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  • EDICIÓN DE 10/04/2013
 
 

Apreciación de la atenuante de drogodependencia en la comisión del delito contra la salud pública

10/04/2013
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Se estima parcialmente el recurso deducido por el condenado por un delito contra la salud pública. Los hechos probados, en resumen, cuentan que el acusado se comprometió a recoger y entregar a tercera persona un paquete enviado desde Bolivia que contenía cocaína; sobre dicho paquete había una orden de entrega controlada autorizada por el órgano judicial competente, por lo que el acusado fue detenido al recogerlo.

Iustel

Se denuncia en el recurso, entre otras cuestiones, la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogodependencia, cuestión ésta que es acogida por el TS dado que tal circunstancia queda debidamente acreditada en autos; motivo por el cual procede la rebaja de la pena impuesta. Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado Don Luciano Varela Castro.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 899/2012, de 02 de noviembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2414/2011

Ponente Excmo. Sr. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Raúl, contra sentencia de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida al mismo y otra, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 15 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado n.º 15/2011, contra Tarsila y Raúl, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 20 de octubre de 2011, en el rollo n.º 46/2011-02, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A mediados de mes de mayo de 2010 Luis Alberto, hijo de Tarsila, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó telefónicamente con quien había estado trabajando en España y al que suministraba cocaína: Raúl, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 23 de junio de 2009 por delito de falsedad mercantil a la pena de 1 año de prisión y multa y por delito de receptación a pena de 1 año de prisión, a fin de que recibiera en su domicilio un paquete para entregar a terceros, a lo que el acusado se negó puesto que sospechaba cuál sería su contenido. Tras insistirle en varias ocasiones, el acusado que debía a aquél dinero por la adquisición de droga para su consumo, accedió a ir a recoger el referido paquete al domicilio de Tarsila donde Luis Alberto lo había finalmente remitido. El paquete postal fue detectado el día 21 de mayo de 2010 en el almacén de Correos Centro de Carga de Área del aeropuerto de Madrid-Barajas fue examinado y previa autorización de la Administradora correspondiente de la aduana, se analizó una muestra de su contenido dando resultado positivo a cocaína, acordándose la circulación y entrega vigiladas del mismo mediante autorización del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid (auto de 22 de mayo de 2010 ). El día 9 de junio de 2010 Tarsila fue detenida sobre las 9:30 horas una vez retiró el paquete que contenía 953 gramos de cocaína de una pureza del 77,53 % ocultas en 31 pequeñas esferas de material plástico, siendo su valor en el mercado ilícito de 30.870,53 euros. Con la colaboración de la pareja sentimental y familia de Tarsila, y habiéndose detectado comunicaciones telefónicas de su hijo desde Bolivia y el ahora acusado, se desarrolló un dispositivo policial a fin de determinar quién era el receptor último de la droga. A tales efectos, el 18 de junio de 2010 fue avisada la ex pareja de Tarsila de la recepción del paquete y de que los moradores de la vivienda se iban a ir, por lo que a los pocos minutos, se personó en el domicilio Claudio, sobrino del acusado y al que éste envió para recogerlo."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: " PRIMERO: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Tarsila como autora responsable del delito contra la salud pública que se le imputaba con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales devengadas en el procedimiento.

SEGUNDO: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Raúl, como responsable criminalmente en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia analógica de drogodependencia, de un delito contra la salud pública, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 40.000 euros arresto sustitutorio en caso de impago y previa excusión de sus bienes de 1 día por cada 115 euros o fracción de los mismos que deje sin pagar, y pago de la mitad de las costas procesales.

TERCERO: Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

CUARTO: Devuélvase a Tarsila su pasaporte (folio 357) y los efectos que le fueron intervenidos a que se refieren folios 154 y 182 de las actuaciones.

QUINTO: Se cancela la fianza prestada como medida cautelar de la libertad provisional cuyo importe se devolverá al fiador."

