos en que se habría formulado la pretensión de estimación de error de tipo por parte del acusado Sr. Cristobal. Pero, en todo caso, además, la denominada incongruencia omisiva no se puede predicar, al menos con la relevancia de justificar la casación, sino cuando una verdadera pretensión, que no los argumentos para su formulación, es objeto de pleno silencio por parte del órgano jurisdiccional en el contenido de su decisión.
Al respecto podemos recordar, la doctrina expuesta, entre otras, en nuestra Sentencia de 18 de septiembre de 2012, resolviendo el recurso 10112/2012, en la que establecíamos que, como en el caso de la Sentencia de esta Sala Segunda de 16 de Julio del 2012, resolviendo el recurso: 10438/2012, dos son las razones para rechazar este motivo, ambas expuestas como doctrina general en nuestra Sentencia 33/2012 de 3 de febrero.
La primera, reiterando lo dicho en nuestra Sentencia n.º 1300/2011 de 23 de noviembre, con cita de las de 27 de mayo de 2011, la n.º 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En efecto, este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.
Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.
Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.
Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone, al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma, la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.
El recurrente, también en el caso que ahora juzgamos, ha prescindido de tal procedimiento, lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.
En segundo lugar, también resulta necesario atender, como decíamos en la citada sentencia, a los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.
Son estos:
a) La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;
b) que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;
c) que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.
d) la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1.º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2.º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.
La sentencia de instancia hace amplia indicación en varios pasajes a que el acusado Sr. Cristobal era "consciente" de que no era policía cuando realiza los actos que se indican y que son propios de tal función. Así resulta de la lectura del fundamento jurídico segundo de la recurrida. Tanto cuando enuncia los requisitos del tipo penal como cuando alude a que ese penado tenía conciencia de que carecía de las facultades propias de la policía revelada por el dato de no portar armas. Es más añade la sentencia que el acusado tenía "conocimiento de que carecía de la habilitación legal para hacerlo". Por lo que, al no indicarse en el motivo sobre qué elementos del tipo era erróneo el conocimiento del acusado, debe tenerse por dada respuesta al único error presumiblemente invocado
En cuanto a la inhabilitación especial resulta evidente que toda la justificación de la sentencia no hace si no tipificar como delito actos que los penados llevaron a cabo precisamente en el ejercicio de funciones públicas, que es para lo que se les inhabilita.
Nada que requiriera decisión ha quedado sin tal respuesta.
El motivo se rechaza en este aspecto.
5.- Finalmente este motivo hace protesta de insuficiencia en la motivación de las penas impuestas. Estiman los recurrentes que se impone la misma pena a los acusados sin justificarse y que aún podía ponerse menos pena ya que el mínimo posible es de un año de prisión.
Desde luego lo que no hacen los recurrentes es especificar cual de ellos debería ser penado más gravemente que los otros. Lo que desautoriza su protesta de falta de motivación en la equiparación que la recurrida hace.
Y también olvida que, de imponerse la mínima posible, pese a que no concurre ninguna atenuante, sí se produciría un injustificado desigual trato con aquellos posibles acusados en los que concurriera una atenuante, por lo que rebasar en tan escasa medida el mínimo posible no requiere otra justificación que la indicación de que no concurre ninguna atenuante.
Pero es que, además, como reconoce el recurso, la sentencia de instancia justifica la superación de aquel mínimo invocando la duración de la usurpación.
El motivo se rechaza también en este aspecto.
TERCERO.- 1.- Como adelantábamos los penados denuncian también, en el cuarto motivo, la supuesta vulneración de los artículos 402 y 28 del Código Penal por entender que los hechos tal como se declaran probados no describe el presupuesto del tipo penal de usurpación de funciones públicas.
Alega que no concurre el necesario elemento subjetivo conformado por el "propósito de obrar suplantando o falseando la realidad administrativa" faltando el nombramiento que habilite para determinadas funciones públicas.
