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Alexander Somek

Europa: política, pero no cosmopolita

22/03/2013
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A continuación se va a ofrecer un ejercicio de revisionismo. Una intervención interpretativa es revisionista cuando lucha por recuperar un significado original que se haya afianzado en función de convenciones exegéticas sospechosas de haber convertido tal significado primario en algo oscuro . La escritura de la historia es el principal lugar para encontrarse con el revisionismo; este género es igualmente una fuente de ejemplos demostrativos de que no todos los casos de revisionismo son idénticamente agradables. La intervención que se va a efectuar aquí no se refiere, sin embargo, a cuestiones de historiografía; antes bien, desea reafirmar la relevancia del lenguaje político original del moderno constitucionalismo en contraste con el modo prevalente de caracterización de la Unión Europea. Con arreglo al discurso predominante, la constitución de la Unión Europea encuentra su origen en un proceso de “constitucionalización” que involucró a diversos agentes y, particularmente, al poder judicial. Esta visión implica que la constitución de la Unión no es normativamente hablando susceptible de ser reconstruida desde un punto de vista que implique una autodeterminación colectiva por parte de un demos europeo. La constitución es el resultado de un más complicado proceso de interacción entre una pluralidad de actores, cuya autoridad no depende de la autoría colectiva de los europeos.” (…)

Alexander Somek es Catedrático Charles E. Floete de la Facultad de Derecho de la Universidad de Iowa.

El artículo fue publicado en El Cronista n.º 33 (enero 2013), habiendo realizado la traducción Faustino Martínez Martínez (Profesor Titular de Historia del Derecho de la UCM) y María José Huertas Jiménez (Abogada).

A continuación se va a ofrecer un ejercicio de revisionismo. Una intervención interpretativa es revisionista cuando lucha por recuperar un significado original que se haya afianzado en función de convenciones exegéticas sospechosas de haber convertido tal significado primario en algo oscuro(1). La escritura de la historia es el principal lugar para encontrarse con el revisionismo; este género es igualmente una fuente de ejemplos demostrativos de que no todos los casos de revisionismo son idénticamente agradables.

La intervención que se va a efectuar aquí no se refiere, sin embargo, a cuestiones de historiografía; antes bien, desea reafirmar la relevancia del lenguaje político original del moderno constitucionalismo en contraste con el modo prevalente de caracterización de la Unión Europea.

Con arreglo al discurso predominante, la constitución de la Unión Europea encuentra su origen en un proceso de “constitucionalización” que involucró a diversos agentes y, particularmente, al poder judicial. Esta visión implica que la constitución de la Unión no es normativamente hablando susceptible de ser reconstruida desde un punto de vista que implique una autodeterminación colectiva por parte de un demos europeo. La constitución es el resultado de un más complicado proceso de interacción entre una pluralidad de actores, cuya autoridad no depende de la autoría colectiva de los europeos.

El desafío revisionista argumenta que la ortodoxia establecida es posible solamente sobre la base de una incapacidad. Es ésta la incapacidad de imaginar una forma de autodeterminación colectiva que no sea política. Más concretamente, la visión ortodoxa está imposibilitada para comprender una forma de autodeterminación colectiva que sea cosmopolita en su orientación. Se discute que, una vez que esta forma alternativa sea tomada en consideración, la Unión pasaría a ser vista como perteneciente a una interpasividad de individuos privados, vagamente relacionados entre sí. Interpasividad significa una delegación convergente de acción o de disfrute hacia el otro imaginario (o hacia objetos y máquinas)(2). La interpasividad de los individuos particulares es el equivalente cosmopolita de una ciudadanía activa.

La exploración de una forma alternativa de autodeterminación colectiva es indispensable ya que, vincular las constituciones a la autonomía colectiva, es algo intrínseco al proyecto constitucionalizador. La ortodoxia establecida hace caso omiso al hecho de que, desde su concepción con las revoluciones de 1776 y 1789, el constitucionalismo moderno ha pensado las constituciones principalmente como instrumentos de emancipación y no de consolidación. Las constituciones encuentran su origen en y son diseñadas para facilitar la autodeterminación colectiva. El sujeto sobre el que descansa esa autodeterminación ha sido denominado bien “pueblo” o bien “nación”. En todo caso, no fue hasta el fin de la colonización(3), cuando estas entidades pasaron a ser consideradas el cauce para proclamar un programa universal de emancipación. Las constituciones están alineadas con la idea de libertad en el sentido de que no son consideradas meras aplicaciones de derecho natural, ni el producto exponencial de procesos de adjudicación. Son artefactos humanos, esto es, cartas de poder creadas desde la libertad(4).

