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  • EDICIÓN DE 09/04/2013
 
 

Se anula la multa impuesta a una Comunidad de Regantes por la comisión de una infracción grave por derivar agua de un embalse con destino al llenado de una balsa sin autorización

09/04/2013
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La Sala anula el Acuerdo del Consejo de Ministros que impuso a la Comunidad de Regantes recurrente una multa como responsable de una infracción grave por derivar agua de un embalse con destino al llenado de una balsa sin autorización. Aprecia el TS la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 137.1 de la Ley 30/1992, en relación con el 16.3 a) de la Ley de Aguas de 2001, al no haber quedado acreditado que la Comunidad de Regantes haya derivado agua del pantano a la balsa sin la debida autorización.

Iustel

Igualmente, la resolución sancionadora adolece de falta de motivación, con infracción del art. 54 de la Ley 30/1992, en cuanto que la valoración de los daños causados al dominio público hidráulico no se ha hecho con arreglo a criterios legalmente establecidos. Se han empleado en este caso unos criterios inaplicables para fijar el importe de los daños causados al dominio público hidráulico y, además, completamente indeterminados, en contra de los arts. 28 j) de la Ley de Aguas y 326.1 del RD 849/1986, por lo que carece de virtualidad y eficacia alguna la valoración de los daños, según la jurisprudencia.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 10 de octubre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 590/2011

Ponente Excmo. Sr. JESUS ERNESTO PECES MORATE

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo, que, con el número 590/2011, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 15 de julio de 2011, por el que, estimando el recurso de reposición deducido contra su anterior acuerdo de fecha 15 de diciembre de 2006, se impuso a dicha Comunidad de Regantes la multa de noventa y siete mil ochocientos treinta euros con ochenta y cinco céntimos (97.830,85 ?), como responsable de una infracción grave por derivar agua del embalse de Vadomojón con destino al llenado de una balsa en el sitio denominado FINCA000 del término municipal de Luque (Córdoba), sin la correspondiente autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, así como una indemnización al dominio público hidráulico de 48.833,05 euros y la obligación de retirar todo elemento que haga presumir la captación abusiva de aguas con reposición de las cosas a su estado anterior en un plazo de quince días, habiendo comparecido como demanda la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2011, el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de julio de 2011, por el que se estimó el recurso de reposición deducido contra el previo acuerdo del propio Consejo, de fecha 15 de diciembre de 2006, referido en el encabezamiento de esta sentencia, al que adjuntó copia del aquel acuerdo impugnado, de la escritura de apoderamiento y del acuerdo de la Junta de Gobierno de la Comunidad de Regantes decidiendo la interposición del presente recurso contencioso- administrativo.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto y teniendo por personado al Procurador comparecido en nombre de la indicada Comunidad de Regantes, se ordenó requerir a la Administración demandada para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo y efectuase los emplazamientos que marca la Ley de esta Jurisdicción, efectuado lo cual y, una vez tenido por personado al Abogado del Estado, se dio traslado de dicho expediente al Procurador comparecido para que, en el plazo de veinte días, dedujese la oportuna demanda, lo que llevó a cabo con fecha 23 de diciembre de 2011.