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 de la CE (derecho a la presunción de inocencia ). SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 de la CE (derecho a la presunción de inocencia). TERCERO: Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 368 del CP, en relación con el art. 16 del mismo Cuerpo Legal. CUARTO: Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 21.4 del CP. QUINTO: Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 66 del CP.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista, impugnando los cuatro primeros motivos y apoyando el quinto, quedando los autos conclusos para la votación y fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciocho de octubre pasado, asumiendo esta Ponencia el Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, en sustitución del Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro al haber formulado este último Voto Particular.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 20 de octubre de 2011, condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cinco años de prisión. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en cinco motivos, los dos primeros por vulneración constitucional y los otros tres por infracción e ley.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, al amparo del art 5 4.º de la LOPJ, alegan vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Considera el recurrente que no existe prueba suficiente acerca de su participación en los hechos que se declaran probados, estimando que concurre un absoluto vacío probatorio.

Conforme a una reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales, las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, o los dictámenes periciales, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta propia Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, razonablemente valorada.

TERCERO.- En el caso actual el Tribunal sentenciador declaró acreditado, en síntesis, que el recurrente, ante la insistencia de un traficante boliviano que le había suministrado cocaína en otras ocasiones, accedió a recoger un paquete conteniendo cocaína por valor de más de treinta mil euros que el referido traficante había enviado desde Bolivia a casa de su madre en España, comprometiéndose el recurrente a hacerle llegar el paquete, conociendo su contenido, a las personas que el remitente le indicaría para la distribución de la droga en nuestro país, y enviando para la recogida a una persona de su confianza que ignoraba el contenido del envío. Este hecho esencial se haya acreditado por la propia declaración del recurrente, que ha reconocido que decidió colaborar en la recogida de la droga a cambio de tres mil euros, que le debía al remitente.

En consecuencia, disponiendo la Sala sentenciadora de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida y racionalmente valorada, sobre los hechos imputados al recurrente, y con independencia de la calificación de los mismos que se analizará en otro motivo, procede desestimar los motivos por presunción de inocencia, pues difícilmente puede haberse vulnerado este derecho constitucional, cuando el propio recurrente ha reconocido ante el Tribunal de instancia su participación en los hechos.

CUARTO.- El tercer motivo, por infracción de ley, alega vulneración del art 16 del Código Penal, que regula la tentativa, por falta de aplicación.

Considera el recurrente que del relato fáctico no se deduce que el acusado hubiese participado en las operaciones previas al transporte, sino que accedió a recoger la droga cuando ésta ya se encontraba en España, y además controlada policialmente, no llegando a tener disponibilidad alguna de la droga, ni siquiera potencial, por lo que su participación en el tráfico debe calificarse como meramente intentada.

Como ha señalado tradicionalmente esta Sala (STS de 26 de marzo de 1997, entre otras), si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

En el relato fáctico no queda constatado que la intervención del acusado se hubiese realizado antes de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control policial, habiéndose solicitado por el remitente la colaboración del acusado de modo reiterado para que participase en la recogida de la droga, pero sin que conste que éste accediese a ello hasta que la droga ya se encontraba en España, en casa de la madre del remitente.

Es decir la participación del recurrente se produce como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus finales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación anterior destinada a traer la droga desde Bolivia, pues inicialmente se negó a ser el destinatario de la mercancía, por lo que debe sancionarse el hecho como tentativa, conforme a una reiterada doctrina de esta Sala.

El acusado tuvo intención de realizar una acción que representaba una colaboración efectiva en el tráfico, e inició la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, enviando a una persona de su confianza a recoger la droga, pero su actuación resultó frustrada, dado que las autoridades habían retenido el envío, y detuvieron a su enviado, y a él mismo, antes de que llegasen a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga intervenida. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 y 3 de marzo de 1999 ).

Cuestión distinta es que, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, pues en tal caso una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida ( STS 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril y 931/98 de 8 de julio, entre otras, o num. 40/2009, de 28 de enero y núm. 545/2010, de 15 de junio, entre las mas recientes).

QUINTO.- El Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2.º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito. Ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.

Esta posición doctrinal no puede compartirse, porque el art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado").

Objetivamente quiere decir, en la interpretación consolidada de esta Sala, avalada también por un destacado sector doctrinal, que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse de inidoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados,"objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto.

La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, opción, expresamente rechazada por el Legislador de 1995, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos "a posteriori", concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado.

Esta doctrina sobre la punición de la tentativa inidónea, iniciada en sentencias como las de 21 de junio de 1999 y 5 de diciembre de 2000, núm. 1866/2000, entre otras, ha sido recientemente ratificada por el Pleno de esta Sala de 25 de abril de 2012, que ha acordado que "El art 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados, valorados ex ante, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico.