Y advierte el recurrente que no cabe a este respecto confundir la mera "extralimitación" por el funcionario, que posee "determinadas competencias", con la típicamente penal usurpación.
Y ello tanto en relación al acusado Sr. Cristobal, al que se imputa la autoría activa de los actos constitutivos de usurpación, como en el caso de los Srs. Evaristo y Eduardo, cuyo comportamiento no puede, según los recurrentes, valorarse como necesaria cooperación en el comportamiento típico del Sr. Cristobal.
Afirman los recurrentes que "conocer" y "consentir" en la actuación del coacusado como policía, no equivale a "colaboración" "imprescindible".
Y aún se añade que en todo caso los tres penados actuaron en "cumplimiento de un deber" porque su actuación respondía a "instrucciones concretas del órgano superior jerárquico" siendo tal el Departamento de Recursos Humanos y el Pleno del Ayuntamiento.
2.- Como una modalidad de falsedad, con capítulo específico, regula el Código Penal la conducta de quien aparenta la titularidad de una potestad o función pública de la que se carece, de tal suerte que suscite error en los demás al respecto. Los requisitos del delito son pues:
a) El comportamiento típico exige que el autor lleve a cabo "actos", en plural, es decir con una cierta persistencia, siquiera mínima, para que la calidad simulada pueda ser tenida por existente en realidad.
b) Los actos cuya ejecución consuma el delito se caracterizan porque cabe predicar de ellos que son "propios" de una autoridad o funcionario. Y propio significa según el Diccionario de la RAE Perteneciente o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de ello.
c) Y además han de concurrir otras dos circunstancias. Una, negativa, de la que depende la antijuridicidad, cual es la de que ese actuar no sea legítimo, es decir que no concurra ningún elemento que autorice a aquella ejecución de tales actos aún cuando el sujeto activo no tenga la cualidad de autoridad o funcionario de la que tales actos son propios. Otra que delimita la condición del sujeto activo del delito y atañe a la forma o modo de ejecución de los actos. En cuanto a lo primero no ser autoridad o funcionario y, en cuanto a lo segundo, que la ejecución de los actos implique atribuirse el carácter oficial que no se ostenta.
d) Esa configuración del presupuesto objetivo del tipo penal implica, en lo subjetivo, que solamente cabe la actuación dolosa, no estando tipificada la modalidad culposa. El sujeto ha de realizar los actos consciente de que se "atribuye" una calidad y de que "no la ostenta", es decir que actúa con consciencia y causando engaño a los demás.
3.- En el caso que juzgamos la sentencia de instancia da sobrada cuenta de la reiteración con la que el acusado "ha venido ejerciendo labores propias y exclusivas de agente de la policía local" que concreta al enunciar como tales el confeccionar atestados incluso por delito. Lo que, ya en sede de fundamentación jurídica justifica recordando que el acusado Sr. Cristobal figuraba en dichos atestados bien como secretario bien como instructor y que tales documentos, en los que era identificado como "P.L. NUM000 ", eran luego remitidos a los Juzgados. Y aún más concretamente: tomaba declaraciones a denunciados o incluso vestía uniforme de policía local. Aún mas, con ocasión de declarar en calidad de testigo ante un Juez, se atribuyó la condición de policía local.
Por todo ello el comportamiento satisface las exigencias típicas: actuar de tal manera que la apariencia de la condición de policía local, que no tenía, era percibida por los demás, incluido el Juzgado, como verdadera. Y ello sin que conste dato alguno que confiriera legitimidad a tal superchería. Ni desde luego concurriendo dato alguno que permita excluir en el sujeto la consciencia de que no tenía la condición de que hacía tan pública ostentación.
4.- Y, por lo que concierne a los acusados que comparten el motivo, el hecho probado pone de manifiesto que los hechos del anterior les "eran conocidos y se desarrollaban con el consentimiento" de ellos.