TERCERO.- En el escrito de demanda presentado se describen literalmente los hechos denunciados por dos agentes fluviales y se describen las características y circunstancias del informe emitido por el Técnico de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico, que determinó la incoación del expediente y el pliego de cargos, por lo que la representación de la Comunidad de Regantes replicó exponiendo las razones por las que no había incurrido en infracción alguna, a pesar de lo cual se emite nuevo informe por el Técnico de la Administración en el que ratifica el anterior, basándose en que el servicio de vigilancia comprobó la derivación, lo cual no es cierto, según deduce de la propia denuncia, por lo que los dos denunciantes realizan un nuevo informe, afirmando que en el año 2003 la Comunidad de Regantes carecía de toma operativa, si bien en 2005 se les había concedido el riego de apoyo y con ello el derecho a derivar agua, aunque la autorización se les había comunicado posteriormente al acta de denuncia, aportando una sentencia la Comunidad demostrativa de que en el año 2003 tenían la toma operativa, resolución judicial que no es tenida en cuenta y, con base a aquellos informes, se dicta la propuesta de resolución, a la que se presenta escrito de alegaciones con un pormenorizado relato de hechos, demostrativos de que lo que los agentes denunciantes observaron fue la balsa, tal y como estaba desde el año 2003, habiendo pagado la Comunidad de Regantes canon por el agua que usaba, a pesar de lo cual fue sancionada en la forma indicada por el Consejo de Ministros, que estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto, con lo que se ha infringido el principio de presunción de inocencia que rige en el procedimiento sancionador, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 16.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, al no haber quedado demostrados los hechos imputados a la Comunidad demandante, ya que lo único que se comprobó es que había agua en la balsa en el momento de la denuncia, mientras que se ha demostrado la imposibilidad real de haberse llenado la balsa en ese momento, pues de los documentos presentados se deduce que la Comunidad obtuvo una autorización para llenar la balsa en 2002, pero, a partir de finales de 2003, no pudo acceder a sus instalaciones por impedirlo varias resoluciones judiciales, situación que se mantiene hasta 2005, año en que la toma del agua estaba situada por encima del nivel de las aguas del pantano de Vadomojón, a pesar de lo cual, sin referirse a todas las pruebas de descargo presentadas, la Administración sanciona a la Comunidad de Regantes con base en suposiciones que vulneran claramente el principio de presunción de inocencia, careciendo, además, la resolución impugnada de motivación suficiente con infracción, por ello, de lo establecido en el artículo 54 de la Ley 30/1992, ya que, alegada la imposibilidad de detraer agua debido a que las instalaciones para ello estaban a una cota superior del llenado del pantano, nada se expresa por la Administración al respecto, defecto de motivación que se extiende a la indemnización de los daños al dominio público hidráulico, que no se han valorado con criterios objetivos sino mediante un informe pericial, por quien carecía de competencia para ello, sin determinar el agua embalsada, lo que se hace de forma aproximada, teniendo en cuenta una simple apreciación visual del agua por el agente redactor del acta de información, resultando especialmente significativo el precio que se asigna a cada metro cúbico de agua (0,23 euros), alejado de forma injustificada de cualquier valor asignado al agua para el riego, como se desprende del expediente, donde consta el canon abonado por la Comunidad por el riego que le fue concedido ese mismo año, y que, prorrateado, supone un coste de aproximadamente 0,05 euros por metro cúbico, y, por tanto, en contra de lo declarado por esta Sala en su Sentencia de fecha 20 de junio de 2008, los daños no han sido fijados por los únicos órganos competentes para hacerlo, cual son la Junta de Gobierno y el Ministerio de Medio Ambiente, y, finalmente, la resolución impugnada es nula por cuanto infringe el principio de proporcionalidad que ha de regir en la imposición de las sanciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de Procedimiento Administrativo, así como lo dispuesto en el artículo 326 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, estableciendo, además, para la Comunidad de Regantes unas sanciones que están basadas en la valoración errónea que la propia Confederación Hidrográfica del Guadalquivir hace de los daños al Dominio Público Hidráulico, viniendo el precio del agua, base para fijar la sanción, a contradecir los propios criterios del Organismo de Cuenca para determinar el precio del agua de regadíos, con lo que la misma declaración efectuada incluye una sanción al sobrevalorar de forma desproporcionada el agua empleada, contraviniendo los propios criterios del Organismo de Cuenca a la hora del cálculo del volumen de agua y del precio que se le asigna para el riego, y así terminó con la suplica de que se declare contraria a derecho la resolución impugnada y, en consecuencia, se anule o, subsidiariamente, se acuerde dejar sin efecto las sanciones impuestas, acordando imponer otras menos graves con expresa imposición de costas a la demandada por su temeridad, solicitando, mediante otrosí, el recibimiento del pleito a prueba y señalando los puntos de hecho sobre los que deberá versar, pidiendo expresamente la formulación de conclusiones.

CUARTO.- Presentada la demanda, mediante diligencia de ordenación de 3 de enero de 2012, se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente, para que la contestase en el plazo de veinte días, lo que llevó a cabo el 25 de enero de 2012, aduciendo que el acuerdo impugnado no vulnera el principio de presunción de inocencia porque hay una denuncia del hecho realizada el 1 de junio de 2005 por el servicio de vigilancia de la Confederación Hidrográfica, fecha en la que consta que la Comunidad de Regantes carecía de autorización para derivar aguas, como resulta del informe de 15 de junio de 2005, sin que el hecho denunciado haya sido desvirtuado por la recurrente, ya que es irrelevante que contase con autorización antes del 1 de junio de 2005, fecha de la derivación de las aguas, siendo irrelevante también que pidiese autorización provisional para derivar aguas, pues, la falta de contestación, no produce silencio positivo, e igualmente es irrelevante que el agua no se haya utilizado para el riego, pues lo sancionado es la derivación del agua, sin que tenga relevancia que la situación del nivel del agua del pantano impida la derivación porque, como consta en la denuncia, existía una electrobomba apta para permitir la derivación de las aguas y se comprobó que la balsa estaba al ochenta por ciento de su capacidad, de manera que existe una prueba cumplida de la derivación de las aguas sin autorización; y, por otra parte, el acuerdo impugnado está suficientemente motivado, al igual que el resolutorio de la reposición, pues se describen con precisión los hechos, se expresan los hitos fundamentales del procedimiento sancionador seguido por dichos hechos, se evalúa el volumen del agua y determina su precio, se recogen los pliegos de cargos y la propuesta de resolución, incardinando o tipificando los hechos en la Ley y Reglamento de Aguas debido a los daños ocasionados, se gradúa la sanción atendiendo a los criterios legalmente establecidos y las consecuencias reparadoras, rechazando motivadamente lo alegado por la Comunidad de Regantes sancionada, habiéndose respetado el principio de proporcionalidad al imponerse la sanción en su grado mínimo, procediéndose a valorar el daño causado al dominio público hidráulico según el informe técnico no desvirtuado por la parte recurrente, que toma como referencia el volumen de agua derivado y el coste del agua, limitándose a alegar la parte recurrente el agua almacenada y su precio, establecido según los criterios contenidos en la Circular del Comisario de Aguas de 26 de septiembre de 2002, cuantificando la detracción ilegal de aguas conforme de la actualización del Estudio del impacto socioeconómico de las inversiones en los regadíos de las zonas regables, sin que guarde relación el daño causado al dominio público con los tributos vinculados al uso del agua, es decir, al canon de regulación y la tarifa por utilización del agua, ya que la conducta infractora no pude resultar más beneficiosa para el recurrente que el cumplimiento de las normas infringidas, no existiendo identidad ni equivalencia entre los ingresos destinados a sufragar los costes administrativos de inversión y a atender los gastos de explotación y conservación de las obras hidráulicas, que no tiene que ver con el daño irrogado al dominio público, y en el acuerdo resolutorio de la reposición se vuelve a ponderar de nuevo la racionalidad que ya había determinado la sanción, y así terminó con la súplica de que se desestime el recurso interpuesto y se declare la conformidad a Derecho del acuerdo impugnado condenando a la recurrente al pago de las costas, oponiéndose, mediante otrosí, al recibimiento del pleito a prueba, al mismo tiempo que pidió la formulación de conclusiones escritas.