SEXTO.- En el caso actual el recurrente dio principio a la ejecución del delito, prestándose a colaborar con el remitente de un importante alijo de droga valorado en más de 30.000 euros, que se había enviado desde Bolivia, para recogerla del lugar donde se había recibido en España y hacérsela llegar posteriormente a sus destinatarios finales, con el fin de que éstos pudiesen distribuirla en nuestro país.

Con ello practicó parte de los actos que "objetivamente" deberían conducir al fin planeado, enviando a un delegado suyo a recoger la droga, y prestándose así a participar en una operación de tráfico internacional de cocaína. Si no llegó a realizar la recogida y la entrega a los distribuidores finales de la droga en nuestro país, fue por causas independientes de su voluntad, pues la droga ya había sido controlada por las autoridades policiales, pero ello no priva objetivamente de idoneidad al conjunto de la operación tal y como estaba inicialmente planeada. Por lo tanto el hecho debe ser sancionado como tentativa.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- La STS de 20 de Julio del 2011 resume la doctrina en esta materia diciendo que este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19 - 11; y 191/2010, de 9-2, y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte ( se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada ), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

El caso actual, se encuentra realmente en el límite, pues el recurrente tuvo conocimiento previo del envío, pero atendiendo a que conforme al relato fáctico se negó inicialmente a participar, y solo accedió cuando la droga ya se encontraba en España, se estima mas proporcionado sancionar el hecho como tentativa, según lo que ya se ha manifestado.

Pero, en cualquier caso, su intervención no es impune, pues la actuación policial tendente a investigar al destinatario o al menos al cooperador encargado de la recogida de la droga para su posterior distribución en España, no solo es lícita, sino obligada y plenamente avalada por las convenciones internacionales en esta materia.

OCTAVO.- En diciembre de 2000, al suscribir en Palermo (Italia) la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Comunidad Internacional demostró la voluntad de abordar un problema mundial con una reacción mundial.

Si la delincuencia atraviesa las fronteras, sirviéndose de la apertura y las posibilidades que brinda la mundialización para lograr sus fines, lo mismo ha de lograrse mediante la acción de la ley. Si el imperio de la ley se ve socavado no sólo en un país, sino en muchos países, quienes lo defienden no se pueden limitar a emplear únicamente medios nacionales.

En el art 2 parágrafo i) de la Convención de Palermo se establece que por "entrega vigilada" se entenderá la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos.

Y, en el art 20, dentro de las Técnicas especiales de investigación, se establece que siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada.

En España, se ha incorporado dicha técnica al art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso actual consta en el relato fáctico que la droga fue localizada en la Aduana, acordándose la circulación y entrega vigilada mediante autorización judicial, por auto de 22 de mayo de 2010. La detención del recurrente después de enviar a una persona de su confianza para hacerse cargo del paquete, se corresponde con el resultado natural de una técnica internacionalmente reconocida y legalmente regulada en España, constitucionalmente lícita, que no constituye, en absoluto un delito provocado, por lo que la acción del recurrente no puede quedar excluida de responsabilidad penal.

NOVENO.- El cuarto motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, alega infracción del art 21 4.º CP por no haberse apreciado la atenuante de confesión.

El cauce casacional utilizado requiere el respeto del relato fáctico, y en éste no consta base fáctica alguna que permita sustentar la atenuación interesada. La detención del acusado se produjo después de enviar a su sobrino a recoger la droga, por lo que su intervención en los hechos era manifiesta, sin que conste que haya aportado dato alguno de los destinatarios finales de la droga, comportamiento que podría haber atenuado su responsabilidad como cooperación efectiva para la desarticulación de la red de distribución en España, pero dicha cooperación no se produjo. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DÉCIMO.- El quinto motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, alega infracción del art 66 CP pues no se ha tenido en cuenta, en la individualización de la pena, la apreciación de la atenuante de drogadicción, acogida por el Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser estimado, tomando en consideración la concurrencia de dicha atenuante en la segunda sentencia, a la hora de imponer la pena correspondiente por el delito intentado.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso por infracción de ley, declarando las costas de oficio.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Raúl, contra sentencia de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida al mismo y otra por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 899/2012, de 02 de noviembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2414/2011

