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Una segunda oportunidad; por Matilde Cuenca, profesora titular de Derecho Civil y Rodrigo Tena, notario

09/04/2013
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El día 9 de abril de 2013, se ha publicado en el diario El País, un artículo de Matilde Cuenca y Rodrigo Tena, en el cual los autores opinan que tanto la dación en pago como la exoneración parcial propuesta por el Gobierno son injustas porque pueden beneficiar a personas que no lo merecen o que pueden pagar perfectamente las deudas a las que se han comprometido.

UNA SEGUNDA OPORTUNIDAD

Una ley no escrita de la política afirma que cuando las legítimas aspiraciones de los gobernados no se atienden adecuadamente cabe esperar de estos una reacción que excede de sus necesidades, y que muchas veces se intenta neutralizar a un coste social muy superior al que hubiera sido necesario de haber hecho las cosas bien desde el principio. Algo así está pasando con el tema de los desahucios en España. Ante la inacción del Gobierno frente a las injusticias generadas por la legislación española sobre ejecución hipotecaria -que permite al acreedor quedarse la finca a un valor El procedimiento concursal aplicado a los desahucios es la única solución justa muy inferior al que fue tasada en su momento y seguir reclamando al deudor la diferencia con una deuda inflada por unos elevados intereses de demora- se ha consolidado en amplios sectores del país la idea de que el único remedio posible es la dación en pago retroactiva y que cualquier otra alternativa es un mero subterfugio. La respuesta tímida e incoherente del Gobierno no solo no ha servido para desactivar esa impresión, sino más bien para complicarlo todo mucho más.

Por un lado ha consagrado la dación en pago en algunos casos (RDL 6/2012), pero con un ámbito de aplicación subjetivo tan limitado que en la práctica la hace casi inoperante. Por otro, pretende ahora, con ocasión de la proposición de ley de iniciativa legislativa popular, implantar un régimen de exoneración de deudas tras la ejecución, pero de nuevo de forma tan limitada que cabe presumir que su éxito será igualmente nulo. Con todo ello, el Gobierno lo único que demuestra es una incomprensible resistencia a plantear la única solución justa y equilibrada posible -la exoneración total de las deudas tras un procedimiento concursal, también llamado fresh start- existente en la mayor parte de los países desarrollados, desde Estados Unidos a Alemania, que permitiría resolver la situación angustiosa por la que atraviesan muchos españoles con ventaja a la dación y, además, de manera retroactiva, tal como reclaman los afectados.

Mientras que con el fresh start (o Ley de Segunda Oportunidad) el pasivo pendiente quedaría condonado y el deudor podría “volver a empezar” una nueva actividad productiva, la propuesta con la que el Gobierno pretende desactivar este tsunami -la exoneración parcial de las deudas en unos plazos determinados (un 35% si paga la diferencia en cinco años y un 20% si lo hace en 10 años)- es un parche que paradójicamente genera los mismos inconvenientes que la dación en pago: discriminación, despilfarro y distorsiones (es decir, injusticia) con el inconveniente de que no resuelve además ningún problema.

Tanto la dación en pago como la exoneración parcial propuesta por el Gobierno son injustas porque pueden beneficiar a personas que no lo merecen (como consecuencia de actuaciones dolosas o irresponsables), o que pueden pagar perfectamente las deudas a las que se han comprometido (porque tienen recursos para ello). Son soluciones que pueden romper tanto el equilibrio entre acreedor y deudor sin justificación suficiente, como con relación a otros deudores (tratando de manera igual a los desiguales), generando de esta manera todo tipo de incentivos perversos para el futuro.

Solo en el seno de un procedimiento concursal es posible determinar con precisión la causa del sobreendeudamiento, el patrimonio susceptible de ser todavía agredido y las posibles consecuencias de la liberación de las deudas. Pero para que a la persona física le resulte interesante acudir a este procedimiento es imprescindible que al final del proceso y previa comprobación de los requisitos correspondientes, el juez pueda decretar la liberación total del pasivo pendiente. Por eso el fresh start tiene un alcance retroactivo, porque no solo se aplica a los ya ejecutados en un procedimiento hipotecario, sino que cualquier deudor en un actual estado de insolvencia puede beneficiarse de él.

Esta propuesta tan supuestamente atrevida se encuentra en el programa electoral del Partido Popular. Allí se decía: “Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable”. Esta ha debido de ser otra de esas propuestas a las que ha sido necesario renunciar por el bien de España, es decir, por miedo en este caso al colapso del sistema judicial y al impacto que esta medida puede tener en los balances de los bancos. Pues bien, ni estos miedos son justos ni están justificados.

No son justos porque no tiene sentido que los inconvenientes del sistema deban ser padecidos siempre por los más desfavorecidos, a veces con nula responsabilidad por su parte. Un fresh start bien diseñado no altera la cultura de pago, porque solo puede beneficiarse el deudor que tiene una incapacidad no imputable, siendo perfectamente posible establecer mecanismos de control al respecto, tal como ha hecho el legislador estadounidense en la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act de 2005.

Pero es que además esos miedos no están justificados. El relativo al colapso de los juzgados olvida que la posible exoneración total del pasivo pendiente incentiva la salida convencional de la situación de crisis. En la actualidad el acreedor no tiene ningún motivo para sentarse a negociar. Sin embargo, la amenaza de una exoneración total puede cambiar sus incentivos para hacerlo, y lo mismo en el caso de un deudor cuya buena fe y situación patrimonial deben todavía ser valoradas. Facilitar esa negociación a través de una mediación notarial, tal como han propuesto algunos grupos en el Congreso, solo tiene sentido si ambas partes son conscientes de que su falta de colaboración puede suponerles un coste. Por eso, aun cuando la negociación no llegue a buen puerto, un proceso de mediación con intervención de administradores expertos puede dejar lo suficientemente preparado el expediente como para que la decisión judicial sea rápida y sencilla.

Es probable, además, que la repercusión de esta medida para los bancos sea escasa. Si la insolvencia es la principal causa de incumplimiento, el hecho de que exista una liberación del pasivo pendiente en los casos en los que se acredite de manera cierta esa insolvencia ni altera la tasa de incumplimientos ni reduce sustancialmente las posibilidades del banco de terminar cobrando (en la práctica ya muy limitadas). Además, no hay que olvidar que un buen sistema de fresh start produce unos beneficios económicos evidentes: incentiva el crédito responsable por parte de los acreedores (siempre que se acompañe de un sistema de ficheros de solvencia positiva que permita la circulación de la información financiera) y, sobre todo, la recuperación de los deudores para la economía productiva, hoy condenados al consumo de prestaciones sociales o a la economía sumergida.

Cuando la justicia y la eficiencia se dan la mano de esta manera, es una irresponsabilidad cerrar los ojos y permanecer en el prejuicio, especialmente cuando no se trata de inventar nada, sino de seguir el camino ya trazado por economías más avanzadas que la nuestra.

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