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  • EDICIÓN DE 19/02/2013
 
 

No procede indemnización a cargo de la Administración por el retraso en la ejecución de un contrato de obras, que se originó por las sucesivas ampliaciones del plazo y a modificaciones contractuales no imputables a la misma

19/02/2013
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Se promueve recurso de casación contra la sentencia que declaró conforme a derecho la denegación presunta del Secretario de Estado de Aguas y Costas, de la reclamación de la constructora recurrente, de daños y perjuicios y de los intereses de demora, derivados del retraso en la ejecución de un contrato de obras.

Iustel

La Sala declara que las demoras en la ejecución del contrato de obras se originaron por las sucesivas ampliaciones de plazo, debidas a causas diferentes, y a las modificaciones contractuales realizadas que no se debieron a la actitud de la Administración contratante, ni pueden imputarse a la misma, por lo que las consecuencias jurídicas derivadas del retraso en la ejecución no pueden constituir un supuesto indemnizable por la quiebra del equilibrio financiero que preside los contratos públicos, lo que unido a la improcedencia del abono de intereses por el retraso en el pago de la certificación final de obra, ya que a la vista de la prueba practicada no existió ese retraso, supone la desestimación del recurso.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 13 de septiembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2105/2008

Ponente Excmo. Sr. VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 2105/2008, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador D. Javier Soto Fernández, en representación de CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de abril de 2008, dictada en el recurso número 366/2005.

Ha sido parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 9 de abril de 2008, en el recurso número 366/2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

“Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "Constructora Hispánica, S.A.", contra la denegación presunta del Secretario de Estado de Aguas y Costas, de la reclamación de daños y perjuicios, y de los intereses de demora, derivados de la ejecución de un contrato de obras, debemos declarar la citada denegación conforme con el ordenamiento jurídico. No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos”.

SEGUNDO. - Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Javier Soto Fernández, en representación de CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 2 de junio de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que:

“(...) dicte en su día Sentencia por la que, con estimación de los motivos de este Recurso interpuesto:

1.- Se case y anule la mencionada Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, por incongruencia omisiva de la misma.

2.- Se declare no ser conforme a Derecho la denegación presunta del Secretario de Estado de Aguas y Costas de la reclamación de daños y perjuicios e intereses de demora de mi representada.

3..- Se condene a la Secretaría de Estado de Aguas y Costas del Ministerio de Medio Ambiente a pagar a mi representada la cantidad de 859.201,57E por todos los conceptos suficientemente desglosados y acreditados a lo largo del procedimiento, más los intereses y actualizaciones que correspondan hasta la fecha efectiva de pago de las cantidades adeudadas.

4..- La imposición a la parte contraria, de las costas procesales de este Recurso “.

CUARTO.- Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 26 de enero de 2009, concediéndose, por providencia de 9 de marzo de 2009, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 13 de mayo de 2009, y en el que se suplicaba a la Sala que “(...) dicte sentencia por la que se desestimen los motivos del recurso y se declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas al recurrente.”.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 6 de junio de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, salvo el plazo para dictar sentencia debido al elevado número de asuntos conocidos por el Ponente y a la complejidad de algunos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de abril de 2008, dictada en el recurso número 366/2005, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Javier Soto Fernández, en representación de CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A, contra la desestimación presunta de la petición efectuada a la Secretaria de Estado de Aguas y Costas en reclamación de daños y perjuicios, así como los intereses de demora, cuyo importe total ascendía a 859.201,57 euros, derivados de la ejecución del contrato de obras Proyecto básico general de nuevo Centro parroquial de Nuestra Señora de la Asunción de "El Atance" en el polígono "Aguas Vivas" y Proyecto de ejecución de la fase 1.ª y Addenda del Centro parroquial (Guadalajara).

El recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Javier Soto Fernández, en representación de CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A., contiene dos motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1.º, letra c) de la LJCA, en el que denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en vicio de incongruencia omisiva, pues no se pronuncia sobre el abono de los intereses de la certificación final de obras.

El segundo, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1.º, letra d) de la LJCA, en el que reprocha a la sentencia de instancia la infracción de las siguientes normas:

1.º.- Los arts. 99 y 147 de la LCAP, en lo que se refiere a la obligación de la Administración de aprobar y abonar la certificación final de las obras en el plazo de dos meses desde la recepción y el devengo de intereses de demora a favor del contratista en caso de que se incumpla dicho plazo.

2.º.- Los artículos 122 y 124 de la LCAP, y los arts. 58, 63, 64, 65, 72, 78 del RGC todos ellos en relación con las obligaciones de la Administración Pública, en lo que se refiere a la elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto de las obras, y sus responsabilidades en relación con las deficiencias del mismo.

3.º.- Las cláusulas 4 y 8 del Decreto 3854/1970, de 31 de Diciembre, por el que se aprueba el Pliego de Cláusulas Generales para la Contratación de Obras del Estado, en lo que se refiere a las funciones y obligaciones de la Dirección de las obras, y a la obligatoriedad, contenido y funciones del Libro de Órdenes de las obras

4.º.- Los arts. 95 y 96 de la L.C.A.P. y arts. 137 a 141 del R.G.C., en lo que se refiere al cumplimiento de los plazos por el contratista, las prórrogas de la Administración, y el régimen de imposición de penalidades.

5.º.- La conculcación de las reglas de valoración de la prueba, en relación con los arts. 326 y 348 LEC, y vulneración de las normas relativas a la carga de la prueba fijadas por el art. 217 LEC, de aplicación supletoria al proceso en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la LJCA y jurisprudencia que los desarrolla.

6.º.- Los artículos 101 y 146 L.C.A.P. y arts. 146 a 155 del R.G.C., en lo que se refiere a la modificación de los contratos administrativos en general, y del contrato de obras en particular: prerrogativas de la Administración (ius variandi), obligaciones de la Administración y del contratista (ius variandi y riesgo y ventura del contratista vs. ruptura del equilibrio financiero de los contratos por el incumplimiento de la Administración); obligaciones y plazos para tramitar y aprobar el modificado en casos de urgencia ( art. 146.4 LCAP ) y jurisprudencia que lo desarrolla.

7.º. Los arts. 98 y 144 L.C.A. y 132 del R.G.C. y jurisprudencia que los matiza, en lo que se refiere al principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución de los contratos administrativos, y a los supuestos de quiebra de tal principio ante el incumplimiento de la Administración, y por lo tanto, su obligación de garantizar el equilibrio económico y financiero del contrato. Vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto.

8.º.- El art. 147.6 L.C.A.P., en lo que se refiere a la ocupación de las obras antes de su recepción, a las obligaciones de conservación y vigilancia hasta que la recepción provisional se hace efectiva desde la ocupación de las obras, y a la obligación de la Administración de recibir provisionalmente las obras cuando ello sea posible.

9.º.- Vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima del Administrado y doctrina de los actos propios, normativa y jurisprudencia que los desarrollan, en concreto denuncia la vulneración del art. 9.3 de la CE consagra, entre otros, los principios de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad administrativa así como el de la seguridad jurídica, el art. 3.1 de la Ley 30/1992 de R.J.A.P., en su nueva redacción dada por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992 de R.J.A.P. y P.A.C., principio al cual incluso la Exposición de Motivos de la mencionada Ley 4/99 dedica el apartado II, párrafo primero).

Por su parte el Abogado del Estado se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

SEGUNDO.- La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho primero y siguientes; del siguiente tenor literal:

“(...) PRIMERO.- Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna, como ya se ha hecho mención en el encabezamiento, la denegación presunta, de la Secretaria de Estado de Aguas y Costas, de la reclamación de daños y perjuicios, así como los intereses de demora, cuyo importe total asciende a 859.201,57 euros, derivados de la ejecución del contrato de obras Proyecto básico general de nuevo Centro parroquial de Nuestra Señora de la Asunción de "El Atance" en el polígono "Aguas Vivas" y Proyecto de ejecución de la fase 1.ª y Addenda del Centro parroquial (Guadalajara).