Ponente Excmo. Sr. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil doce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 15 de Valencia y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Primera, con el N.º 46/2011, por delito contra la salud pública contra Tarsila, nacida el NUM000 de 1969, hija de Francisco y Dora, natural de Santa Cruz (Bolivia) y vecina de Valencia, con pasaporte N.º NUM001, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, y contra Raúl, nacido el NUM002 de 1979, hijo de José Antonio y de Manuela, natural de Valencia, vecino de Puebla de Farnals, con D.N.I. N.º NUM003, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2011, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, incluidos los hechos declarados probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia, en todo lo que no se encuentre en contradicción con nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, el delito objeto de acusación debe ser sancionado en grado de tentativa, reduciendo la penalidad en un grado atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, e imponiéndola en el grado mínimo por la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

III. FALLO

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos sancionar el hecho en grado de tentativa, reduciendo la pena privativa de libertad impuesta a UN AÑO Y UN DIA DE PRISIÓN y la pena de multa a VEINTE MIL EUROS.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO D. Luciano Varela Castro, A LA SENTENCIA N.º 899/12, QUE RESUELVE RECURSO DE CASACIÓN N.º 2414/2011.

Emito este voto particular por discrepar de la decisión mayoritaria por las razones que paso a exponer.

PRIMERO.- 1.- En el primero de los motivos el recurrente denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siquiera hubiera sido más acorde al ordenamiento hoy vigente invocar el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Alega esencialmente que no existe prueba alguna que justifique una afirmación de hecho esencial y que, por otra parte, la sentencia no declara expresamente probada en la sede de tal declaración, sino que la proclama en la de los fundamentos jurídicos para argumentar la tesis de la consumación del delito.

Ese dato histórico esencial viene constituido por la afirmación de que el recurrente "sabía desde hacía tiempo y así lo acordó con Luis Alberto " que éste remitiría el paquete a la dirección de su madre, y que el acusado lo recogería para dárselo a terceros

Porque desde tal premisa el Tribunal de instancia concluye, a continuación, que la existencia de ese acuerdo previo consuma el delito de tráfico que se imputa al recurrente.

2.- De la poco clara redacción de la sentencia, tanto en el apartado de hechos probados como en la exposición de fundamentos jurídicos, cabe, sin embargo, extraer cuales son los enunciados que proclama:

1.º.- D. Luis Alberto contactó con el recurrente para que fuera el receptor del paquete con droga que enviaría, y el recurrente no aceptó.

Y la razón de no aceptar era. Dice el hecho probado, la sospecha sobre el contenido del paquete.

2.º.- El acusado accedió finalmente a recoger el paquete del lugar al que el Sr. Luis Alberto lo remitió (domicilio de la madre de éste).

El hecho probado omite decir en qué momento accedió el acusado. No afirma que fuese anterior a la detención de la madre del Sr. Luis Alberto y toma de control del paquete por la policía.

3.º.- La secuencia de acontecimientos que describe la declaración de hechos probados es la siguiente:

a) 21 de mayo, se detecta el paquete sospechoso en el Aeropuerto de Barajas;

b) 22 de mayo, el Juzgado autoriza entrega vigilada;

c) 9 de junio, la madre del Sr. Luis Alberto retira paquete y es detenida;

d) se decide montar un dispositivo policial para identificar el destinatario último del envío. Para ello se dispone de la colaboración de la actual pareja de la madre de D. Luis Alberto, que es D. Cesareo y con la de un primo del Sr. Luis Alberto, sobrino de la madre de éste, que es D. Fausto;

e) el dispositivo, que no es narrado entre los hechos probados, se describe en la fundamentación jurídica con los siguientes episodios:

En los días 14, 17 y 18 de junio -tras la detención de su madre que el Sr. Luis Alberto ignoraba- éste llama a D. Fausto y a la anterior pareja de aquélla el Sr. Leandro.

La guardia Civil necesitaba un "gancho latino" (según dice literalmente la sentencia) papel para el que se presta el citado Fausto.

Colabora también en el dispositivo la actual pareja de la madre del Sr. Luis Alberto, D. Cesareo.