QUINTO.- Por auto de 16 de febrero de 2012 se recibió el proceso a prueba y se concedió a las partes el plazo de quince días para proponer las que estimasen procedentes, lo que hizo la representación procesal de la Comunidad de Regantes recurrente con fecha 14 de marzo de 2012, solicitando prueba documental, consistente en dirigir oficio a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir para que informase o certificase acerca del volumen embalsado en el embalse de Vadomojón entre el 15/05/2005 y el 15/06/2005, el porcentaje sobre la capacidad total que representa dicho volumen en aquel momento y la cota aproximada a la que se encontraba el agua del indicado pantano entre las fechas citadas, prueba que fue admitida y practicada con el resultado que aparece en las actuaciones.

SEXTO.- Finalizado el período de proposición y práctica de prueba, se concedió a la representación procesal de la recurrente el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 18 de junio de 2012, en el que hizo un resumen de la demanda y de las pruebas practicadas, resaltando que la prueba practicada ha corroborado, mediante el informe emitido en período de prueba, que el embalse del Vadomojón se encontraba sólo al 50% de su capacidad en 2005, no siendo posible detraer agua debido a que los motores de la Comunidad de Regantes estaban en una cota muy superior a la del agua en aquel momento, insistiendo en la errónea valoración de los daños llevada a cabo sin rigor científico y de manera injustificada, por no ajustarse a los criterios establecidos en la jurisprudencia de esta Sala, para seguidamente examinar la contestación a la demanda, señalando que la presunción de veracidad alcanza a los hechos constatados por los funcionarios y no a las conclusiones derivadas de ellos, osiendo deber de la Administración acreditar la comisión de una infracción, lo que no ha hecho en el caso enjuiciado sino que se ha probado todo lo contrario, por lo que pidió que se resuelva de acuerdo con las pretensiones de la demandante.

SÉPTIMO.- Evacuado el traslado para conclusiones por la demandante, se concedió el Abogado del Estado el plazo de diez días al mismo fin, lo que efectuó con fecha 5 de julio de 2012, insistiendo en que ha quedado acreditada la comisión de la infracción y que el acuerdo impugnado está debidamente motivado, al igual que resulta proporcionado el ejercicio de la potestad sancionadora, lo que no se ha enervado de contrario, por no cuestionarse los hechos tal y como aparecen en el expediente administrativo, terminando con la suplica de que se desestime el recurso interpuesto.

OCTAVO.- Mediante diligencia de ordenación, de fecha 6 de julio de 2012, se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó el día 26 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar son observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Cuestiona la representación procesal de la Comunidad de Regantes la legalidad del acuerdo impugnado del Consejo de Ministros, por el que se le sancionó como responsable de derivar aguas sin la debida autorización desde un pantano a una balsa de almacenamiento para el riego, al haber quebrantado dicho acuerdo sancionador el principio de presunción de inocencia que rige en el sistema punitivo, porque dicho acuerdo no está debidamente motivado, singularmente en cuanto a la valoración de los daños causados al dominio público hidráulico y, finalmente, por no haber respetado el principio de proporcionalidad, de manera que censura la referida resolución sancionatoria por haber vulnerado lo establecido en los artículos 137 de la Ley 30/1992, 16.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, 54 de la propia Ley 30/1992, 131 de esta misma Ley y 326 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Antes de examinar tales motivos de impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, procederemos a realizar un resumen de los hechos que consideramos probados a la vista de las pruebas practicadas.

SEGUNDO.- Tanto de lo actuado en la vía previa, recogido en el expediente remitido por la Administración, como del informe emitido por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir durante el período de prueba en esta sede jurisdiccional, declaramos probados los siguientes hechos:

1.º) Sobre las 13 horas del día 1 de junio de 2005, los técnicos de control y vigilancia del Dominio Público Hidráulico de Jaén y Córdoba y los oficiales de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico de los Sectores 6.º A y 214 denunciaron a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 por haber derivado aguas públicas del embalse de Vadomojón, sitio El Villar, término municipal de Luque (Córdoba), mediante la instalación fija de una electrobomba y acumularla en la balsa de regulación, comprobando que ésta se encontraba llena en un ochenta por ciento de su capacidad, e igualmente comprobaron que no estaban efectuándose riegos ni existían indicios de haberlo hecho en fechas recientes (folios 1 y 2 del expediente administrativo).