La secuencia de los hechos que ha precedido a la interposición del presente recurso, y cuya reseña es necesaria para resolución del mismo, son, en síntesis, las siguientes. 1.- La recurrente fue la adjudicataria, en diciembre de 2000, del contrato de obras Proyecto básico general de nuevo Centro parroquial de Nuestra Señora de la Asunción de "El Atance" en el polígono "Aguas Vivas" y Proyecto de ejecución de la fase 1.ª y Addenda del Centro parroquial (Guadalajara), cuyo presupuesto de ejecución ascendía a 354.681.245 pesetas (folios 105 y siguientes del expediente administrativo). 2.- El plazo de ejecución de la obra era de 18 meses, expirando el mismo el día 22 de junio de 2002. 3.- Durante la ejecución del contrato se produjeron las ampliaciones de plazo que seguidamente relacionamos.

En primer lugar, la recurrente solicita, mediante escrito de 28 de septiembre de 2001 (folio 138 de la carpeta 2 del expediente administrativo), la prórroga de seis meses del plazo de ejecución, debido a que las "continuas lluvias del último invierno y primavera han retrasado el desmontaje de la iglesia". Acordada dicha prórroga el plazo de ejecución concluía el 22 de diciembre de 2002.

En segundo lugar, el 8 de octubre de 2001, según recoge el acta de suspensión temporal total de 12 de abril de 2002 (folio 147 de la carpeta 2 del expediente administrativo), se autoriza la redacción de la Modificación n.º 1 del contrato, levantándose el acta de suspensión de suspensión temporal parcial el 12 de noviembre de 2001, pero continuándose los trabajos contratados en las unidades de obra que no estaban afectadas por dicha Modificación. Acompañado como documento n.º 7 al escrito de demanda.

En tercer lugar, mediante escrito de 8 de julio de 2002 la recurrente vuelve a solicitar una prórroga de 10 meses, porque "se han producido una serie de circunstancias que impiden cumplir el programa de trabajos previsto". Estas circunstancias, además de la suspensión temporal total, consisten en que "la mampostería y los elementos singulares requieren un tratamiento especial debido al grado de deterioro que sufren, lo que obliga a retrasar el montaje de esas piezas" (folio 151 de la carpeta 2 del expediente administrativo).

Ante tal solicitud la Administración, el 4 de septiembre de 2002, concede nueva prórroga (folios 159 y 170 de la carpeta 2 del expediente administrativo), ampliando el plazo hasta el 22 de octubre de 2003, según lo instado por la propia constructora ahora recurrente.

En cuarto lugar, las obras se habían concluido el 4 de marzo de 2004 cuando se celebró en la iglesia un concierto conmemorativo del traslado de la Iglesia El Atance, cuya primera hoja de lo que pudiera ser el programa se acompaña como documento n.º 12 del escrito de demanda.

Y, en fin, si bien la recepción de las obras se produce el 2 de febrero de 2005, sin embargo la certificación final de la obra se abonó el día 3 de junio de 2004, como consta en el expediente administrativo y reconoce la propia recurrente en su escrito de demanda.

SEGUNDO.- Las cuestiones suscitadas en el presente recurso contencioso-administrativo, pues en ellas fundamenta la parte recurrente la pretensión que ahora ejercita, se centran en determinar, de un lado, si se ha producido la estimación de su pretensión de indemnización por aplicación del silencio administrativo positivo. Y, de otro, y para el caso de que se entienda que el silencio no ha tenido efecto positivo, si procede la indemnización de daños y perjuicios reclamados, así como de los intereses de demora, relativos al retraso en la ejecución del contrato de obras citado.

Comenzaremos analizando la cuestión relativa al sentido, positivo o negativo, que tiene el silencio administrativo en el caso examinado, pues su estimación haría innecesario un pronunciamiento sobre las cuestiones de fondo suscitadas.

El marco legal al que debemos acudir para resolver la expresada cuestión viene establecido en la Ley 30/1992, concretamente por el artículo 43, que regulada el silencio positivo y el artículo 44 de la Ley 30/92, relativo al silencio negativo.

Así, la simple lectura de ambos preceptos nos indica que mientras el artículo 43 de la expresada Ley 30/1992, comienza señalando que el "silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado", por el contrario, el artículo 44 de la misma ley comienza señalando que la "falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio".

Por tanto, resulta esencial determinar si el procedimiento seguido en el caso examinado es un "procedimiento" que se inició o no a solicitud del interesado, pues de tal distinción depende la aplicación de un régimen jurídico u otro.

Pues bien, el "procedimiento" de contratación, específicamente referido al contrato de obras, siguiendo el criterio sentado por la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, a propósito de una reclamación de intereses de demora, pero de aplicación al caso examinado al pretenderse el abono de los perjuicios ocasionados en el seno de la relación contractual y ligado a las incidencias acaecidas en la misma, a tenor de las distintas normas, que se han sucedido y lo han regulado, Ley 13/95 de 18 de Mayo, Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75, y Real Decreto Legislativo 2-2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas, relativas, entre otros (...) a los incumplimientos y sus efectos tanto si son de la Administración, como del contratista; (...y) a la obligación y abono del precio de la obra, d), al derecho al percibo de intereses por parte del contratista y a la obligación de la Administración de abonarlos, desde las fechas expresamente previstas.

A la luz de la doctrina expuesta debemos concluir que la falta de resolución de la reclamación por los perjuicios ocasionados y los intereses de demora, no produce un efecto positivo del silencio administrativo, ex artículo 43 de la Ley 30/1992, pues dicha solicitud no inicia del procedimiento de contratación, toda vez que no se refiere a las peticiones o reclamaciones presentadas a instancia del interesado, sino a los "procedimientos" iniciados a su instancia, y, el ahora examinado, el procedimiento de contrato de obras ya se había iniciado de oficio, y en el seno de dicho procedimiento se enmarca la reclamación de perjuicios presentada.

Téngase en cuenta, como señala la citada STS de 28 de febrero de 2007, que el artículo 43 de la Ley 30 /1992, a diferencia del régimen jurídico vigente anterior representado por la LPA, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad, y la situación que recoge la Ley citada no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. Para el legislador de 1999, por tanto, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

En conclusión, debemos señalar que la ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC, se han de considerar desestimadas sus solicitudes.

Pero es que, además, debemos significar, como señala la STS de 28 de febrero de 2007, que si la reclamación se pudiera aislar del procedimiento de contratación en que está inserta, y se valorara como una indemnización en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra, entonces, también habría que recordar lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 30/92, que, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha de entender desestimada la indemnización.

TERCERO.- Adentrándonos ya en la cuestión suscitada por la parte recurrente en orden a determinar si procede la reclamación económica formulada por la misma, en virtud del retraso ocasionado en la ejecución de la obra, pues si bien la duración de la obra proyectada estaba prevista inicialmente en el contrato que se ejecutaría en 18 meses, lo cierto es que la obra, finalmente, se ejecutó con más de 16 meses de retraso sobre la inicialmente prevista.

Concretamente el cálculo económico de los daños que realiza la parte recurrente se ciñe, en el desglose general de los mismos, al Incremento de Costes Directos, Incremento de Costes Indirectos, Incremento de Gastos Generales, Pérdida de Beneficio Industrial, Actualización de daños y perjuicios, Incremento de Costes, Intereses de los daños y perjuicios, Intereses y Sobrecostes de avales, lo que arroja un total de 859.201,57 euros.

El fundamento del resarcimiento de daños que reclama la recurrente se justifica en el equilibrio financiero que ha de mediar en toda relación contractual pública, pues --se arguye-- la parte adjudicataria de la relación contractual no debe correr con los gastos y los perjuicios derivados del retraso en la ejecución de la obra cuando han sido debidos a la propia Administración contratante, toda vez que el riesgo y ventura del contratista no puede cubrir tal circunstancia.