La actual pareja de la madre del Sr. Luis Alberto dice a la anterior pareja (Don. Leandro ) y le dicen dos cosas: que el paquete ha sido recibido, pero que, si desean recogerlo, deben acudir, porque se van a ir. Entonces Don. Leandro lo comunica al Sr. Luis Alberto y éste se pone en contacto con el recurrente;

f) es solamente en este momento que la sentencia da por probado que el recurrente, fuera del lugar de ubicación del domicilio de la madre del Sr. Luis Alberto, acepta la recogida, encargando al efecto a su primo D. Claudio, que se traslada a aquel domicilio y, a raíz de ello, se detiene después al acusado penado, que aquí recurre.

3.- Esta secuencia de acontecimientos, tal como la redacta la propia sentencia, muestra poca coherencia con lo afirmado en los fundamentos jurídicos sobre el momento en que el recurrente acepta llevar a cabo la actividad de recogida de la droga enviada.

Porque de dicha secuencia no puede derivar la afirmación de que el recurrente y el que envía el paquete con droga habían convenido la participación de aquél antes de que, el Sr. Luis Alberto avisado de la llegada y urgencia de la recogida, se vuelve a poner en contacto con el citado D. Raúl.

De ahí que la falta de especificación sobre ese componente cronológico, que tiene la declaración de hechos probados, ha de resolverse, cuando menos, en el sentido de que tal decisión del recurrente, para llevar a cabo una actividad de tráfico mediante la recogida de la droga, no es adoptada, ni aceptada por el acusado sino después de que el Sr. Luis Alberto, movido por las estimulantes llamadas que provoca el dispositivo policial, vuelve a pedir al recurrente dicha participación.

En este sentido, y con tal alcance, ha de estimarse el primero de los motivos. Pues la afirmación de un acuerdo previo entre remitente y recurrente, ni siquiera hecha en la sede adecuada de la sentencia, no solamente se hace sin apoyo probatorio alguno, sino incluso en contra de lo que la propia sentencia considera probado.

En este particular muestro pues una esencial discrepancia con la mayoría que decide rechazar el motivo. Y ello pese a que, como era obligado por el resultado de la prueba y en contra de lo que afirma la sentencia de instancia, la mayoría de este Tribunal acabará reconociendo que el acusado se negó inicialmente a participar y solo accedió cuando la droga se encontraba en España.

Y la discrepancia va a surgir porque esa admisión por la mayoría no enfatiza, como entiendo que procedía, que, además de que la droga se encontraba en España, ya había sido objeto desde días antes de absoluto control policial de su disponibilidad. Sobre la trascendencia de este particular, a mi modesto modo de ver no adecuadamente resuelto por la mayoría, dedicaré el siguiente apartado.

SEGUNDO.- 1.- El segundo de los motivos, aunque con el mismo amparo que el anterior, invocando la citada garantía de presunción de inocencia, en realidad suscita la cuestión de la vulneración de ley por estimar que se ha cometido un delito, cuando ese delito era "absolutamente imposible por inexistencia de objeto", ya que desde nueve días antes (entre los días 9 y 18 de junio) la droga era inaccesible a cualquiera por haber pasado a control policial.

Tesis que reitera en el motivo tercero, ahí ya con más atinada invocación del artículo 849.1 de las Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 368 del Código Penal.

2.- Es constante en nuestra jurisprudencia advertir de la dificultad de reconocer formas imperfectas de ejecución del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal a consecuencia de la amplitud con que se describen los comportamientos susceptibles de entenderse allí tipificados.

Y, concretamente en los supuestos de remesas desde el extranjero, por estimar que el acuerdo entre el receptor en territorio español y el remitente desde el extranjero conlleva ya una disponibilidad, por más que no material de la droga, se reitera en nuestras Sentencias que la consumación se adelanta incluso a momentos anteriores a la llegada de los envíos ilícitos a nuestro territorio.

Excepcionalmente se admite la modalidad comisiva en grado de tentativa. Como en el de la Sentencia de 21 de junio de 1999, resolviendo el recurso 922/1998 en la que se admitió excepcionalmente la tentativa cuando el acusado,...no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

Se decidió la condena en tal Sentencia con el siguiente argumento: la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de ““entrega vigilada”“, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en la recogida de un resguardo, como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde Colombia, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía, debe sancionarse el hecho como tentativa, pues si bien el acusado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaría una colaboración al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada nada más comenzar, dado que las autoridades ya tenían conocimiento del contenido del envío, y le detuvieron antes de que llegase a tener, en momento alguno, disponibilidad, ni aún potencial, de la droga intervenida.