2.º) El 23 de agosto de 2005, se lleva a cabo un informe sobre la valoración de la denuncia, realizado por la Técnica de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico, en el que se hace constar, entre otros extremos, que, con fecha 28 de octubre de 2002, se dictó resolución de autorización temporal por plazo de un año a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 para derivar aguas del río Guadajoz (aguas abajo del embalse de Vadomojón), sin derecho al uso privativo, para riego por goteo de 300 hectáreas de olivar con aguas almacenadas previamente en dicha balsa, sin que en la fecha de la denuncia la Comunidad de Regantes dispusiese de concesión o autorización administrativa que ampare el hecho detectado, por lo que, atendiendo a los criterios contenidos en una circular del Comisario de Aguas de 26 de septiembre de 2002 y, al tratarse de riegos en un área no incluida en "Zonas Regables con Planes coordinados", se valora el metro cúbico de agua en 0,23 euros, de modo que los daños al dominio público hidráulico son los siguientes: 212.317,60 m3 x 0,23 euros/m3= 48.833,05 euros, y, hasta que se regularice la situación, se deben adoptar las siguientes medidas cautelares: vaciado controlado de la balsa y precintado de las tomas existentes en el embalse para la derivación de aguas con destino al llenado de la balsa (folios 6 y 7 del expediente administrativo).

3.º) El 25 de diciembre de 2005 se le hace saber a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 la incoación del expediente sancionador por haber derivado aguas del embalse de Vadomojón con destino al llenado de una balsa en el sitio denominado El Villar, término municipal de Luque (Córdoba), sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, lo que determinaría, a tenor de los artículos 117 de a la Ley de Aguas, 321 y 323 de su Reglamento, una multa entre 300.506,06 a 601.012,1 euros y la obligación de indemnizar al dominio público hidráulico así como la de retirar los elementos que hagan presumir la captación, lo que queda supeditado a la legalización por parte del organismo de cuenca, al mismo tiempo que se designa instructor (folios 9 a 12 del expediente administrativo).

4.º) El día 28 de diciembre de 2005, el instructor designado formula el oportuno pliego de cargos, calificando la infracción de muy grave, prevista en los artículos 116.3 a ) y g) de la Ley de Aguas y 317 de su Reglamento, procediendo una multa de 300.506,06 euros y una indemnización de 48.833,05 euros, además de retirar los elementos que hagan presumir la captación, sin perjuicio de la legalización por parte del organismo de cuenca, lo que se notifica a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 con fecha 4 de enero de 2006 (folios 13 a 15 del expediente administrativo).

5.º) El Presidente de la Comunidad de Regantes, con fecha 23 de enero de 2006, presenta escrito de alegaciones, en las que, entre otros hechos, alega que con fecha 8 de noviembre de 2002 se le concedió autorización para derivar, por el plazo de un año, un volumen máximo de agua de 150.000 m3, según justifica con el documento que adjunta, a razón de 500 m3 por hectárea al año con destino al riego de 300 hectáreas de la FINCA000, con las características que se especifican (documento a los folios 24 a 26 del expediente).

6.º) Que con fecha 2 de abril de 2003 se otorga la clasificación de la balsa en función del riesgo potencial con categoría C (folio 28 del expediente), y en agosto de 2003 se presenta nueva petición de autorización temporal, que se reitera el 19 de agosto de 2004 (folio 29 del expediente), por lo que, al no recibir contestación a las sucesivas solicitudes escritas, se presenta otra el 15 de junio de 2005 (folio 30 del expediente administrativo), que se concede el 8 de agosto de 2005 con dotación máxima de 750 m3/Ha., con vigencia hasta el 15 de septiembre de 2005 (folios 31 y 32 del expediente administrativo).

7.º) Las alegaciones contenidas en el pliego de descargo son del siguiente tenor literal: ““ a) La Comunidad de Regantes se ha limitado a hacer uso de la autorización de derivación provisional de aguas concedida entre el periodo 8 de Noviembre de 2002 a 8 de Noviembre de 2003, procediendo al llenado de la balsa hasta un volumen de 150.000 m3 a partir de Abril de 2003, fecha en la que se otorga la Clasificación de la Balsa en Función del Riesgo Potencial.

b) Esta agua ha sido utilizada exclusivamente para su almacenamiento, sin tener posibilidad de disponer de ella para el uso de riego ya que hasta el año 2005 no han finalizado las obras de transformación en riego de la Comunidad de Regantes.

c) El único uso que se ha hecho del agua de la balsa hasta la fecha de la denuncia (1 de Junio de 2005) ha sido el llenado del depósito de regulación previsto en la instalación (de 1.600 m3 de capacidad) a través de la tubería de impulsión que comunica la balsa con dicho depósito.

Esta actuación se realizó durante el año 2004, produciéndose una rotura en dicha tubería, a partir de la cual el propietario afectado por el paso de la tubería se niega a autorizar la entrada de personal a su finca para la reparación, actitud que se mantiene hasta Abril de 2005 en el que se produce sentencia favorable para la Comunidad de Regantes debido al pleito interpuesto.

Se presenta copia de dicha sentencia como DOCUMENTO 7.

Con esta prueba se demuestra una vez más que no se ha hecho uso del agua de la balsa para riego, por lo que el llenado de la balsa sigue correspondiendo a la autorización del año 2002-2003, hasta la fecha de la denuncia.

d) Por otra parte no entendemos el motivo de silencio administrativo respecto a las solicitudes de derivación temporal de las campañas 2003-2004 y 2004-2005, sintiéndonos discriminados frente a otras Comunidades de Regantes similares de la zona que sí han sido autorizadas.

e) Durante la campaña 2005 la Comunidad de Regantes no ha efectuado riego alguno hasta la fecha de la autorización correspondiente descrita en el punto n° 7 de HECHOS, es decir hasta el 8 de Agosto de 2005, a partir de la cual sólamente se ha podido realizar una prueba general de la instalación.

