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  • EDICIÓN DE 04/02/2013
 
 

Se absuelve al acusado del delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de las pensiones alimenticias a favor de sus hijos menores de edad, por vulneración del principio de presunción de inocencia

04/02/2013
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Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia que condenó al recurrente por la comisión de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de las pensiones alimenticias a favor de sus hijos menores de edad, a las que estaba obligado por resolución judicial.

Iustel

La AP de Murcia considera vulnerado el principio de presunción de inocencia del apelante, ya que, como consecuencia de la negativa de su ex esposa y denunciante a declarar, acogiéndose sin darse los requisitos para ello al art. 416.1 LECrim., no se introdujo válidamente en juicio el contenido de las manifestaciones prestadas por la misma durante la instrucción judicial, lo que supuso que se condenara injustamente al recurrente sin haberse probado en el plenario que incumpliera voluntaria, consciente, injustificadamente y de manera prolongada la prestación económica a favor de los hijos menores, motivo por el cual ha de ser absuelto del delito imputado.

Audiencia Provincial de Murcia

Sala de lo Penal

Sección 3.ª

Sentencia 190/2012, de 24 de julio de 2012

RECURSO Núm: 181/2012

Ponente Excmo. Sr. JUAN DEL OLMO GALVEZ

En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de julio dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal N.º 2 de Lorca, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado N.º 118/2011, por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones alimenticias contra Laureano, como parte apelante, representado por la Procuradora de Lorca D.ª Ana Isabel Egea Hernández y defendido por el Letrado D. José Hilario Rodríguez García, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el N.º 181/2012 (el 18 de junio de 2012 ), señalándose el día 11 de julio de 2012 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal N.º 2 de Lorca dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2012, estableciendo como probados los siguientes Hechos:

"El acusado Laureano, mayor de edad, nacido el NUM000 -1965, titular del DNI n.º NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de serle apreciada la agravante de reincidencia, estando obligado en virtud de Sentencia civil, firme del 26 de abril del 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Totana, Murcia, en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, tramitado bajo el n.º 8/2006, a abonar a su mujer doña Rosalia en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos menores de edad, habidos en el matrimonio, la cantidad de 380 euros mensuales.

El acusado pudiéndolo hacer no ha abonado cantidad alguna por tal concepto, a excepción de dos ingresos que le hizo en los meses de abril y de mayo del 2007".

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno al acusado Laureano, como autor criminalmente de un delito de abandono de familia, en su modalidad de no pagar las pensiones alimenticias a las que está obligado por resolución judicial, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, por un delito de abandono de familia en su modalidad de no pagar las pensiones alimenticias a las que está obligado por resolución judicial; la pena de 6 meses de multa a razón de 2 euros cuota día, y asumiendo la responsabilidad civil declarada en el fundamento cuarto y con expresa condena en las costas causadas en la presente instancia."

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Laureano, fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación de las pruebas y vulneración del artículo 228 del Código Penal, por cuanto, en contra de lo que dice la sentencia, la denunciante no declaró en la vista oral, acogiéndose al artículo 416.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (tal y como consta en la grabación audio-visual del juicio oral).

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido.

CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 17 de mayo de 2012, interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO: No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

A) Laureano, nacido el NUM000 -1965, titular del DNI n.º NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estaba obligado en virtud de Sentencia civil, firme del 26 de abril del 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Totana, Murcia, en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, tramitado bajo el n.º 8/2006, a abonar a su ex-cónyuge, D.ª Rosalia, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos menores de edad habidos en el matrimonio, la cantidad de 380 euros mensuales.

B) En la vista oral, celebrada el 2 de febrero de 2012, la denunciante D.ª Rosalia se acogió a la previsión del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pese a estar divorciada del acusado desde el año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, señalando el recurrente que se ha vulnerado el artículo 228 del Código Penal, por cuanto, en contra de lo que dice la sentencia, la denunciante no declaró en la vista oral, acogiéndose al artículo 416.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (tal y como consta en la grabación audio-visual del juicio oral).

