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  • EDICIÓN DE 26/03/2013
 
 

Es ilícita la discrepancia que sobre el precio convenido exteriorice la adjudicataria en momento posterior a su liquidación, cuando en el contrato de obras complementarias el mismo se establece en una cantidad fija y sin revisión de precio

26/03/2013
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Es objeto del presente recurso la desestimación por silencio de la solicitud de actualización definitiva del contrato público suscrito, presentada por la empresa recurrente ante el Ministerio de Medio Ambiente, Dirección General del Agua, reclamando determinada cantidad actualizada con el IPC desde el momento en que debió de procederse a su liquidación.

Iustel

El recurso, en el que se sostiene que en el contrato examinado, de obras complementarias de un contrato principal sujeto a revisión de precios, el precio de la obra complementaria ha de ser el de la obra principal con la revisión resultante en el momento de adjudicación de las obras complementarias, no es acogido por la Sala. Así, afirma que, en casos como el presente, en los que consta que se ha fijado para las obras complementarias un precio cierto excluyéndose expresamente la revisión de precios, deviene ilícita toda extemporánea discrepancia que sobre el precio convenido exteriorice la adjudicataria en momento posterior a su liquidación.

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 15 de octubre de 2012

RECURSO Núm: 291/2011

Ponente Excmo. Sr. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE

Madrid, a quince de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 291/2011, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Alicia Casado Deleito, actuando en nombre y representación de la empresa Construcciones Sánchez Domínguez-SANDO SA, contra la desestimación por silencio de su solicitud de actualización definitiva del contrato "Proyecto de Obras Complementarias n.º 1 del de Mejora del Canal del Bajo Guadalquivir, Modernización de las zonas regables del Bajo Guadalquivir. TT.MM. Varios" presentada ante el Ministerio de Medio Ambiente, Dirección General del Agua, reclamando en tal concepto la suma de 431.286,50 euros. Han sido parte la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 7 de noviembre de 2011 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se estime la demanda ordenando a la Administración demandada a satisfacer al recurrente la cantidad de 431.286,50 euros, cantidad que deberá actualizarse con el IPC desde el momento en que debió de procederse a su liquidación, esto es, 19 de octubre de 2009 y con condena en costas a la Administración.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO. Tras la practica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 10 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO. El presente recurso tiene por objeto la desestimación por silencio de su solicitud de actualización definitiva del contrato "Proyecto de Obras Complementarias n.º 1 del de Mejora del Canal del Bajo Guadalquivir, Modernización de las zonas regables del Bajo Guadalquivir. TT.MM. Varios" presentada ante el Ministerio de Medio Ambiente, Dirección General del Agua, reclamando en tal concepto la suma de 431.286,50 euros.

De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:

- La Dirección General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente por resolución de 23 de junio de 2006 adjudicó a la entidad Construcciones Sánchez Domínguez Sando SA la obras del "Proyecto de Mejora del Canal del Bajo Guadalquivir, Modernización de las zonas regables del Bajo Guadalquivir, TTMM varios de Sevilla por un importe de 34.113.850,92 ?. El contrato se firmó el 21 de julio de 2006 (folios 77 a 79 del expediente) con un plazo de ejecución de 48 meses contados desde la firma del acta de comprobación de replanteo y en la condición sexta se estableció la revisión de precios de la obra principal y la fórmula polinómica aplicable.

- Mediante nueva resolución de 25 de enero de 2008 se aprobó el proyecto de obras complementarias n.º 1 de Mejora del Cala Bajo Guadalquivir. Modernización de las zonas regables del Bajo Guadalquivir. TTMM Varios Sevilla, que también se adjudicó a esta misma empresa, firmándose el nuevo contrato el 3 de junio de 2008 (folios 80 a 82 del expediente) por un importe de 7.057.627,61 euros con un plazo de ejecución de 9 meses contados desde la firma del acta de comprobación de replanteo estipulándose en la cláusula sexta que "de acuerdo con lo señalado en el pliego de cláusulas administrativas particulares en este contrato no se revisarán precios" y así consta también en el cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares (apartado 9) (folio 57 del expediente). En el Anexo 1 (folio 75 del expediente) se contiene la formula que se tuvo en consideración para fijar el precio de esta obra complementaria, resultado de aplicar al presupuesto de ejecución el coeficiente de adjudicación y la formula de revisión de previos del contrato original aplicando el índice de revisión de precios en el que figura una formula de actualización de precios en relación con los índices publicados en julio de 2007.