El siguiente análisis termina en el punto en que Europa se enfrenta a una elección. La elección es: o bien continuar luchando con su actitud cosmopolita, o bien poner en funcionamiento una versión de autodeterminación política que podría ser tan progresista como probablemente exclusiva.

CONSTITUCIONALIZACIÓN

Es un lugar común decir que la Unión Europea ha ocasionado una reseñable transformación del constitucionalismo(5). Se resume esto en un giro que va desde la fabricación de constituciones, defendiendo el tener éstas un autor conocido(6), hasta la constitucionalización, que implica que la autoría de las mismas es notoria y gloriosamente incierta(7). Se diría que Europa ha sido la pionera en un nuevo camino de creación jurídica.

Dentro de un plano fenomenológico, la constitucionalización es la generación de constituciones por inferencia. No implica un acto de voluntad, sino simplemente la captación “correcta” de la teleología de ciertos planes. Como un problema gradual, es potencial y universalmente aplicable, y se basa en una negación de la distinción entre derecho constitucional y derecho fundamental(8). Da lugar al reconocimiento, por parte de los tribunales, de un derecho superior. Este derecho superior habitualmente está revestido con un marchamo de derechos fundamentales y es, en principio, capaz de primar sobre el derecho doméstico.

Las constitucionalizaciones se consideran el distintivo del constitucionalismo más allá del estado-nación(9) por la razón esencial de que no presuponen un sujeto constitucional ni como autor, ni como entidad constituida. Esto explica por qué un proceso de constitucionalización puede ser fácilmente asociado con una comprensión cosmopolita del derecho constitucional(10). Como proceso, hay un importante número de elementos que discurren por sí mismos, dado que tal proceso proporciona a los regímenes transnacionales acceso a tres fuentes de legitimación externa: la primera, los gobiernos que toman parte en aquél pueden recurrir el arbitraje que fluye desde la expansión del alcance de la intervención regulatoria más allá de los límites territoriales(11); la segunda, la gente común se beneficia de los servicios regulatorios; y la tercera, los regímenes constitucionalizados prestan gran atención a los derechos fundamentales(12). Como resultado de todo esto, lo que emerge en los sistemas constitucionalizados de cooperación transnacional es un régimen de “buena administración” (13) o de “buena gobernanza”.

Los regímenes constitucionalizados, como lo es la Unión Europea, nos sitúan delante de un rompecabezas. A menos que uno se adhiera testarudamente a algún dogma estrecho(14) o a una adaptación amplia de delegación(15), tanto su génesis como su funcionamiento parecen estar enteramente separados de un cuerpo político autodeterminante. Esto es perturbador ya que, como se puso de manifiesto más arriba, el constitucionalismo moderno ancla la constitución en y funcionalmente la ata a actos de autodeterminación política. Sin embargo, esta desconexión también es recibida como progreso. De las tres expectativas nucleares que se refieren a la puesta en escena constitucional –disfrute de derechos, solución de problemas y autodeterminación(16)–, la tercera es la más notoriamente difícil de asimilar. De manera frecuente, la creencia en la autodeterminación colectiva se dice que presupone una fe peligrosa -völkisch en el peor de los casos– en la existencia de algún sujeto colectivo numinoso(17).

El concepto de autodeterminación colectiva, sin embargo, pierde su aire aparentemente místico cuando es elevado a un nivel más general. Toda autodeterminación implica en la parte del sujeto que se determina un componente tanto activo como pasivo. El componente activo consiste en la identificación. Uno es autodeterminante cuando invierte y se encuentra con uno mismo en lo que uno elige hacer. Si uno no lo hiciera, padecería una extraña aflicción. El componente pasivo consiste en permitirse a uno mismo ser determinado por aquello con lo que uno se identifica. Esto implica siempre curiosamente una pérdida parcial de control.

La clave para entender los procesos de autodeterminación colectiva es esta dimensión pasiva. Uno es colectivamente autodeterminante cuando tiene razón para adoptar en aquellos casos que afectan a su propia conducta la voluntad de los otros como la de uno mismo; de una manera o de otra, las razones dependen de aquello que se comparta con estos otros.

En esta línea, me gustaría argumentar que el advenimiento de la constitucionalización puede ser explicado por referencia a un tipo de autodeterminación colectiva(18), diferente de su modo político. De una manera más profunda que simplemente quedándose escasa de legitimación democrática, los procesos de constitucionalización reflejan un giro en el modo de aquella autodeterminación colectiva(19).