Llegados a este punto resulta esencial, por tanto, determinar la causa por la que el contrato en lugar de ejecutarse en los 18 meses previstos en el contrato, se término con un retraso de 16 meses. Así es, mientras que en el contrato de obras Proyecto básico general de nuevo Centro parroquial de Nuestra Señora de la Asunción de "El Atance" en el polígono "Aguas Vivas" y Proyecto de ejecución de la fase 1.ª y Addenda del Centro parroquial (Guadalajara), se fijó como plazo de ejecución de la obra 18 meses, expirando el mismo el día 22 de junio de 2002. Sin embargo, la terminación de la obra, después del Modificado 2, se produjo el 2 de febrero de 2005, es decir, con un retraso de más de 16 meses.

Ahora bien, las demoras en la ejecución del contrato de obras se originan por las sucesivas ampliaciones de plazo, debidas a causas diferentes, y por las modificaciones contractuales realizadas, que, adelantando la conclusión final, no se debieron a la actitud de la Administración contratante, ni pueden imputarse a la misma, por tanto, las consecuencias jurídicas derivadas de tal retraso en la ejecución. Seguidamente veremos las causas de los aplazamientos sucesivos de la ejecución del contrato de obras.

CUARTO.- El primer aplazamiento se solicita por la propia parte recurrente solicita, mediante escrito de 28 de septiembre de 2001 (folio 138 de la carpeta 2 del expediente administrativo), y se concreta en una la prórroga de seis meses del plazo de ejecución. La causa de este retraso según relata la propia adjudicataria recurrente radica en las "continuas lluvias del último invierno y primavera han retrasado el desmontaje de la iglesia". Acordada dicha prórroga el plazo de ejecución se extendía seis meses mas, es decir, hasta el 22 de diciembre de 2002.

La existencia de dichas lluvias, a falta de la invocación y prueba de un supuesto de fuerza mayor que pudiera ser incluido en el supuesto regulado en el artículo 144 del TR de la Ley de Contratos, aprobado por RD Legislativo de 2/2000, de 16 de junio, en cuyo apartado b), cuando describe los fenómenos naturales, que integran un caso de fuerza mayor, por referencia a aquellos fenómenos de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes, debemos concluir que es un supuesto que cae en la órbita del riesgo y ventura, ex artículo 98 de la citada Ley, como principio general en materia contractual que evoca el riesgo que asume el contratista en relación con las contingencias normales que pueden ocasionar un mal o un bien, de suerte que le ocasionen un perjuicios o beneficio ordinario, teniendo en cuenta que la posición del contratista es obtener un resultado, a salvo la previsión mentada y contenida en el artículo 144 expresado

Del mismo modo que la revisión de precios, como excepción al principio de riesgo y ventura, únicamente procederá en la forma y los casos previstos en los artículos 103 y siguientes del TR de la Ley de Contratos. No basta al respecto con invocaciones generales a la revisión o con genéricas alusiones a su traducción resarcitoria, sino que ha de estarse al régimen jurídico previsto en la Ley y a las cláusulas del contrato. Así, el apartado 3 del citado artículo 103 dispone que el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego.

QUINTO.- Por otro lado, en relación con la existencia de dos modificaciones contractuales, es también la propia parte recurrente adjudicataria del contrato de obras, tras la redacción del proyecto de Modificado n.º1 que ocasionó la suspensión temporal, quién solicita nueva prórroga esta vez de diez meses, mediante escrito de 8 de julio de 2002, siendo la razón, en esta ocasión, que "se han producido una serie de circunstancias que impiden cumplir el programa de trabajos previsto". Estas circunstancias, además de la suspensión temporal total, consisten, según consta al folio 151 de la carpeta 2 del expediente administrativo, en que "la mampostería y los elementos singulares requieren un tratamiento especial debido al grado de deterioro que sufren, lo que obliga a retrasar el montaje de esas piezas". La Administración contratante accede a tal prórroga el 4 de septiembre de 2002, (folios 159 y 170 de la carpeta 2 del expediente administrativo), ampliando el plazo hasta el 22 de octubre de 2003, según lo instado por tanto, por la propia constructora ahora recurrente.

No obsta a cuanto llevamos dicho el resultado de la prueba pericial, pues lo cierto es que la imputación de las sucesivas prórrogas no pueden imputarse a la Administración contratante, cuando ha sido la propia adjudicataria quién ha instado tales aplazamientos, sin que en sus escritos de solicitud se hiciera la mas mínima referencia al comportamiento de la Administración que estuviera ocasionando demora o entorpecimiento en la ejecución del contrato.

SEXTO.- De manera que los retrasos en la ejecución de la obra originados por las sucesivas prórrogas instadas por el propio recurrente adjudicatario por razones no imputables a la Administración contratante, como sucede con las lluvias o el tratamiento especial requerido por la mampostería y otros elementos, no pueden constituir un supuesto indemnizable por la quiebra del equilibrio financiero que ha de mediar en los contratos públicos. Del mismo modo que tampoco las modificaciones contractuales, Modificado 1 y 2, aceptadas por la adjudicataria según la secuencia temporal prevista en los mismos, tampoco puede articularse sobre la misma la pretensión resarcitoria que se ejercita, pues no solo la quiebra del equilibrio económico de la prestaciones del contrato, sino también la proscripción del enriquecimiento injusto se oponen a tal previsión. Téngase en cuenta que la propia existencia de "modificados" --modificaciones contractuales-- no comporta, de forma automática como parece pretender la recurrente, una presunción de imprevisión de la Administración que alarga la duración de la obra con la correspondiente indemnización por tal circunstancia.

Pero es que, además, las modificaciones contractuales han de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 146, en relación con el 101, del TR de la Ley de Contratos citado, en cuanto a su formalización, objeto, alcance, y fundamentalmente a la vertiente económica en que se concretan los sucesivos modificados, por lo que a dicha regulación, y no otra, ha de reconducirse su régimen jurídico.

Por lo demás, la lentitud en la tramitación de las modificaciones contractuales, a que se refiere el escrito de demanda, parte de la presunción, como ya hemos adelantado, de que la propia modificación constituye, en sí misma, una imprevisión de la Administración que precisa de indemnización o compensación, ajena del régimen previsto en la Ley de Contratos. Tales extremos no se ajustan al régimen de tales modificaciones previstas, legalmente, con carácter obligatorio para el contratista en el contrato de obras cuando, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra, siempre que ésta sea una de las comprendidas en el contrato, según dispone el artículo 146.1 del TR de la Ley de Contratos de tanta cita. Sin que, por otra parte, se aprecie en la Administración --a tenor del contenido del expediente administrativo y de la prueba practicada-- una conducta obstruccionista, dilatoria o simplemente retardada en la tramitación de las citadas modificaciones.

SÉPTIMO.- Además, de la indemnización solicitada por los retrasos ocasionados por las sucesivas prórrogas y por las modificaciones contractuales, la parte recurrente también reclama por la demora en recibir la obra ya terminada. Teniendo en cuenta que el acta de recepción se produjo el 2 de febrero de 2005, y sin embargo las obras ya habían concluido el 4 de marzo de 2004 cuando se celebró en la iglesia un concierto conmemorativo del traslado cuya primera hoja del programa se acompaña como documento n.º 12 del escrito de demanda. Ahora bien, lo cierto es que la certificación final de la obra se había abonado el 3 de junio de 2004, según consta en el expediente administrativo y se reconoce en el escrito de demanda. Además, tal circunstancia ya resulta recogida en la propia acta de recepción, en la que consta que la finalización de las obras se produjo el 3 de febrero de 2004, de manera que en lo relativo al régimen económico derivado de las obligaciones que incumben a la Administración contratante y en relación con la determinación de intereses ya fue tomada en consideración tal circunstancia.

Debemos señalar que el artículo 147.6 de TR de la Ley de Contratos, dispone, a estos efectos, que siempre que por razones excepcionales de interés público, debidamente motivadas en el expediente, el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, aun sin el cumplimiento del acto formal de recepción, desde que concurran dichas circunstancias se producirán los efectos y consecuencias propios del acto de recepción de las obras y en los términos en que reglamentariamente se establezcan, como ha sucedido en el caso examinado y se recoge el acta de recepción.