Que éstos desempeñaban durante el periodo de tiempo, -entre los años 2004 y 2007- en el que el coacusado actuaba de modo penalmente típico, como Jefes del Cuerpo de Policía Local.
La sentencia de instancia justifica tal enunciado de lo probado diciendo, como fundamento jurídico, que el comportamiento del coacusado era notorio. Dadas las dimensiones de la plantilla, su condición de Jefes a lo largo de ese periodo, lo fueran o no con ocasión de alguna concreta parte de ese tramo temporal, por la proximidad física en que desempañaban sus funciones y porque colaboraban los unos con el otro, viendo como usaba el uniforme propio de la Policía Local, y la intervención incluso en el mismo atestado en ocasiones en las que el Sr. Cristobal utilizaba la indicación PL NUM000.
Lo que, en el caso del acusado Sr. Evaristo, se realza por la emisión del informe de que da cuenta la sentencia de instancia, obrante al folio 13 de las actuaciones y en el que indica las funciones que desempeñaba el Sr. Cristobal.
La condición de Jefe de estos dos acusados le sitúa en condiciones determinantes de la viabilidad de la persistencia del otro acusado en su falsa condición de Policía Local. De tal suerte que, según convenimos con la sentencia recurrida, solamente su activa aquiescencia en unos casos o complaciente omisión en otras, hizo posible que el Sr. Cristobal se comportase como, y fuese tenido por, Policía Local sin serlo.
Como dejamos anotado, los recurrentes pretenden que, en todo caso, conocer y consentir no equivale a cooperar, por lo que refutan ser tenidos por "cooperadores" necesarios. Pero el comportamiento de los aquí acusados no es meramente omisivo. Compartir el atestado con alguien que actúa como Policía sin serlo va más allá de la omisión. Y la condición de jefes en estos recurrentes se vincula con la dirección del servicio de la Policía que había de desempeñarse según lo por ellos dispuesto. Lo que tampoco se puede considerar mera omisión. Pero es que, además, tampoco cabe olvidar que respecto de la actuación de los dependientes conforme a Derecho, estos acusados ostentaban posición de garantes. Y su admisión del comportamiento del falso Policía Local "equivale", -en el sentido del artículo 11 del Código Penal - incluso de tenerse por omisiva, a la causación de esa actividad ilícita.
El motivo se rechaza también en cuanto a la protesta de estos acusados.
5.- En cuanto a la hipótesis de una supuesta situación de justificación por obediencia debida, baste decir que implica la introducción de un dato de hecho absolutamente ausente en la sentencia recurrida y no procurado por el adecuado cauce procesal. Este no puede serlo el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige como condición ineludible para su éxito no cuestionar lo que viene declarado como probado, debiendo al debate circunscribirse a la cuestión de su correcta subsunción en la norma penal.
También por ello se rechaza el motivo.
CUARTO.- En el quinto motivo, invocando el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pide la casación de la sentencia de instancia reprochándole que la valoración de la prueba es errónea según pondrá de manifiesto, en su parecer, la serie de documentos que se invocan.
Sabido es que una de las condiciones que deben tener los documentos invocados al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para justificar la conclusión de que la sentencia de instancia yerra al valorar la prueba, es que ese error derive del documento sin necesidad de complementarlo con otros medios de prueba ni inferencias. Y, además, que lo que los documentos predican no se contraponga a lo que el Tribunal concluye partiendo de otros medios de prueba.
Sin embargo los documentos que aquí se invocan están lejos de acreditar por sí solos que la afirmación de que el acusado actuó como Policía sin serlo sea errónea.
Porque no deriva tal conclusión de los documentos que dan cuenta de que el acusado ha sido alguacil y es ahora auxiliar. Al contrario esos documentos corroboran la tesis de la acusación.
Que no aparezca el acusado en los listados del departamento de recursos humanos como Policía Local corrobora también la acusación. Actúa como tal y no tiene la condición de Policía Local.