SEGUNDO. La entidad recurrente alega en apoyo de su pretensión que la revisión de precios prevista para el contrato principal de obras no pudo tener en cuenta los índices publicados en la fecha de adjudicación de las obras complementarias, abril 2008, por no haber sido publicados por lo que tuvo en cuenta los últimos índices publicados de julio de 2007, por lo que solicita se actualice definitivamente el contrato de obras complementarias con arreglo a los índices correspondientes a la fecha de adjudicación del contrato complementario (abril 2008), pues en caso contrario se estarían ejecutando los trabajos de las obras complementarias a precios inferiores a los del principal. Considera que en el caso de obras complementarias de un contrato principal sujeto a revisión de precios, el precio de la obra complementaria habrá de ser el de la obra principal con la revisión resultante en el momento de adjudicación de las obras complementarias.

El Abogado del Estado se opone a esta pretensión considerando que el contrato de obras complementarias tenía un precio cierto excluyéndose expresamente la revisión de precios, debido a la corta duración prevista para su ejecución. Para la fijación del importe de adjudicación se tuvo en consideración el coeficiente de adjudicación y la formula de revisión de previos prevista para el contrato principal incluyendo el índice de revisión en ella aplicado (julio de 2007).

TERCERO. El contrato de obras complementarias cuya actualización de precios constituye el objeto de este recurso, se suscribió por la necesidad de realizar unas obras complementarias de un contrato principal. El precio de este contrato se determinó en un importe concreto (7.057.627,61 euros) que se fijó, conforme a la fórmula contenida en el Anexo I de dicho contrato, partiendo del presupuesto de ejecución al que se aplicó el coeficiente de adjudicación de la formula de revisión de precios establecida en el contrato original. Es cierto que la fórmula de revisión de precios del contrato original tomaba en consideración un índice de revisión publicado en el mes de julio de 2007 y, por lo tanto, muy anterior a la fecha de adjudicación del contrato de obras complementarias, pero ello no significa, como sostiene la parte recurrente, que este índice aplicable al contrato principal debería de haberse actualizado para fijar el precio del contrato complementario, al considerar que se trataba de un índice provisional necesitado de una actualización definitiva. Y ello porque el precio fijado para el contrato de obras complementarias, cualquiera que fuese la forma de determinación del mismo, era fijo y mutuamente consensuado sin que estuviese sujeto a formula alguna de revisión de precios o actualización, expresamente excluidas en el clausulado de dicho contrato firmado por ambas partes, por cuanto el plazo de duración de las obras era breve (9 meses). De modo que no se trata en este supuesto de aplicar una formula actualizada de revisión de precios sino del intento de modificar de forma unilateral uno de los elementos esenciales del contrato: el precio, pese a que fue aceptado por ambas partes y que no estaba sujeto a formula de revisión de precios alguna, sin que exista base legal o contractual alguna que permita entender que la fórmula utilizada para fijar el precio del contrato era provisional o que el precio establecido estaba sujeto a nuevas revisiones tras la publicación de los nuevos índices. Antes al contrario, ambas partes estipularon que este contrato de obras complementarias no estaba sujeto a revisión de precios alguna, por lo que la pretensión ejercida en este recurso pretende modificar unilateralmente el contenido y las cláusulas de un contrato, una vez ejecutada la obra y liquidado su importe.

El Tribunal Supremo en su sentencia de la Sala Tercera de 6 de octubre de 2011 (rec 796/2008 ) en un recurso en el que se planteaba una alegación en similares términos al recurso que nos ocupa, afirmó " la entidad contratista era perfectamente consciente de lo que firmaba sin que pueda sustituir una actuación encaminada a cambiar un acto propio, que en este caso no resulta estimable, pese a su formulación en el motivo quinto del recurso, alegando razones de legalidad que debió oponer al suscribir el contrato y que ahora se suscita como cuestión nueva". Y la misma sentencia recuerda que este mismo criterio ya fue sustentado en anteriores sentencias citando a tal efecto la " sentencia de 16 de abril de 2008 (cas. 6385/2005 ) al reconocer la sociedad recurrente el convenio suscrito entre las partes. Y las sentencias de 29 de abril de 2008 (recurso de casación 4070/2006 ) y en la posterior de 3 de febrero de 2010 (al resolver el recurso de casación n.º 144/2007) "al manifestarse la expresa conformidad de la recurrente, en los trámites del expediente de contratación como en el contrato del mismo, sobre el precio determinado a que quedaba sujeta la ejecución de las obras complementarias y a partir del artículo 141.d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, si los términos del contrato son claros, deviene ilícita toda extemporánea discrepancia que sobre el precio convenido exteriorice la adjudicataria en momento posterior a la liquidación de aquél".

Y este mismo criterio ha sido asumido por este Tribunal en su reciente sentencia de 13 de septiembre de 2012 (rec. 44/2011 ).

Por todo ello procede desestimar el presente recurso.

CUARTO. A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

FALLAMOS QUE PROCEDE DESESTIMAR

el recurso interpuesto por la empresa Construcciones Sánchez Domínguez-SANDO SA, sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL

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