Esta afirmación queda suficientemente constatada, por un lado por la imposibilidad de acceder a la reparación de la tubería de impulsión hasta la autorización judicial, tal y como se describe en el apartado c) de ALEGACIONES, y lo que a nuestro juicio es más importante, por la declaración voluntaria en la denuncia recibida en la que textualmente se manifiesta:

"Igualmente se ha podido comprobar que no están efectuando riegos ni existen indicios de haberlo hecho en fecha reciente"

Se presenta copia de la denuncia como DOCUMENTO 8.

Con estas pruebas se demuestra sin ninguna duda la evidente falta de mala fé por parte de la Comunidad de Regantes, y a su vez se solicita que esta voluntad sea tenida en cuenta a la hora de instruir los hechos.”“

8.º) Con fecha 21 de marzo de 2006, la Técnica de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico se ratifica en el informe de valoración realizado el 23 de agosto de 2005 y considera que procede desestimar las alegaciones formuladas por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 (folios 47 a 49 del expediente), a la vez que los denunciantes se ratifican, con fecha 3 de marzo de 2006, en la denuncia (folio 50 del expediente).

9.º) El 25 de mayo de 2005, el instructor del expediente formula la propuesta de resolución, sustancialmente coincidente con el previo pliego de cargos, en la que, en relación a las alegaciones presentadas por el Presidente de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, se limita a expresar lo siguiente: ““ Las alegaciones formuladas han sido analizadas si bien no desvirtúan los hechos denunciados, cuya realización por parte del expedientado queda acreditada por denuncia del Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico. Debe tenerse en cuenta, además, que los términos de la denuncia han sido ratificados por informe de la fuerza denunciante de fecha 23/02/06 (se adjunta copia)”“

10.º) A la referida propuesta de resolución, el Presidente de la Comunidad de Regantes presentó, con fecha 15 de junio de 2006, alegaciones, cuyo contenido literal es el siguiente:

““ PRIMERA.- Debemos comenzar en primer lugar haciendo un relato pormenorizado de los hechos acaecidos en el presente asunto, puesto que con la Propuesta de Resolución que se nos traslada, no se ha dado respuesta alguna a las cuestiones planteadas, y ello teniendo en cuenta que tratándose de un expediente sancionador en el que se nos ha imputado una infracción muy grave con las connotaciones que ello conlleva, debía haberse sido especialmente riguroso a la hora de proponer la sanción; entendemos que no ha sido así, limitándose la misma, a dar por cometida la infracción, por lo que nos vemos en la obligación de exponer los hechos determinantes en el presente expediente sancionador, que acreditan la imposibilidad de cometer la infracción tal y como ésta se configura en el presente expediente.

- En primer lugar se hace constar que esta Comunidad en trámites de concesión administrativa y puesto que se encontraba realizando las obras de instalación de las parcelas que la integran solicitó en su momento una autorización temporal pan detraer agua y así poder probar el sistema de extracción de agua y la balsa construida, dicha autorización fue otorgada por el Presidente del Organismo de Cuenca con fecha 05/11/2002; se adjunta copia como documento n° 1 toda vez que la Propuesta de Resolución que se nos traslada hace la indicación de que consultada la base de datos de ese Organismo, consta que el expediente concesional se encuentra archivado por desistimiento, como se acredita con el citado documento, nada más lejos de la realidad. Es más, incluso de haber sido así, tal resolución habría quedado sin efecto, cuando al amparo de dicho expediente se nos conceden mediante dos resoluciones posteriores, por un lado autorización para el llenada de la balsa y por otro riego extraordinario de apoyo.

- Con base en la citada autorización otorgada por un año ésta Comunidad comienza así el llenado de la balsa en la que se deposita el total de los 150000 m3 que habían sido concedidos y se finaliza en septiembre de 2003.

- El agua así detraída quedó depositada en la balsa, dado que si bien las obras de la misma habían terminado no ocurría igual con el sistema de riego por lo que no podía utilizarse la misma hasta llevar las tuberías de riego a cada una de las fincas que la integran.

- A finales del verano de 2004 por fin se terminan las obras de la red de riego y se va a proceder a probarla regando con el agua que había acumulada en la balsa, pero ocurre un hecho inesperado, con fecha 18/10/2004, la tubería de impulsión de esta Comunidad, que lleva aguas desde la balsa hasta la red de riego, sufre una rotura, que la hace totalmente inservible para los fines para los que había sido instalada, sin embargo cuando la empresa adjudicataria de las obras va a proceder a su reparación o sustitución sucede algo que lo impide, el propietario de los terrenos por los que atraviesa, niega la entrada por su finca instalando elementos en la misma, que la hace imposible.

- La Comunidad perpleja ante dicha actitud, no tiene más remedio que ejercitar ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Baena, un interdicto de recobrar la posesión para llevar a cabo la antedicha reparación. Desde dicha rotura hasta que la Comunidad consigue un auto de ejecución provisional, con fecha 24 de mayo de 2005, hasta que este es firme, no se puede proceder al riego, por la citada rotura que finalmente es reparada en julio de 2005.