Que -documento 30- el oficio que se dirige al Juzgado n.º 16 de Sevilla le califique como Auxiliar de Policía Local n.º NUM000, no hace sino reiterar también que formalmente la Administración no le reconoce esa calidad de Policía Local. Sin perjuicio de lo cuestionable de que, a la fecha del citado documento, se le califique de auxiliar de Policía Local con indicación de un número que no se especifica es el del auxiliar o el del Policía auxiliado.
Los atestados aportados a las actuaciones son documentos en los que precisamente se funda la sentencia, por lo que, lejos de demostrar error alguno, lo que hacen es corroborar la imputación de la acusación. El recurrente pretende inferir del escaso número de los atestados aportados, en relación al total de los confeccionados en ese periodo de tiempo, que de ello derivaría la incorrección de la conclusión de la sentencia. No solamente el cauce casacional impide ese debate. Es que, además, el argumento olvida que, aún cuando en la usurpación se requiera una cierta persistencia, tampoco ésta debe consistir en una amplia y determinada acumulación de actos.
También pretendes los recurrentes extraer de tales documentos -atestados- la conclusión de que los otros penados -jefes del usurpador- no ostentaban esa calidad cuando el usurpador intervino en los citados atestados. Olvidan que los atestados aportados no son otra cosa que la base desde la que se infiere que ese comportamiento de hacerse pasar por Policía no siéndolo, se extendió en el tiempo y más allá de los concretos actos que aquellos documentos reflejan.
Los demás documentos -nóminas, relativos a enemistad del acusado con un testigo- tampoco excluyen en modo alguno la veracidad de la imputación conforme a la cual el acusado actuaba como Policía sin serlo.
El motivo se rechaza.
Recurso de Heraclio
QUINTO.- 1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la supuesta vulneración del artículo 402 del Código Penal por considerar que no concurre el necesario dolo en el recurrente. Insistiendo como en el caso de los recurrentes anteriores, en que el comportamiento del que aparentó ser Policía Local constituiría a lo sumo una extralimitación pero no una usurpación.
Partiendo de la premisa de que los actos del coacusado serían puntuales y excepcionales, en contadas ocasiones, por lo que los mismos no tendrían la consideración del delito de usurpación.
Al respecto el motivo hace una amplia reproducción del acta del juicio oral en la que se recogen las manifestaciones de testigos sobre el comportamiento observado y el no observado por el coacusado, pretendiendo que tales manifestaciones acreditan que aquél no era tenido de manera general como Policía Local.
Lo que no le impide al recurrente reconocer expresamente que "ante la escasez de plantilla y enorme aumento de tareas administrativas" dicho coacusado "ha podido realizar en alguna ocasión y muy puntualmente, tareas, que podrían considerarse corresponde a la Policía Local" (pág. 21 del recurso).
Ciertamente añade que dicho coacusado podía considerar que tal comportamiento era acorde a Derecho.
Y en cuanto al ahora recurrente se añade que el mismo ni conocía ni consentía esos comportamientos propios de Policía Local realizados por el coacusado sin serlo. Tanto en relación a la intervención del coacusado en los atestados, cuanto a las comparecencias del mismo coacusado ante los Juzgados o al uso de vehículo oficial por el mismo en funciones de patrulla. También niega que el uniforme utilizado fuera exactamente igual al de Policía Local auténtico. Y resta valor para justificar inferencias de usurpación, y del conocimiento de ésta por el Alcalde recurrente, al importe de las retribuciones percibidas por el coacusado.
2.- El propio recurrente admite la reiteración de actos propios de Policía por el coacusado, sea en múltiples o más escasas ocasiones, y que el mismo tenía la condición de auxiliar pero no de Policía. Como hemos expuesto antes, no se requiere esa reiteración en un número de veces mayor para entender cometido el delito. Ni resultados concretos de tal comportamiento. Ni que el mismo haya logrado extender a la colectividad que el sujeto activo del delito posee una condición que en realidad no tiene.