A fin de entender este giro, necesitamos distinguir dos comprensiones diferentes de autodeterminación colectiva. La primera, que es intrínsecamente política, se asocia con el vivir permanentemente con los otros y, en última instancia, se refiere a lo que implica determinar la propia voluntad cediendo a las determinaciones construidas por esos otros. La segunda, que es típica, aunque no necesariamente cosmopolita, es manifiesta en deferencia racional a varios lugares de la autoridad gobernante y puede ser llamada “colectiva” sólo en la medida en que cada individuo hace lo mismo que hacen todos los demás.

... (Resto del artículo) ...

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NOTAS:

(1). Ejemplos instructivos los proporcionan varias interpretaciones revisionistas de la historia de la revolución inglesa. Vid. J. D. C. Clark, The Language of Liberty 1660-1832: Political Discourse and Social Dynamics in the Anglo-American World (Cambridge: Cambridge University Press, 1993).

(2). Tomo prestado el término de Robert Pfaller, Die Illusionen der anderen: Über das Lustprinzip in der Kultur (Frankfurt aM: Suhrkamp, 2002) 27.

(3). Vid. Samuel Moyn, The Last Utopia: Human Rights in History (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2010).

(4). Vid. la cita procede de Madison, en Bernard Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1967) 55.

(5). En un sentido muy amplio, el constitucionalismo es el proyecto conducente a someter cualquier acción del poder público a las normas jurídicas. En un sentido más estricto, el constitucionalismo contempla las constituciones como instrumentos que son adoptados para servir a tres objetivos. En primer lugar, que toda acción pública debe respetar o incluso fomentar el disfrute de ciertos bienes básicos, preferiblemente a través de la protección de derechos. En segundo lugar, que el poder público tiene que ser conducido a una posición desde donde pueda resolver problemas de un modo inteligente y eficiente. Finalmente, que queremos constituciones para facilitar la autodeterminación colectiva. Vid. Bruce Ackerman, “The New Separation of Powers” (2000) 113 Harvard Law Review 633-729. Para una vision clásica, vid. John Locke, Two Treatises of Government (ed. P. Laslett, Cambridge: Cambridge University Press, 1960) §§ 97-98, 132.

(6). Vid., más recientemente, Michel Rosenfeld, The Identity of the Constitutional Subject: Selfhood, Citizenship, Culture, and Community (London: Routledge, 2010) 22-23. Para una sofisticada exploración acerca de la paradoja del poder constituyente, vid. Hans Lindahl, “Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood”, in M. Loughlin & Neil Walker (eds.), The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form (Oxford: Oxford University Press 2007) 9-24.

(7). La historia prototípica, narrada por Stein y Weiler, sostiene que la Constitución Europea es, en buena medida, creación de un tribunal. Vid. Eric Stein, “Lawyers, Judges, and the Making of a Transnational Constitution” (1981) 75 American Journal of Public International Law 1-27; vid. J. H. H. Weiler, The Constitution of Europe (Cambridge: Cambridge University Press, 1999). Aun con esto, el Tribunal simplemente actúa para hacer explícito aquello que está implícito en el Tratado. Para una explicación fenomenológica de la constitucionalización, vid. Klabbers in Jan Klabbers & Anne Peters & Geir Ulfstein, The Constitutionalization of International Law (Oxford: Oxford University Press, 2009) 19-25; Martin Loughlin, “What is Constitutionalization?”, in M. Loughlin & P. Dobner (eds.), The Twilight of Constitutionalism: Demise or Transmutation? (Oxford: Oxford University Press, 2010) 47-69.

(8). La norma fundamental se manifiesta en unos principios que confieren coherencia formal o sustancial al conjunto total del orden jurídico. Por ejemplo, los principios más elementales del derecho privado son la propiedad privada, la libertad contractual y la responsabilidad por daños causados a los demás. En el contexto del razonamiento legal, unos principios de tal naturaleza son necesarios para lidiar con anomalías y para cubrir las lagunas en el sistema. La constitucionalización implica razonar a partir de principios fundamentales con el propósito de eliminar anomalías, pero no en el sentido de equiparar norma “fundamental” con norma “superior”. Para contemplar la diferencia que se ha perdido de esta manera, uno solamente tiene que imaginar que el discurso de constitucionalización presenta de modo orgulloso la libertad contractual, la propiedad privada y la responsabilidad por daños como los tres principios “constitucionales” del derecho privado. No es esto lo que ha sucedido a lo largo de la historia del derecho constitucional –la jurisprudencia marcadamente económica sobre el proceso debido de la Corte Suprema de los Estados Unidos es el claro ejemplo de todo ello–, si bien ha sido reconocida tiempo después como un error. Vid. Stephen A. Siegel, “Lochner Era Jurisprudence and the American Constitutional Tradition” (1991) 70 North Carolina Law Review 1-110, 80-81. Explico este aspecto con mayor detenimiento en mi trabajo de inmediata aparición “Constitutionalization and the Common Good”.