Se excluyó en esa sentencia la absolución por eventual imposibilidad o inidoneidad del comportamiento probado para "retirar" la mercancía sometida a control policial. Considerando que el Código Penal de 1995 solamente deja fuera de la reacción punitiva.

Los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados ““delitos putativos”“ (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Ahora bien, aún sin entrar en el debate que tal tesis puede suscitar sobre el ámbito de las tentativas que merecen o no sanción penal bajo el Código Penal de 1995, en el caso que ahora juzgamos ocurre un factor de hecho que le hace especialmente singular: la decisión por el acusadode llevar a cabo su participación no surge sino después de que la Guardia Civil traslada al remitente -a través de los particulares colaboradores (actual pareja y sobrino de la inicialmente detenida en posesión de la droga)- la posibilidad de recoger la droga si actúa con urgencia. Hasta ese momento el acusado había rechazado expresamente participar en ese tráfico. Y así lo proclama la sentencia recurrida.

Pero el caso que ahora juzgamos -y que la mayoría del Tribunal no duda en calificar de "realmente límite"- se encuentra mucho más próxima lo decidido en la Sentencia de este mismo Tribunal Supremo n.º 1114/2002 de 12 de junio.

En la misma recordábamos que: El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.

Ciertamente en el caso que juzgamos la iniciativa policial no incide directamente sobre la persona del recurrente. Puede decirse que busca hacer visible una voluntad que presume existente en alguna otra persona para completar el círculo del tráfico que desde el 9 de junio habían interrumpido. En esa medida no cabe predicar la ilicitud que resulta incuestionable en el caso de los delitos provocados de manera consciente en persona que ya se sabía no había mostrado voluntad alguna de delinquir.

Pero, si como ocurre en este caso, la actuación policial acaba desencadenando una serie de actuaciones que llevan a que quien, hasta entonces se había propuesto no participar en el hecho, cambie de actitud y se decida a hacerlo, cabrá decir, como en el caso de la Sentencia que estamos citando que: no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes.

Y es que, aún que se excluyera que se trate de un delito ilícitamente provocado, como se excluyó en el caso de la citada sentencia, las consecuencias que provoca en la valoración de la conducta como constitutiva de delito el control que los agentes de la Guardia Civil tienen sobre el desarrollo de los hechos desde su intervención, conduce a negar relevancia penal a las fases de la conducta desarrolladas bajo el absoluto controlpolicial, pues queda eliminado desde entonces el riesgo para el bien jurídico.

Tal diferenciación de fases del complejo y global procedimiento, que implica la operación de tráfico de drogas como el en aquella sentencia y en el aquí juzgado, lleva a excluir de sanción penal a la persona que decide intervenir en la última fase de los hechos, precisamente en la ejecución material del transporte (aquí recogida del envío) de la droga, que se efectúa en todo momento bajo directo control de los agentes de la Guardia Civil, sin que se haya declarado probada ninguna intervención anterior a ese momento, lo que debe dar lugar a su absolución.

No se trata pues de cuestionar el loable intento de las organizaciones internacionales y de los instrumentos incubados en ese ámbito para la loable lucha contra el pernicioso crimen del tráfico de drogas.

No se trata tampoco de determinar si debe o no ser penado un supuesto calificable de tentativa relativamente inidónea.

Si entiendo que no existe delito es porque, como deriva de la propia sentencia de instancia, una vez que de la misma se excluye la no veraz afirmación de acuerdos entre el acusado y el remitente de la droga, previos al control policial de ésta, lo que aquí ha ocurrido es que la voluntad de participar en la recogida de la droga por el acusado tiene lugar cuando no existía ninguna posibilidad real de hacerlo y aquella decisión de acudir a recoger la droga se hace siguiendo la indicación que se hace llegar al acusado por iniciativa de origen policial.

La decisión de la mayoría al no atender a tal singular circunstancia, en mi modesta opinión, lleva a la condena de un ciudadano que no habría decidido recoger la droga sin el impulso que al efecto supuso la noticia que la policía le hizo llegar, por más que de manera indirecta, y cuando los cuerpos policiales habían ya asegurado toda imposibilidad de tomar posesión de una droga que aquellos habían pasado a controlar.

Por ello estimo que también en este sentido debió estimarse el recurso y con obligada absolución del recurrente y en ese sentido emito este voto.

Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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