Desde el punto de vista subjetivo el dolo típico no va más allá de la consciencia de que el acto no le es propio siéndolo de una condición de la que no se es titular, unido a la voluntad de llevar a cabo tales actos.
Y, en cuanto al cooperador, basta que conozca que tal comportamiento es llevado a cabo en esas condiciones y se consiente, si no se ordena, el mismo. Ya hemos dejado expuestas las razones por las que cabe predicar cooperación necesaria, en el sentido del artículo 28 del Código Penal respecto de los Jefes de Policía Local. Las mismas pueden predicarse, con más fundamento, si cabe, respecto el Alcalde recurrente.
Pero, además, el motivo debe rechazarse porque todo él se fundamenta en la negación de lo que la sentencia enuncia como hechos probado. Y el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que se acoge el recurso en este motivo, exige el pleno respeto a aquella declaración de hechos probados. En la medida que el motivo suscita un debate de reconsideración de las premisas fácticas, tampoco puede ser acogido.
SEXTO.- El segundo motivo vuelve sobre la imputación de responsabilidad penal a título de cooperación necesaria y citando como norma vulnerada el artículo 28 del Código Penal
A la protesta de falta de conocimiento y asentimiento respecto de lo que el coacusado realizaba, se añade ahora la falta de actos por este Alcalde recurrente "sin el cual el supuesto autor de un delito no lo podría haber ejecutado (¿?)".
Pues bien reiteramos ahora la argumentación por la que rechazamos el paralelo motivo expuesto por los coacusados Jefes de la Policía Local y que dejamos expuesta en el apartado 4 del fundamento jurídico tercero de esta sentencia, que es plenamente aplicable al aquí recurrente.
SÉPTIMO.- El tercero de los motivos, circunscrito a la calificación del hecho probado, pretende, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que los hechos debieron ser considerados constitutivos de un delito de prevaricación, - artículo 404 del Código Penal.- que no imputa la acusación, y no de usurpación del artículo 402 del citado Código Penal.
Basta decir que el hecho probado no hace referencia a la existencia de ningún procedimiento que culminara en arbitraria resolución. Lo que el hecho predica es un comportamiento del recurrente referido al del auxiliar usurpador del que conoce su existencia e ilicitud y, a su vez, con el comportamiento del recurrente lo determina o, al menos, lo hace viable, de manera voluntaria. Tal hecho solamente cabe calificarlo en referencia a la inicial usurpación de función pública y precisamente como cooperación necesaria.
El motivo se rechaza.
OCTAVO.- El motivo cuarto denuncia un error en la valoración de las pruebas al amparo del artículo 850.2.º (quiere decir 849) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en que la afirmación de que el recurrente conoció y consintió el comportamiento del coacusado es contradicha por los documentos a que remite.
Invoca como tales documentos los que recogen los atestados en que el coacusado intervino, el testimonio de actuaciones ante el Juzgado n.º 16 de los de Instrucción de Sevilla, el n.º 9 que recoge lo manifestado ante la Guardia Civil por el auxiliar acusado y en n.º 7 relativo al mismo particular que el anterior y los que consisten en las nóminas percibidas por dicho coacusado.
Basta también aquí remitirnos a lo dicho sobre el paralelo motivo alegado por los demás recurrentes en cuanto al sentido y alcance del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la ausencia de dichos documentos para acreditar por sí solos que el Alcalde recurrente desconociera y no consintiera el comportamiento constitutivo del delito de usurpación.
Por ello el motivo se rechaza.
NOVENO.- El quinto de los motivos concierne a la individualización de la pena en la sentencia de instancia. Le reprocha que vulneraría lo dispuesto en los artículos 56.3 y 42 del Código Penal. Y ello por carecer de la adecuada motivación y desconocer las exigencias del principio de proporcionalidad en la cuantificación de dichas penas. En particular por imponer al autor la misma pena que al cooperador.