- La Comunidad permanece a la espera de un pronunciamiento judicial, y le es imposible reparar la tubería y por ello tampoco puede detraer agua, y esto no es algo que diga este Presidente en descargo de su Comunidad, sino que viene recogido en la propia Sentencia que fue dictada en el procedimiento interdictal. Se aporta copia de las Sentencias de primera y segunda instancia como documentos número 2 y 3 y el Auto de ejecución provisional como documento n.º 4.

- Existe además otra razón física que impedía durante el pasado año 2005 la detracción de agua, y es el propio nivel del pantano, dada la escasez de lluvias, y el posterior desembalse, las aguas del mismo se situaban por debajo del nivel de nuestra infraestructura de captación, de haber tenido la impulsión a punto tampoco ello hubiera sido posible.

- Pero es más con la balsa llena, y las obras terminadas dentro del período concedido para ello, en junio de 2005, y sin que se tuviera ni tan siquiera conocimiento del presente expediente, la Comunidad que presido, solicitó un riego de apoyo que le fue concedido en Agosto de ese mismo año ( se adjunta resolución y canon abonado como documentos n.º 5 y 6) por lo que en realidad la Comunidad abonó el canon dos veces por la misma cantidad de agua, una cuando la detrajo en 2002 y la acumuló en balsa sin usarla, y otra cuando la utilizó para probar las instalaciones.

Esta parte, por tanto está en disposición de probar y probará que no ha utilizado más agua que la que obtuvo con la autorización temporal otorgada entre 2002 y 2003 y que por ello ha pagado el correspondiente canon, existe además una prueba irrefutable de tal hecho y es el propio reconocimiento del servicio de guardería cuando hace constar en el acta e inspección que no se están regando las fincas de la Comunidad y que tienen signos de no haber sido regadas; ante tal reconocimiento porque motivo iba esta Comunidad a detraer más agua, cuando ni podía hacerlo ni la necesitaba para regar sus fincas.

En definitiva consideramos que los citados argumentos, y las pruebas documentales aportadas ponen de manifiesto la verdad de nuestras manifestaciones, pero en cualquier caso, ofrecemos prueba testifical del encargado del riego y de los vecinos de la zona para probar la certeza de nuestras manifestaciones, y la imposibilidad de detraer agua desde noviembre de 2003 hasta julio de 2005.

SEGUNDA.- Dejamos impugnada expresamente una vez más el acta de infracción levantada por el servicio de guardería.

A pesar de la certeza absoluta de nuestras manifestaciones, existe otro hecho que no es irrelevante y que hemos de poner de manifiesto.

En el momento de la inspección los guardas, constataron que había agua en la balsa de la Comunidad, esto hecho es cierto y así se ha reconocido, pero lo que en ningún caso podemos admitir es que ésta estuviera llena hasta un 80% de su capacidad.

La balsa se llenó en 2002 hasta un 60% y puesto que no se pudo regar hasta el mes de agosto de 2005 al menos un 10% de su capacidad se había perdido por la evaporación, es incierto por tanto que alcanzara un nivel del 80% y sobre todo es injusto que se haga dicha imputación sin ningún tipo de prueba técnica que lo verifique.

Nos encontramos seguramente ante una de las sanciones más graves propuestas en los últimos años por ese Organismo, y no solo no son ciertos los hechos que se nos imputa, sino que ni siquiera en el momento de la inspección se llevó a cabo algún tipo de medición para determinar el volumen embalsado, la apreciación visual no es prueba suficiente cuando se trata de millones de litros de agua y menos aún en expediente como el presente en el que se propone una sanción muy grave.

La realidad actual es que esta Comunidad con el permiso de ese Organismo, y en base a la autorización de riego de apoyo otorgada en 2005 vació la balsa, y ahora un año después desde el acta nos es imposible demostrar el agua que había en la misma. No debe caber duda a ese Organismo, que de haber podido hacerlo, hubiéramos llevado a cabo la pericial oportuna para demostrar la realidad, pero no es posible en este momento, lo cual no resta certeza a nuestra manifestación ni le otorga, dicho sea con los debidos respetos, mayor credibilidad al servicio de guardería, que solo da fe de los datos que comprueba no de los calculados sin medios científicos.

La cuestión no es menor, sino que determinada además la gravedad de la infracción que nunca se cometió, una valoración real del agua que había en la balsa hubiera determinado la proposición de una sanción menos grave, en caso de que la infracción se hubiera cometido.

En definitiva negamos una vez más los hechos en base a la certeza de los documentos aportados, y dada la realidad de nuestras manifestaciones, solicitamos trámite de vista y audiencia, debiéndosenos conceder cita para en presencia del instructor del expediente comparecer ante ese Organismo.

Por último, queremos señalar que la Comunidad ni sus miembros tienen patrimonio para responder de las sanciones propuestas, que consideramos totalmente injustas, y que exceden de nuestra capacidad económica, por lo que habrá de tenerse en cuenta dicha alegación y el verdadero menoscabo de los bienes afectados, que es ninguno, pues se ha pagado dos veces por la misma cantidad de agua, y todo ello con el fin de revisar el presente expediente atendiendo a la realidad de lo acaecido, a cuyas alegaciones adjuntó cinco documentos consistentes en autorización temporal de derivación de aguas concedida por la Confederación Hidrográfica el 5 de noviembre de 2002, otorgada por un año, copias de sentencias sobre protección posesoria, pronunciadas por el Juzgado de primera instancia de Baena con fecha 8 de abril de 2005 y por la Audiencia Provincial de Córdoba con fecha 19 de septiembre de 2005, autos del Juzgado de primera instancia de Baena sobre ejecución de las referidas sentencias de fechas 9 de mayo de 2005 y 23 de mayo de 2005, diligencia de firmeza de la sentencia extendida con fecha 3 de mayo de 2006 por el Secretario, solicitud presentada por la Comunidad de Regantes el 15 de junio de 2005 para riego de apoyo en la FINCA000 para una superficie de 300 hectáreas de olivar, así como la autorización para ello con fecha 2 de agosto de 2005 (folios 63 a 90 del expediente administrativo).