Cuestión diferente son las referencias que se hacen en el escrito de demanda a los intereses de demora y a la revisión de precios, pues las mismas se originan en el previo reconocimiento de la indemnización por los perjuicios derivados del retraso ocasionado en la ejecución de la obra proyectada -atendidas las sucesivas prórrogas y las modificaciones contractuales-, que como hemos señalado no resulta imputables a la Administración, ni quiebran el equilibrio financiero, ni, en fin, suponen un enriquecimiento injusto de la citada Administración contratante. De manera que la desestimación de la reclamación principal por el retraso impide acceder a las accesorias a la misma.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo al ser conforme con el ordenamiento jurídico la denegación presunta recurrida”.

TERCERO.- Un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada nos lleva a destacar a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1.º.- La Secretaría de Estado de Aguas y Costas del Ministerio de Medio Ambiente, por resolución del 13 de diciembre de 2000, adjudicó a la empresa Constructora Hispánica, S.A. el contrato para la ejecución de las obras del "Proyecto Básico General de nuevo centro parroquial de Nuestra Señora de la Asunción de El Atance, en el Polígono de "Aguas Vivas" y el Proyecto de ejecución de la fase 1 y addenda del centro parroquial (Guadalajara)"; su importe era de 354.681.245 ptas. (2.131.677,21 E), el plazo de ejecución de 18 meses y tenía derecho a revisión de precios (fórmula tipo n.º 16 de las aprobadas)

2.º.- Las obras fueron licitadas el 19 de octubre de 2000, por el procedimiento de subasta, por un presupuesto base de 389.246.322 ptas. (2.339.417,51 E) y el indicado plazo de ejecución. El coeficiente de adjudicación resultante fue de 0,91119999.

El proyecto, cuya redacción autorizó la entonces Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas el 10 de febrero de 2000, venía motivado por la resolución de la Dirección General de Ordenación y Coordinación Ambiental de 11 de junio de 1991, por la que se hizo pública la Declaración de Impacto Ambiental sobre el proyecto del Embalse de El Atance, en el río Salado (Guadalajara). Dicha D.I.A. en su apartado 7, decía textualmente: "Se redactará un proyecto de traslado de la Iglesia de Nuestra Señora de la Asunción y de las dos fuentes del Siglo XIX, situadas a la entrada y en la plaza de El Atance".

Este era, en síntesis, el objeto de las obras contratadas, que comprendía el desmontaje de la Iglesia del pueblo de El Atance, su traslado a una parcela del polígono "Aguas Vivas" de Guadalajara así como el de otros elementos arquitectónicos y la construcción de un nuevo edificio para centro parroquial.

3.º.- El correspondiente contrato se formalizó el 21 de diciembre de 2000 y el Acta de Comprobación del Replanteo se suscribió el día siguiente, sin reservas por parte del adjudicatario, por lo que el Ingeniero Director de las obras autorizó la "iniciación de las mismas empezándose a contar el plazo de ejecución a partir del día siguiente al de la firma del presente documento".

4.º.- Iniciados los trabajos, por escritos de escritos de 29 de marzo de 2001 y 21 de mayo de 2001, dirigidos por contratista a la Dirección de obra, se denunciaban carencias en el proyecto constructivo que repercutían en el ritmo de ejecución y encarecían las obras.

4.º.- El 28 de septiembre de 2001, el contratista solicitó una prórroga del plazo de ejecución de seis meses, justificándola en que las continuas lluvias en los anteriores invierno y primavera habían retrasado los trabajos. A la vez solicitó un reajuste de anualidades acorde con un nuevo programa de trabajo que proponía y que la Dirección General concedió, sin penalidad, el 15 de octubre de 2001.

5.º.- La Dirección General autorizó el 8 de octubre de 2001, la redacción de un proyecto modificado n° 1, a instancia del contratista, que conllevó la Suspensión Temporal Parcial de las obras afectadas. A tal efecto se extendió un Acta el 12 de noviembre de 2001. Realizadas las obras que no habían sido suspendidas y ante la imposibilidad de seguir ejecutando el proyecto, la Administración decretó la Suspensión Temporal Total de los trabajos, suscribiendo la correspondiente Acta con fecha 12 de abril de 2002.

6.º.- El 8 de julio de 2002, el contratista solicitó de la Dirección General otra prórroga del plazo de ejecución hasta el 22 de octubre de 2003, debido además al retraso que supuso el tratamiento al que había que someter la mampostería y elementos singulares de piedra por el deterioro que sufrían. A la prórroga siguió el correspondiente reajuste de anualidades. El 31 de julio siguiente se concedieron ambas peticiones.

7.º.- El 11 de octubre de 2002, se aprobó el modificado n° 1, por su presupuesto de contrate de 2.339.417,51 E, con un adicional de 207.782,19 E, equivalente al 9,75% del importe del contrato vigente. El contrato se firmó el 6 de noviembre siguiente. El 14 de noviembre siguiente se suscribieron el acta de reanudación y el acta de comprobación del replanteo del citado modificado.

8.º.- El 10 de junio de 2003 se autorizó la redacción de un nuevo modificado, el n° 2, de las obras y con esta misma fecha se volvieron a suspender temporal y parcialmente las obras.

9.º.- El 15 de octubre de 2003 se concedió al contratista una nueva prórroga del plazo de ejecución de las obras hasta el 31 de diciembre de 2003. El 30 de octubre de 2003 se acordó la continuación provisional de las obras, según lo establecido en el art. 146.4 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, siendo aplicables los precios del proyecto vigente y los cuatro nuevos 'precios contemplados en el acta suscrita al efecto el 2 de junio de 2003.

10.- Las obras habían concluido el día 4 de marzo de 2004 celebrándose un concierto de inauguración en la iglesia construida.

11.º.- El 11 de noviembre de 2004, se aprobó económicamente el modificado n° 2, por un presupuesto líquido de ejecución por contrata de 2.557.581,24 E, con un adicional líquido de 218.121,84 E, que representaba el 19,98% del presupuesto primitivo.

12.º.- El 2 de febrero de 2005, las obras fueron recibidas formalmente, constando en el expediente la correspondiente Acta de Recepción.

13.º.- El 5 de julio de 2005, tuvo entrada en el Ministerio de Medio Ambiente la reclamación de indemnización presentada por Constructora Hispánica, S.A., cuyo importe total ascendía a 859.201,57, en la que exponía que era adjudicataria de las obras referenciadas y que, durante el desarrollo de las mismas, surgieron incidencias ajenas a su responsabilidad que le habían causado importantes perjuicios económicos que debían ser resarcidos por la Administración.

Desglosaba los perjuicios sufridos, en los siguientes conceptos:

1.- Costes directos debidos a la paralización de las obras.

2.- Costes indirectos debidos a la paralización de las obras.

3.- Gastos generales soportados durante la paralización de las obras.

4.- Pérdida de beneficio industrial.

5.- Actualización de daños y perjuicios.

6.- Incremento de coste del primer año exento de revisión.

7.- Intereses de los daños y perjuicios revisados.

8.- Intereses de demora.

9.- Sobrecoste de comisión de avales.

10.- Resumen de la valoración.

11.- Actualización de la valoración.

El escrito de reclamación incluía una partida de 71.439,61 E, correspondientes a los intereses de la indemnización que debieron ser abonados a los 90 días según la Ley General Presupuestaria.

A los intereses anteriores añadían un conjunto de intereses de demora tanto de la certificación final como de las revisiones de ésta y las certificaciones ordinarias, totalizando la partida 29.632.72 E.

14.º.- La desestimación presunta de dicha reclamación fue el objeto del recurso contencioso-administrativo en la instancia.