En cuanto a la inhabilitación el Código Penal prevé que la misma puede afectar a un cargo o empleo caracterizado por ser público, o a otro tipo de ocupaciones de naturaleza privada o funciones específicas como la patria potestad o semejantes. No exige esa pena accesoria que se imponga con carácter mucho más especifico, como sería si obligara dentro de esos géneros a concretar los empleos con carácter público a que se contrae. Por ello la inhabilitación puede ser de espectro tan amplio como el abarcado por la del carácter público del empleo específicamente ejercido al tiempo del hecho.
Lo que es insoslayable es la vinculación entre aquella publicidad u oficialidad del empleo o cargo y el hecho por el que se condena al titular de la misma. Y eso es exactamente lo que hace la sentencia de instancia. Porque es indudable que, sin las atribuciones propias de la potestad inherente al carácter público del cargo desempeñado, su cooperación no hubiera sido posible.
Por otra parte el recurso exige diversa entidad en la pena, pero no justifica que la menor corresponde al cooperador. Sin embargo, dada la situación en que se encontraba cada uno de los sujetos, autor y cooperadores, podría muy bien sostenerse que la relevancia de la voluntad de los cooperadores es tan hegemónica que en modo alguno cabe ubicar su reproche en una escala de menor intensidad que el formulado para el autor material.
Por otra parte la pena es de duración bien próxima a la mínima. Y ésta solamente se justificaría si concurriera alguna atenuante. Al no concurrir, si se quiere evitar desproporción en relación al supuesto de obligada atenuación, es claro que la pena impuesta se justifica sin exigencia de otra argumentación
El motivo se rechaza.
DÉCIMO.- En el sexto de los motivos se reprocha a la sentencia una supuesta falta de motivación por no enunciar cada elemento de prueba atendido ni dar respuesta correlativa a cada uno de los argumentos expuestos por la defensa.
Desde luego bien puede predicase del motivo lo que este reprocha a la sentencia. No es posible mayor vaguedad ni generalización inespecífica en lo que se imputa a la resolución recurrida.
En todo caso ninguna duda cabe de que la sentencia ha ido exponiendo muy atinada y específicamente cada uno de los elementos que justifican su conclusión probatoria. Y la calificación jurídica de lo así obtenido. De ello hemos venido haciendo mérito en los anteriores fundamentos.
No puede pues decirse que la sentencia no exponga las razones de su decisión. Lo que hace inatendible también este motivo.
UNDÉCIMO.- En el motivo séptimo se invoca la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. En realidad la queja no pasa de una genérica alusión a la ausencia de prueba de cargo y a la falta de credibilidad de uno de los testigos, con invocación genérica de lo dicho por los demás testigos.
Basta remitirnos a lo que hemos ido dejando expuesto en relación a los demás motivos. Excluido del debate el aspecto de la validez de los medios de prueba atendidos, aquel se centra en la opción valorativa que el Tribunal hace de los diversos medios de prueba. Por la existencia de los de cargo es indudable: la documentación oficial aportada deja fuera de cuestión que el acusado actuó con ostentación de la condición de Policía local en un número de casos que van más allá del acto aislado. Que otros medios de prueba prediquen que en la población existía una consideración del acusado como no Policía Local, no es en absoluto contrario a aquellos actos que el mismo recurrente admite en los que sí que hizo ostentación de esa condición de Policía sin serlo.
Por ello la premisa de hecho proclamada en la sentencia, lejos de no acreditada, es incluso admitida paladinamente por el mismo Alcalde recurrente.
Y en cuanto a la valoración jurídica de ese hecho, además de que ya ha sido objeto de nuestra consideración en anteriores fundamentos, queda fuera del marco de este motivo.
Por tanto no cabe aceptar que se haya enervado la presunción constitucional sin sobrados avales probatorios.
El motivo se rechaza.
DUODÉCIMO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus recursos.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Cristobal, Eduardo, Evaristo y Heraclio, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 20 de junio de 2011. Con expresa imposición de las costas causadas en sus respectivos recursos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