11.º) Remitido el expediente al Ministerio de Medio Ambiente con fecha 12 de septiembre de 2006, el Jefe del Servicio de Concesiones y Autorizaciones informó en un todo coincidente con la propuesta de resolución y otro tanto la Abogacía del Estado (folios 94 a 103 del expediente), para dictarse por el Consejo de Ministros, con fecha 15 de diciembre de 2006, resolución, por la que se impuso a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 una multa de 300.506,06 euros, la obligación de indemnizar al dominio público hidráulico en 48.833,05 euros, y la de retirar todo elemento que haga presumir la captación abusiva de aguas, así como reponer las cosas a su estado anterior, quedando la medida supeditada a la posible legalización por parte de la Confederación Hidrográfica, en la que, entre otros razonamientos justificativos de la decisión, se recoge la ya referida valoración de daños al dominio público hidráulico de acuerdo con la circular de la Comisaría de Aguas de 26 de septiembre de 2002, sin hacer alusión alguna a los hechos aducidos por la Comunidad de Regantes relativos al pleito sustanciado ante la Jurisdicción Civil, que impidió el riego desde el verano de 2004 hasta julio de 2005, como tampoco se contempla el hecho aducido por la Comunidad de Regantes acerca de que las aguas del pantano se situaban por debajo del nivel de la estructura de captación, por lo que, de haber estado la impulsión a punto, no hubiera sido posible la captación de aguas, nivel del pantano que se ha acreditado en el período procesal de prueba mediante el informe remitido por el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con fecha 18 de mayo de 2012, a lo que no hace mención el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones.

12.º) Notificada la resolución sancionadora del Consejo de Ministros a la Comunidad de Regantes DIRECCION000, su Presidente dedujo contra ella recurso de reposición con fecha 22 de enero de 2007, en el que insiste en que la balsa se llenó hasta un total de 150.000 m3 con la autorización concedida, que finalizó en septiembre de 2003, sin que, por no existir instalación al efecto, pudiese procederse a regar, y, una vez terminadas las instalaciones de riego, fue imposible regar por impedirlo el propietario de los terrenos por las que atravesaba la tubería, que originó un pleito que impide, hasta que se consiguió la ejecución provisional de la sentencia el 24 de mayo de 2005 y se reparó la tubería en julio de 2005, regar, de modo que, entre las fechas de 18 de octubre de 2004 hasta el 1 de junio de 2005 no era posible haber detraído agua, lo que se hace constar en la propia denuncia al expresar que, al momento de la inspección, no se estaba derivando agua, de modo que el agua que existía en la balsa es el que se había detraído cuando se contaba con una autorización temporal, y todo ello unido al incorrecto modo de haberse procedido a valorar los daños por la falta de rigor en el cálculo de la cantidad de agua que existía en la balsa (folios 129 a 134 del expediente administrativo).

13.º) Previo informe de la Técnica de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico, emitido el 20 de marzo de 2007, en el que se ratificó en su informe de 23 de agosto de 2005, e informe también del Área de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente, así como de la Subdirección General de Recursos y relaciones jurisdiccionales, que se hace eco de la modificación de los artículos 314 a 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico por Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, que alteró los importes mínimos y máximos de los daños causados al dominio público hidráulico, determinantes de la calificación de las infracciones, por lo que propone reducir la multa a 97.830,85 euros, el Consejo de Ministros resolvió el recurso de reposición con fecha 15 de julio de 2011, reduciendo la infracción de muy grave a grave y rebajó la sanción de multa a la cantidad de 97.830,85 euros, de acuerdo con este último informe, manteniendo en lo demás la resolución recurrida, reiterando los razonamientos ya expresados en la resolución recurrida y recogiendo lo repetido por la Técnica de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico, por los Vigilantes denunciantes y, en cuanto a la valoración, sigue y repite los criterios de la Circular de 26 de septiembre de 2002 del Comisario de Aguas, que se afirma ser coincidentes con las de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero, todo ello sin hacer alusión alguna al nivel acreditado del pantano por debajo de las instalaciones de bombeo ni a la imposibilidad de regar durante el período de sustanciación del pleito ante la Jurisdicción Civil (folios 136 a 157 del expediente administrativo).

TERCERO.- Como hemos anticipado, el primer motivo de impugnación del acuerdo sancionador del Consejo de Ministros se basa en que éste ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 16.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, al no haber quedado acreditado, a lo largo de la tramitación del procedimiento, que la Comunidad de Regantes haya derivado agua del pantano a la balsa sin la debida autorización.

Este motivo debe prosperar porque, como hemos declarado probado, los técnicos de vigilancia y control, que formularon la denuncia, se limitaron a expresar, sin más concreciones ni especificaciones, que la Comunidad de Regantes recurrente había derivado agua, el 1 de junio de 2005, del embalse de Vadomojón a una balsa destinada al riego mediante la instalación de una electrobomba, cuya balsa estaba llena en un ochenta por ciento, si bien comprobaron que no se estaban efectuando riegos ni existían indicios de haberlo hecho en fechas recientes.