CUARTO.- En el desarrollo argumental del primer motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, sostiene la recurrente que parte de su petición hacía referencia a los intereses de la certificación final de obras y sin embargo, la Sentencia en el Fundamento de Derecho Séptimo se pronuncia únicamente en lo que se refiere a los "intereses de la reclamación y de la revisión de precios"; pero no en cuanto a los intereses de demora devengados como consecuencia del retraso en el pago de la certificación final de las obras, sobre lo que no se pronuncia a lo largo de toda la sentencia.

Afirma que la Sentencia ahora recurrida no entra a resolver sobre la cuestión, y, en su opinión tampoco se puede entender que ha existido por la Sala "a quo" una desestimación tácita de dicha pretensión, puesto que no existe ninguna mención al respecto a lo largo del texto de la sentencia recurrida, ni motivación o fundamentación que pueda servir para un rechazo tácito de la misma

Añade que el art. 33 de la LJCA, impone a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo el deber de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición; por ello el art. 67 de la mencionada ley ordena que la sentencia dictada decida todas las cuestiones controvertidas en el proceso como garantía del derecho de defensa y tutela judicial efectiva contemplado en el art. 24 de la Constitución, cuyo contenido implica el derecho a una Sentencia justa, dictada conforme a lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia, y en la que se resuelvan todas las cuestiones planteadas por las partes; y como manifestación del deber de congruencia, precisión y claridad que el art. 218.1 LEC exige a todo pronunciamiento judicial.

Aduce que la Sentencia, para ser congruente, debió entrar a analizar la pretensión del recurrente, y al omitir el enjuiciamiento sobre la misma, vulneró los preceptos procesales mencionados, así como toda la jurisprudencia que interpreta y desarrolla los mencionados preceptos y el principio de congruencia de las resoluciones judiciales.

En apoyo de su pretensión cita las siguientes sentencias del Tribunal Supremo: de 10-12-2003, recurso n.º 6011/1999, de 26-11- 2003, recurso n.º 10355/1998, de 25-1-2002 recurso n.º 8212/1997, de 24-1-2002, recurso n.º 7309/1996 y de 14-12-2001, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de mayo de 2003.

QUINTO.- El Abogado del Estado en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, negando que existe tal defecto de incongruencia omisiva, por lo que entiende que ninguna indefensión se ha causado de la entidad recurrente.

Destaca que la sentencia fija el objeto del recurso en su Fundamento de Derecho Primero, al señalar que se impugnaba la denegación presunta de la reclamación de daños y perjuicios, así como los intereses de demora, cuyo importe total ascendía a 859.201,57 euros, derivados de la ejecución del contrato de obras "Proyecto básico general de nuevo centro parroquial de Nuestra Señora de la Asunción de El Atance, en el polígono Aguas Vivas y proyecto de ejecución de la fase 1.ª y Addenda del Centro Parroquial (Guadalajara), e incluye por tanto, la determinación del objeto a enjuiciar, los dos conceptos "... daños y perjuicios, así como los intereses de demora..." y, luego, en el fallo de la sentencia, se desestiman íntegramente las pretensiones de la demandante fijadas en el objeto de su recurso y, por ende, la cuantía reclamada de 859.201,57 E, cuya cifra no se discute.

El Abogado del Estado, tras reproducir en parte el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, sostiene que sí diferencia la sentencia entre la indemnización por demora en la ejecución de la obra ("la indemnización de daños y perjuicios reclamados") y el abono de intereses de demora ("así como de los intereses de demora"...) y no solo diferencia, sino que trata y resuelve sobre una y otra cuestión, desestimando íntegramente el recurso.

Añade que el Fundamento Tercero trata de la primera cuestión: "Adentrándonos ya en la cuestión suscitada por la parte recurrente en orden a determinar si procede la reclamación económica formulada por la misma en virtud del retraso ocasionado en la ejecución de la obra...", cuestión que desarrolla, examina y resuelve en dicho Fundamento y en los Fundamentos cuarto, quinto y sexto. Indica el Abogado del Estado que la segunda de las reclamaciones se estudia y resuelve en el fundamento séptimo al tratar de los intereses de demora, que igualmente desestima

SEXTO.- Planteado el debate en torno al motivo primero en los términos que resultan de los fundamentos precedentes, la cuestión merece una respuesta negativa.

Se puede comprobar con naturalidad que la Sala de instancia sí se pronunció expresamente sobre la cuestión aducida por la recurrente relativa al abono de los intereses de demora de la certificación final de obra.

En el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia se recoge una secuencia de los hechos que se consideran imprescindible para la resolución del procedimiento.

En el Fundamento de Derecho Segundo fija cuales son las pretensiones de la parte recurrente.

Y por último en el Fundamento de Derecho Séptimo, da respuesta expresa a la cuestión planteada cuando indica que:

“Además, de la indemnización solicitada por los retrasos ocasionados por las sucesivas prórrogas y por las modificaciones contractuales, la parte recurrente también reclama por la demora en recibir la obra ya terminada. Teniendo en cuenta que el acta de recepción se produjo el 2 de febrero de 2005, y sin embargo las obras ya habían concluido el 4 de marzo de 2004 cuando se celebró en la iglesia un concierto conmemorativo del traslado cuya primera hoja del programa se acompaña como documento n.º 12 del escrito de demanda. Ahora bien, lo cierto es que la certificación final de la obra se había abonado el 3 de junio de 2004, según consta en el expediente administrativo y se reconoce en el escrito de demanda. Además, tal circunstancia ya resulta recogida en la propia acta de recepción, en la que consta que la finalización de las obras se produjo el 3 de febrero de 2004, de manera que en lo relativo al régimen económico derivado de las obligaciones que incumben a la Administración contratante y en relación con la determinación de intereses ya fue tomada en consideración tal circunstancia.

Debemos señalar que el artículo 147.6 de TR de la Ley de Contratos, dispone, a estos efectos, que siempre que por razones excepcionales de interés público, debidamente motivadas en el expediente, el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, aun sin el cumplimiento del acto formal de recepción, desde que concurran dichas circunstancias se producirán los efectos y consecuencias propios del acto de recepción de las obras y en los términos en que reglamentariamente se establezcan, como ha sucedido en el caso examinado y se recoge el acta de recepción”.

Hemos de concluir así que la sentencia impugnada no incurre en la incongruencia omisiva que en el actual motivo se denuncia, por lo que procede la desestimación del mismo.

SÉPTIMO.- Para dar adecuada respuesta al segundo motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, en una apreciación globalizada de conjunto hemos de partir del diferente significado de los nueve submotivos en los que se subdivide el motivo.

En ellos se plantean diversas estrategias de defensa, que podemos agrupar en tres líneas esenciales:

a) En primer lugar la línea contenida en los apartados 2.º, 3.º, 4.º, 6.º, 7.º y 8.º del Fundamento de Derecho Primero, que en realidad suponen planteamientos en casación de cuestiones nuevas, no suscitadas en la instancia. De esa referencia globalizada podríamos excluir el submotivo 7.º, en la medida en que, razonándose en la sentencia sobre el alcance del riesgo y ventura del contratista, la crítica sobre ese particular de la sentencia y por tanto de la vulneración de los preceptos que indica el submotivo, podemos considerarla admisible en la casación, limitando por ello la respuesta globalizada a los submotivos incluidos en esa línea de defensa a los contenidos en los apartados 2.º, 3.º, 4.º, 6.º y 8.º.

b) La segunda es la que consideramos recogida en el submotivo 5.º de los referidos en el Fundamento de Derecho Primero.

c) Y la tercer la expresada en los apartados 1.º, 7.º y 9.º.

OCTAVO.- Respecto de la primera línea del planteamiento del recurso de casación debemos afirmar que la lectura del escrito de demanda pone en evidencia que el recurrente no citó como normas vulneradas por la Administración ninguna de las que se indican en los submotivos que hemos agrupado antes en esa línea de defensa. Por ello la sentencia recurrida no tomó en consideración la normativa que ahora cita la recurrente en casación, ni por tanto la censura de la sentencia en el recurso se ajusta a los límites que configuran el recurso de casación, en el que el objeto de impugnación deben ser las argumentaciones de la sentencia recurrida, y no el acto administrativo a cuya impugnación aquella dió respuesta.