(9). Vid. Mattias Kumm, “Democratic Constitutionalism Encounters International Law: Terms of Engagement”, in S. Choudry (ed.), The Migration of Constitutional Ideas (Cambridge: Cambridge University Press, 2008) 256-293.

(10). Para una primera y auténtica explicación del cosmopolitismo constitucional, vid. Mattias Kumm, “The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship between Constitutionalism in and beyond the State”, in J. Dunoff & J. Trachtman (eds.), Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance (Cambridge: Cambridge University Press, 2009) 258-325. Como es bien sabido, la categoría de constitucionalizaciones ha dejado atrás su esfera de aplicación al modelo europeo y ha sido extendida, en particular, al sistema del derecho internacional público. Para una perspectiva general, vid. Bardo Fassbender, “The meaning of international constitutional law”, in N. Tsagourias (ed.), Transnational Constitutionalism (Cambridge: Cambridge University Press, 2007) 307-328; para una aplicación más matizada con relación a la OMC, vid. Deborah Z. Cass, The Constitutionalization of the Word Trade Organization: Legitimacy, Democracy and Community in the International Trade System (Oxford: Oxford University Press, 2005).

(11). Estos gobiernos y sus electores están mucho mejor cuando toman parte activa. Vid. Fritz W. Scharpf, “Demokratie in der transnationalen Politik”, in U. Beck (ed.), Politik der Globalisierung (Frankfurt aM: Suhrkamp, 1998) 228-253, 236-239.

(12). Es éste un efecto al que Weiler de modo frecuente denomina legitimación por logros. Vid. J. H. H. Weiler, Ein Christliches Europa: Erkundungsgänge (trans. F. Reimer, Salzburg & Munich: Anton Pustet, 2004) 124, nota 7, 335. Imaginen el derecho internacional de transportes constitucionalizado. Implicaría algún derecho superior que reconociera ciertos principios esenciales (por ejemplo, “free on board”), que fuera arbitrado por alguna corporación y con una estructura que facilitase establecimientos homogéneos mediante acciones públicas y privadas. Posiblemente, esta misma corporación podría adoptar una carta de derechos de los consumidores.

(13). Vid., específicamente, Peter Lindseth, Power and Legitimacy: Reconciling Europe and the Nation-State (New York: Oxford University Press, 2010). Vid. también mi “Administration without Sovereignty”, in Twilight of Constitutionalism, nota 7.

(14). Sobre el Tribunal Constitucional Federal alemán, vid. infra nota. Vid. también Ingolf Pernice, “Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution–Making Revisited?” (1999) 36 Common Market Law Review 703-750.

(15). Vid. Lindseth, nota 13, 48, 266.

(16). Vid. más arriba, nota 5.

(17). Vid. Weiler, nota 12, 124. Vid. su crítica perceptiva a la retórica que se encuentra en la decisión sobre Maastricht del Tribunal Constitucional Federal, en Weiler nota 7, 225-231.

(18). Este vínculo ha sido recientemente desenterrado por Dieter Grimm en su estudio sobre la soberanía. Vid. Dieter Grimm, Souveränität: Herkunft und Zukunft eines Schlüsselbegriffs (Berlin: Berlin University Press, 2009) 121-123.

(19). Sugiero que el verdadero significado de las constitucionalizaciones puede ser más profundamente apreciado desde la perspectiva más amplia de la autodeterminación colectiva antes que desde el enfoque habitual sobre el notorio déficit democrático. Una falta de esta última variedad puede que no suscite siquiera una preocupación a los adheridos lealmente al constitucionalismo liberal, el cual considera a las constituciones generalmente como garantía contra las mayorías democráticas. Vid., a modo de ejemplo, William Riker, Liberalism against Populism: A Confrontation Between the Theory of Democracy and the Theory of Social Choice (San Francisco: Waveland Press, 1982).

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