De la prueba practicada ha quedado acreditado también que las instalaciones de bombeo en el indicado pantano se encontraban, en aquellas fechas, por encina del nivel de agua del pantano.

Igualmente ha quedado probado que la Comunidad de Regantes fue titular de una autorización temporal para trasvasar agua del pantano a la referida balsa desde el 28 de octubre de 2002 al 28 de octubre de 2003, período en que la Comunidad de Regantes afirma que llenó la balsa con el fin de proceder al riego, a pesar de lo cual, debido a un rotura de las instalaciones, se promovió un pleito, sustanciado ante la Jurisdicción Civil, que le impidió regar, de manera que el agua contenida en la balsa era el agua derivada en las referidas fechas entre los meses de octubre de 2002 y octubre de 2003.

Todos estos hechos afirmados y demostrados por la Comunidad de Regantes, tanto en la vía previa como en sede jurisdiccional, no han sido desvirtuados y, en ocasiones, ni replicados por la Administración demandada, de lo que se deduce que la afirmación, contenida en la denuncia, relativa a la derivación de las aguas del pantano a la balsa el día 1 de junio de 2005 no es un hecho plenamente acreditado, de modo que, al no haberse demostrado lo contrario, debemos concluir que el acuerdo impugnado no ha respetado el principio de presunción de inocencia, y, por consiguiente, está incurso en la causa de anulación contemplada en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo debemos declarar con estimación del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Regantes, según lo establecido concordadamente en los artículos 68.1.b ), 70.2 y 71.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administravo.

CUARTO.- No sólo es estimable ese primer motivo de impugnación aducido por la representación procesal de la Comunidad de Regantes demandante, sino también el segundo, en el que se denuncia que la resolución sancionatoria del Consejo de Ministros adolece de falta de motivación con infracción de lo establecido en el artículo 54 de la citada Ley 30/1992, en cuanto que la valoración de los daños, causados al dominio público hidráulico, no se ha efectuado con arreglo a criterios legalmente establecidos ni a la doctrina jurisprudencial relativa a la forma y modo de valorarlos.

Hemos declarado también probado que, para llevar a cabo tal valoración, se han empleado criterios fijados en una Circular del Comisario de Aguas de fecha 26 de septiembre de 2002 y que el Consejo de Ministros, al resolver el recurso de reposición, afirma que esos criterios son coincidentes con los de la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero.

Pues bien, con independencia de que la referida Orden Ministerial se promulgó varios años después de los hechos denunciados por derivar aguas del pantano sin autorización, esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011 (recurso contencioso-administrativo número 6062/2010 ) la declaró nula de pleno derecho en su proyección sancionadora y contrarios a derecho y nulos también sus artículos 3.6, 10, 11, 12, 18 y 19.2 en su vertiente reparadora del dominio público hidráulico.

Nos encontramos, por tanto, ante el empleo en este caso de unos criterios inaplicables para fijar el importe de los daños causados al dominio público hidráulico y, además, completamente indeterminados, en contra de lo establecido en los artículos 28.j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 y 326.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, redactado por Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo, por lo que carece de virtualidad y eficacia alguna de valoración de los daños causados al dominio público hidráulico, según la doctrina jurisprudencial recogida en nuestras Sentencias de 15 de noviembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 272/2005 ), 18 de noviembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 190/2007 ), 1 de febrero de 2010 (recurso contencioso-administrativo 462/2007 ), 12 de abril de 2010 (recurso contencioso-administrativo 133/2009 ), 28 de febrero de 2012 (recurso contencioso-administrativo 495/2008 ) y 3 de abril de 2012 (recurso contencioso-administrativo 368/2011 ).

La estimación de este segundo motivo de impugnación del acuerdo sancionador del Consejo de Ministros refuerza la decisión de anularlo por ser contrario a Derecho, sin que sea necesario examinar el tercero de los alegados, en el que se invoca la conculcación del principio de proporcionalidad, contemplado en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuya articulación se vuelve a denunciar el vicio o defecto en la valoración de los daños al dominio público hidráulico, a lo que nos acabamos de referir.

QUINTO.- Aunque el recurso contencioso-administrativo es estimable, al no apreciarse mala fe ni temeridad en los litigantes, no procede, según dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citadas, así como los artículos 25 a 72 de la Ley Jurisdiccional.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo sostenido por el Procurador Don José Abajo Abril, en nombre y representación de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de julio de 2011, por el que, estimando el recurso de reposición deducido contra su anterior acuerdo de fecha 15 de diciembre de 2006, se impuso a dicha Comunidad de Regantes la multa de noventa y siete mil ochocientos treinta euros con ochenta y cinco céntimos (97.830,85 ?), como responsable de una infracción grave por derivar agua del embalse de Vadomojón con destino al llenado de una balsa en el sitio denominado El Villar del término municipal de Luque (Córdoba), sin la correspondiente autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, así como una indemnización al dominio público hidráulico de 48.833,05 euros y la obligación de retirar todo elemento que haga presumir la captación abusiva de aguas con reposición de las cosas a su estado anterior en un plazo de quince días, al ser los referidos acuerdos del Consejo de MInistros contrarios a Derecho, por lo que los anulamos, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en este pleito.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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