Se plantean en definitiva en esta primera línea de impugnación cuestiones nuevas, que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, no pueden servir como fundamento de un motivo de casación ( Sentencias entre las últimas, de 5 de julio de 1996, de 3 de febrero de 1998, 23 de diciembre de 2004, 10 de julio de 2008 y 29 de marzo de 2010 )

Pese al rechazo liminar del planteamiento referido a los submotivos agrupados en esta línea de impugnación, no está de más, a mayor abundamiento, una referencia complementaria al submotivo 2.6. En él la base de partida son las pretendidas deficiencias del proyecto inicial como causa de los retrasos y modificaciones ulteriores, imputables así, en tesis de la recurrente, a la Administración, planteamiento con el que se margina la clave de la sentencia recurrida, consistente en que las prórrogas del plazo de ejecución obedecieron a peticiones expresas de la empresa recurrente.

A parte de insistir, concretrándola en este submotivo, en su consideración de cuestión nueva en la casación, pues el planteamiento de la instancia no versó sobre la modificación del contrato, ni la parte alegó en la instancia qué consecuencias tenía el que el modificado n.º 2 aprobara en un plazo más largo que el previsto en la ley, conviene hacer una observación respecto al planteamiento sustancial de la recurrente.

Al respecto no consideramos aceptable el punto de partida de la argumentación de la recurrente, asentada en las deficiencias sustanciales del proyecto de obra. Mas no resulta convincente tal base de partida, pues si en el momento de la licitación no se cuestionó dicho proyecto, y, aceptándolo sin reservas, se logró la adjudicación del contrato, imponiéndose a los demás licitadores, y suscribiendo en definitiva el contrato de obras, no es jurídicamente correcto que con posterioridad al contrato se parta de las deficiencias de lo que se admitió, como base para una pretensión de indemnización.

Si el proyecto adolecía de deficiencias sustanciales que lo hacían irrealizable, lo lógico hubiese sido no suscribir el contrato, o que, si estas se manifestasen después, que, con arreglo a lo dispuesto en los Art. 111.c y 112 del Real Decreto Legislativo 2/2000, la contratista hubiese instado su resolución, con las eventuales consecuencias derivadas de ella, y no mantenerse en el marco de la plena eficacia del contrato, y dentro de ella imputar a la Administración incumplimientos, para basar en ellos la pretendida indemnización.

Por otra parte, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 101.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, las modificaciones contractuales no tienen por objeto la subsanación de deficiencias del proyecto inicial, como la recurrente parece dar por sentado en este caso, al menos de modo implícito, sino que responden a "necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente".

Consideramos, en suma, no aceptable el planteamiento contenido en el submotivo e impotente para desvirtuar el que antes hemos calificado como clave de la sentencia recurrida: que las sucesivas prórrogas del plazo de ejecución se debieron a peticiones expresas de la recurrente.

Se impone así la desestimación de los submotivos agrupado en la que hemos considerado antes como primera línea de impugnación; esto es, los contenidos en los apartados 2.º, 3.º, 4.º, 6.º y 8.º del Fundamento de Derecho Primero.

NOVENO.- La segunda línea de argumentación del motivo, contenido en el apartado 5.º del Fundamento de Derecho Primero, según acabamos de indicar, plantea que la sentencia de instancia ha conculcado las reglas de valoración de la prueba, en relación con los arts. 326 y 348 LEC, y la vulneración de las normas relativas a la carga de la prueba fijadas por el art. 217 LEC, de aplicación supletoria al proceso en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la LJCA y jurisprudencia que los desarrolla.

En el desarrollo argumental del submotivo sostiene la contratista que en el último párrafo del FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de la Sentencia recurrida, se concluye: "Las demoras en la ejecución del contrato de obras se originan por las sucesivas ampliaciones de plazo, debidas a causas diferentes, y por las modificaciones contractuales realizadas, que, adelantando la conclusión final no se debieron a la actitud de la Administración contratante ni pueden imputarse a la misma".

Afirma que el Tribunal "a quo" obvia el resultado de pruebas taxativas que demuestran que la Administración demandada fue la única responsable de dicho retraso.

Al respecto la recurrente indica:

a) En primer lugar que el Informe emitido por el Consejo de Estado (órgano consultivo de la demandada) en fecha 1 de marzo de 2007 analiza el conflicto, planteado posteriormente ante el Tribunal, y concluye en su página 30: ""...este Consejo no comparte la atribución de responsabilidad en los retrasos al reclamante que le imputa el Servicio instructor. De ser la responsabilidad atribuible al contratista dentro del riesgo y ventura que contractualmente debía asumir, las prórrogas de plazo no debieron concederse sin la correspondiente penalidad. Por el contrario, todo indica a juicio de este Consejo y con base en los escritos del reclamante denunciando desde el principio la situación, no desvirtuados por la Administración, que el proyecto de licitación era insuficiente para el desarrollo normal del contrato...".

b) En segundo lugar, que el perito insaculado manifestó la incidencia de cada una de las deficiencias relacionadas en los anexos y que dieron lugar a la tramitación de dos modificados muy considerables.

Indica el perito que el incremento económico que ha supuesto el adicional de los dos modificados es del 19,99% del presupuesto original. Es decir se justifica un incremento de plazo, únicamente por la ejecución de las nuevas unidades y sus incrementos, de 3,59 meses; por tanto la incidencia de la ejecución de estas nuevas unidades fue casi despreciable (3,59 meses) frente a la repercusión que ha tenido el retraso en la tramitación de los dos modificados.

Añade que el perito indicó que las prórrogas concedidas por la Administración habían sido sin responsabilidad del contratista, según se pone de manifiesto en la concesión de las mismas.

Indica que en conclusión, el retraso acumulado a lo largo de la obra se debe a la tramitación de los Modificados, así como a la resolución de los temas planteados por la constructora a la Dirección Facultativa desde casi el inicio de los trabajos, por lo que concluye que con los datos existentes no puede imputársele a Constructora Hispánica, S.A. porcentaje alguno en la responsabilidad de las demoras.

c) En tercer lugar aduce que el informe pericial aportado por Constructora Hispánica con su escrito de demanda, y no impugnado de contrario, no fue valorado. Añade que ni tan siquiera se hace mención alguna de dichas pruebas en la Sentencia recurrida.

De todo lo anterior concluye que la valoración de la prueba resulta ilógica, absurda e irracional, llegando a conclusiones inverosímiles, puesto que tanto el Consejo de Estado, como el perito designado judicialmente, acreditan la existencia clara de responsabilidad y culpa de la Administración tanto en la fase de elaboración y aprobación del proyecto; como en la fase de desarrollo a través de la actuación de la Dirección Facultativa, como en la fase de Modificación.

Indica que las conclusiones que se obtienen de la prueba practicada, son todas ellas muy lejanas a la que por el contrario se llega en la Sentencia ahora recurrida.

Destaca que ninguna de las pruebas practicadas fue impugnada por la demandada, la cual ni siquiera solicitó prueba alguna para rebatir el contenido ni de esta, ni de ninguna otra de las practicadas a instancia de Constructora Hispánica; por lo que en su opinión la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de las normas de la carga de la prueba del art. 217 LEC.

En definitiva, si bien la revisión de la prueba está vedada al acceso casacional, lo cierto es que la valoración efectuada por el Tribunal "a quo", violenta las reglas de valoración de la prueba conforme a la sana crítica, por ser ilógicas, absurdas e irracionales, llegando a conclusiones inverosímiles.

Pasa a continuación la recurrente a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable al caso con referencia al respecto a la Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2000, de la que efectúa transcripción selectiva de textos.

En el sentir de la recurrente la ausencia de valoración o valoración irracional, ilógica y arbitraria de las mencionadas pruebas (informe del Consejo de Estado, pericial de perito insaculado), es lo que lleva a la afirmación del tribunal a quo de que las demoras en la ejecución de las obras no se debieron a la actuación de la Administración contratante.

El Abogado del Estado en su oposición al motivo de casación afirma que el recurrente intenta reproducir en casación el debate de la instancia, pero tal intento está vedado en casación, cuya naturaleza no se compadece con una segunda instancia, como tiene reiteradamente señalado ese Alto Tribunal; asimismo es improcedente y contrario a la naturaleza del recurso de casación la impugnación de los hechos y de la libre apreciación probatoria de los mismos.

Añade que la sentencia analiza los retraso en la ejecución de las obras y llega a la conclusión de que la responsabilidad de las sucesivas prórrogas no pueden imputarse a la Administración, cuando ha sido la propia adjudicataria quien ha instado tales aplazamientos, sin que en sus escritos de solicitud se hiciera la más mínima referencia al comportamiento de la Administración que hubiera ocasionado demora o entorpecimiento en la ejecución del contrato.

DÉCIMO.- Para resolver el submotivo de casación quinto en el que cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano de instancia debemos recordar una vez más, como hicimos en nuestra STS de 23 de febrero de 2009 (Rec. Cas. 6289/2005 ), que:

“el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces a quo ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998, la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica (véase, por todas, las sentencias de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3.º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05, FJ 2.º). No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles (véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3.º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96, FJ 10.º)”

El planteamiento de la recurrente en realidad tiene que ver con el distanciamiento de la sentencia respecto de las valoraciones de los informes periciales. Pero al respecto ha de decirse que la valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica implica el que dicha valoración no esté sometida a un régimen de prueba tasada. Y de igual manera ese criterio de valoración impide que el órgano jurisdiccional asuma el informe del perito con un automatismo tal que prescinda de cualquier reflexión o crítica sobre su contenido. En la medida en que la valoración de la prueba sirve a la propia motivación de la sentencia, al exponer las razones que llevan a tomar la decisión que finalmente se adoptará, deberán analizarse en dicha valoración -y expresarse, en consecuencia- los elementos considerados para la emisión del informe.

Tal es en este caso la actuación que la Sala de instancia plasma en su sentencia. Por los razonamientos expresados en ella que sitúan el eje de su decisión en el hecho de que la ampliación del plazo de la realización de la obra se debió a peticiones expresas de la empresa adjudicataria, en cuyo planteamiento pierden todo valor las apreciaciones periciales que la Sala a quo no asumió. Cuestión distinta es la conformidad o no de la recurrente con la convicción alcanzada a partir de la valoración de los elementos probatorios. No es la casación, como se ha dicho, el medio adecuado para meramente disentir de la valoración de la prueba, si no es porque la misma haya conducido a un resultado arbitrario o ilógico, lo que en este caso no se aprecia en la sentencia recurrida.

La sentencia manifiesta claramente que existen una serie de suspensiones temporales o aplazamientos de las obras que son todos ellos a instancia de recurrente, en algunos supuestos por la existencia de lluvias, o circunstancias diversas que impiden cumplir el programa de trabajo. Afirma que las dos modificaciones del contrato fueron también a propuesta del contratista, y concluye que no existe culpa en el retraso ni en la Administración ni en el contratista.

En cuanto a la valoración de la prueba documental, estamos en presencia de un Informe que, en contra de lo que afirma el recurrente, no ha sido emitido por el Consejo de Estado, sino por el Consejo de Obras Públicas, Informe en el que se recoge el parecer del órgano que lo suscribe, y que debe ser valorado conforme a las reglas de la sana critica, y a cuyas conclusiones no está, ni mucho menos, sujeta la Sala de Instancia.

El recurrente alega que se ha vulnerado la carga de la prueba pero no razona cómo y en qué medida, por lo que debe desestimarse el submotivo quinto.

UNDÉCIMO.- Finalmente en cuanto a la tercera de las líneas argumentales a que hemos reconducido los distintos submotivos del motivo 2.º, en la que agrupábamos los apartados 1.º, 7.º y 9.º del Fundamento Jurídico Primero, por lo que hace al primero (vulneración de los artículos 99 y 147 LCAP ), en el desarrollo argumental del submotivo denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de los arts. 99 y 147 de la LCAP, en lo que se refiere a la obligación de la Administración de aprobar y abonar la certificación final de las obras en el plazo de dos meses desde la recepción y el devengo de intereses de demora a favor del contratista en caso de que se incumpla dicho plazo.

A ello añade que igualmente, se ha infringido el art. 1.109 CC, en cuanto a la regulación del anatocismo legal, o intereses de los intereses desde la reclamación judicial.

Indica que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, configura el derecho al cobro de intereses de demora por el retraso en el pago de las certificaciones, como una indemnización o resarcimiento al contratista por los perjuicios que al mismo le supone cumplir con su obligación (ejecutar la obra) y no percibir el precio convenido en el plazo legalmente estipulado (obligación principal de la Administración) carácter indemnizatorio mantenido por la jurisprudencia en sentencias como: STS de 4 de septiembre de 1993, STS de 21 de junio de 1983, así como la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 198; STS de 10 de febrero de 2004.

En su opinión "... los intereses de demora tienen por finalidad compensar al acreedor de los perjuicios que le ocasiona la morosidad del deudor en el cumplimiento de los pagos a los que viene obligado...", según señala la STS de 24 de junio de 1996.

Sostiene que el art. 1.109 del Código Civil ha sido ampliamente interpretado por la Jurisprudencia, que lo ha declarado aplicable al ámbito del contrato administrativo, entre otras en las Sentencias: STS de 17 de julio de 1990, STS de 18 de diciembre de 1990, STS de 14 de octubre de 1991.

En abono de su tesis cita con reproducción selectiva de contenidos la STS de 24 de junio de 1996, Sala Tercera o la STS de 16 de julio de 1990, para concluir que puesto que la recurrente reclamó el abono de los intereses de demora por el retraso en el abono de la certificación final, debería haberse estimado el pago del interés legal de los mismos desde su reclamación judicial.

El Abogado del Estado niega que exista la vulneración denunciada.

DUODÉCIMO.- Planteadas en los términos expuestos las tesis contrapuestas de las partes, hemos de afirmar que, si bien es cierto que tanto la legislación como nuestra jurisprudencia reconocen el derecho al abono de intereses por el retraso en el pago de la certificación final de obra y así como la aplicación del artículo 1.009 del Código Civil a la contracción administrativa, también es cierto que el recurrente no puede establecer hechos incompatibles con los fijados por la Sala de instancia en contra de reiteradísima jurisprudencia (sentencias de 9 de febrero de 1994, 27 de marzo de 1995, 13 de noviembre de 1995, 4 de noviembre de 1997, 21 de julio de 2000 y 6 de febrero de 2001, 6 de marzo de 2001, 9 de octubre de 2001, 16 de octubre de 2001 y 18 de diciembre de 2001 y 17 de junio de 2002 ).

La Sentencia de instancia fijó como hecho probado que las obras se habían concluido el día 4 de marzo de 2004 y que la certificación final de obras se abonó el día 3 de junio de 2004, y por este motivo entendió que no había lugar al abono de intereses de demora por el pago tardío de la certificación final de obra, y en consecuencia tampoco procedía el abono de los intereses del 1.109 del Código Civil.

El recurrente, tanto en el motivo primero del recurso de casación como en el submotivo 8 del segundo motivo del recurso de casación, afirma que del expediente Administrativo se deduce que la certificación final se abonó el 4 de agosto de 2005 y no en junio de 2004, fecha que declara desconocer de dónde se ha obtenido por el juzgador a quo, y es sobre esa base sobre la que sustenta el error en la aplicación del derecho; pero al no haber sido debidamente impugnado el hecho sobre el que descansa la aplicación del derecho no procede estimar este motivo del recurso de casación.

DECIMOTERCERO.- En el submotivo séptimo reprocha a la sentencia de instancia infracción de los arts. 98 y 144 L.C.A. y 132 del R.G.C. y jurisprudencia que los matiza, en lo que se refiere al principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución de los contratos administrativos, y a los supuestos de quiebra de tal principio ante el incumplimiento de la Administración, y por lo tanto, su obligación de garantizar el equilibrio económico y financiero del contrato.

Afirma que es copiosa la jurisprudencia que reconoce la obligación de indemnizar los perjuicios causados al contratista, cuando el retraso en la ejecución de la obra es imputable a la Administración, entre otras STS Sala 3.ª, sec. 4.ª, S 15-6-2007, rec. 10809/2004.

Indica que por este motivo Constructora Hispánica acudió al auxilio judicial, considerando que se procedería a restablecer el equilibrio económico del contrato, condenando a la Administración a abonar la indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de las incidencias surgidas en las obras, que impidieron ejecutar la obra en el plazo convenido.

Resalta que en el momento en que el Tribunal se aleja del resultado de las pruebas, ni siquiera las menciona en su Sentencia, y fundamenta su FALLO en una valoración unilateral de lo ocurrido en la obra contraria, al resultado de la totalidad del material probatorio, se vulnera especialmente el contenido legal y jurisprudencial del principio de riesgo y ventura de contratista, y los supuestos de quiebra de dicho principio en aquellas ocasiones en las que existe una ruptura del equilibrio económico del contrato, ocasionada como consecuencia del incumplimiento y/o negligencia contractual de la Administración, que provoca un enriquecimiento injusto a favor de la misma ( arts. 98 y 144 L.C.A. y 132 del R.G.C ).

Sostiene que el principio de riesgo y ventura, proclamado en el art. 132 del RGCE, que obliga al contratista a cumplir el contrato en sus propios términos, sin que pueda involucrar a la Administración en los aciertos y desaciertos de su actividad, cuenta con determinadas excepciones, entre ellas que el contratista se encuentre con una mayor dificultad en la ejecución de la obra por motivos únicamente imputables a la Administración, que se tornan en un incumplimiento contractual de ésta, que genera en el contratista el derecho a una indemnización económica como consecuencia de la ruptura del equilibrio financiero del contrato y la vulneración del principio del enriquecimiento injusto de la Administración.

Pasa a continuación el recurrente a exponer la jurisprudencia que entiende aplicable al caso con referencia al respecto a la Sentencia de 26 enero 1990 ), de las que efectúa transcripción selectiva de textos.

Aduce que cuando, como en el caso de autos, la Administración se ha visto en la necesidad de conceder las prórrogas sucesivas del plazo de terminación de las obras, por la necesidad técnica de modificar un proyecto, que se demuestra es completamente deficiente, para adaptarlo a la realidad, quiebra el principio de riesgo y ventura del contratista, y en virtud de los arts. 98 y 144 L.C.A. y 132 del R.G.C la Administración se convierte en responsable de los daños y perjuicios causados al contratista por su incumplimiento del contrato.

Alega que existe también un amplio reconocimiento jurisprudencial del derecho a indemnizar al contratista, cuando la Administración no ha puesto a disposición del mismo los medios necesarios para remover los obstáculos que impiden la ejecución de la obra, calificándolo como un claro incumplimiento contractual por parte de la Administración contratante, que se traduce en la obligación de responder y resarcir los daños producidos al contratista.

Indica que el importe de la indemnización consta sobradamente acreditado, tanto con la pericial aportada por la recurrente, como con la pericial emitida por el Sr. Arsenio, perito insaculado que, en la página 23 de su informe, efectúa un extenso desglose del importe y conceptos por los que la demandada debe pagar a CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A.

Argumenta que la falta de reconocimiento por parte de la Sentencia recurrida del derecho a la indemnización reclamada, hace que se produzca un enriquecimiento de la Administración como consecuencia de su incumplimiento, que tiene como contrapartida un empobrecimiento paralelo e injusto de la contratista.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del submotivo en los mismos términos que ya se opuso a la estimación del submotivo sexto.

DECIMOCUARTO.- Todas las consideraciones que hemos efectuado en el Fundamento Jurídico Séptimo sirven para fundar la desestimación del actual motivo.

El recurrente parte de la premisa de que el retraso en la ejecución de la obra es imputable a la Administración, y de esa consideración deriva la obligación de indemnizar los perjuicios causados al contratista. Sin embargo, la Sentencia de instancia declara que el retraso en la ejecución de la obra no es imputable a la Administración, y la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia no es revisable en casación, ni pueden establecerse hechos incompatibles con los declarados por la Sentencia de instancia, para a partir de ahí, sostener que se ha procedido a una incorrecta aplicación del derecho.

DECIMOQUINTO.- Por último, alega el recurrente que la sentencia de instancia ha vulnerado los principios de buena fe, confianza legítima del Administrado y doctrina de los actos propios, normativa y jurisprudencia que los desarrollan.

En el desarrollo de dicho motivo sostiene que el art. 9.3 de la CE consagra, entre otros, los principios de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad administrativa así como el de la seguridad jurídica.

En el sentir del recurrente derivados de éste último, son los principios de buena fe y confianza legítima del administrado que han sido incluso recogidos en el art. 3.1 de la Ley 30/1992 de R.J.A.P., en su nueva redacción dada por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992 de R.J.A.P. y P.A.C., principio al cual incluso la Exposición de Motivos de la mencionada Ley 4/99 dedica el apartado II, párrafo primero.

Cita la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en Sentencias como la de Toepfer, de 3 de mayo de 1.978, o Meiko Konervenfabrik, de 14 de julio de 1.983, así como STS de 22 de diciembre de 1.994, RAJ 621); STS, de 28 de febrero de 1.998, RAJ 1458; STS, de 8 de junio de 1.990, RAJ 5180, STS de 19 de julio de 1.996, RAJ 6202, y STS, de 22 de marzo de 1.991, RAJ 2669; STS, de 30 de junio de 1.995, RAJ 5024), y en concreto, para el caso de contratación administrativa, la STS, Sala 3.ª 5.ª de 24 de enero de 1984.

Sobre esa base jurisprudencial afirma que el caso de autos, se creó una confianza legítima en el administrado y la expectativa de que la Administración demandada va a realizar el abono de la cantidad reclamada por la contratista en concepto de los daños y perjuicios sufridos (es más en la propia contestación a la demanda reconoce algunos de los conceptos reclamados).

Aduce que la Administración se aparta de su propio criterio, violando la buena fe y la confianza legítima creada en el administrado, no procediendo al abono de la cantidad reclamada a pesar de que la citada reclamación a la que ni siquiera da contestación, actuación esta que a pesar de ser contraria al mencionado principio, ratifica la sentencia recurrida.

Afirma que toda actividad administrativa debe atenerse, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS, de 25 de octubre de 1995 ) al principio "venire contra factum propium" o doctrina de los actos propios de la Administración, y en este caso la demandada ha venido actuando de forma contradictoria, contraviniendo así el mencionado principio, circunstancia ésta también ratificada y no sancionada por la Sentencia de instancia.

DECIMOSEXTO.- El recurrente sustenta el último motivo de casación en que se creó una confianza legítima en el administrado y la expectativa de que la Administración demandada iba a realizar el abono de la cantidad reclamada por la contratista en concepto de los daños y perjuicios sufridos.

La desestimación de todos los motivos anteriores haría innecesario el estudio del actual motivo, pues el reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios, en la elevada cuantía que reclama el recurrente, no puede sustentarse sobre el principio de confianza legítima.

Pero además estamos en presencia de una mera manifestación de parte carente de toda prueba, pues no existe ningún dato fáctico en la sentencia de instancia en el que pueda apoyarse la Administración creara en el Administrado la expectativa de que iba a reconocer la procedencia del abono de la cantidad reclamada.

DECIMOSEPTIMO.- La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2.º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación n.º 2105/2008, interpuesto por el Procurador D. Javier Soto Fernández, en representación de CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A, contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil ocho, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso número 366/2005. Con imposición de las costas a la recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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