SEGUNDO: En este caso la prueba practicada era personal y documental, y aunque la documental se dio por reproducida sin salvedad u objeción alguna, no era suficiente para dictar el pronunciamiento condenatorio formulado atendiendo a las exigencias y requisitos contemplados en el artículo 227 del Código Penal, por cuanto no es bastante la prueba de la existencia de una sentencia civil que fije una pensión a favor de los hijos, y el historial laboral de una persona y el extracto bancario de una cuenta, para determinar válidamente la comisión de este tipo de delito. Es inexcusable acreditar con arreglo a Derecho que se ha producido un incumplimiento voluntario, consciente y no justificado de una prestación económica a favor, en este caso, de los hijos menores, por el tiempo mínimo requerido por el tipo penal.

Esa acreditación hubiera requerido la prueba personal, pero la misma no se ha practicado con arreglo a Derecho en la vista oral, por cuanto el acusado se ha acogido a su derecho constitucional a no declarar, y lejos de introducir el contenido de sus manifestaciones prestadas válidamente durante la instrucción judicial en el plenario, se ha procedido a reseñar por el Ministerio Fiscal las preguntas que se interesaba fueran contestadas, sin obtener obviamente respuesta alguna.

Pero, y lo que resulta más trascendente, la testifical de la denunciante, ineludible en este tipo de enjuiciamiento, ha quedado cercenada cuando la misma, tras un "carraspeo o ruido" procedente de persona no determinada (pero audible en la grabación), "advierte" que debe evitar seguir contestando a las preguntas que le eran formuladas por el Ministerio Fiscal, y a las que contestaba, manifestando entonces que desea acogerse a su derecho a no declarar. E incomprensiblemente, dado que la denunciante estaba divorciada desde el año 2006 (en la misma sentencia que fijaba la pensión alimenticia a favor de sus hijos menores), se le reconoce por el Juzgador ese derecho, y el Ministerio Fiscal no protesta ni alega razón alguna para justificar la falta de acogimiento a esa facultad, recogida en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo tanto, tiene en ese sentido razón el recurrente, por cuanto la sentencia no se ajusta a la realidad de lo acontecido en la vista oral, habida cuenta que la denunciante no ha sostenido la denuncia, antes al contrario, las preguntas que sí contestó no sirven para amparar la condena impuesta al acusado.

Todo lo cual lleva a estimar que en este supuesto no se ha practicado prueba inculpatoria válida y eficaz en la que sostener un pronunciamiento condenatorio, lo que supone entender vulnerado el principio de presunción de inocencia, y consecuentemente procede absolver al acusado de la acusación contra él formulada, con declaración de las costas de oficio.

TERCERO: En todo caso la Sala, dada la postura sostenida por el Juzgador de Instancia y por el Ministerio Fiscal (que ha no recurrido la sentencia, ni se ha opuesto a la decisión del Juzgador de Instancia), procede a realizar diversas precisiones sobre las previsiones recogidas en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atendiendo a lo analizado por esta Sección Tercera en su sentencia de 13 de enero de 2012 (Rollo de Apelación de Sentencia n.º 181/2011 ), sin olvidar y recalcar que el divorcio, al igual que la nulidad, son causas de ruptura matrimonial jurídicamente precisas y claras en sus efectos, desapareciendo la condición de cónyuges. Y, además, en este caso, tampoco la testigo/denunciante alegó haber reanudado relación afectiva alguna con el acusado, a los efectos de poder encontrar su amparo en el tenor literal del precepto mencionado.

Por lo tanto se procede a reseñar lo que se recogía en dicha Sentencia de 13 de enero de 2012:

PRIMERO: (...). En consecuencia, el análisis de esta alzada debe responder básicamente a las consideraciones expuestas por la Juzgadora de instancia en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia recurrida, en los que funda su criterio de aplicación de la dispensa prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la denunciante/testigo, pese a reconocer la ruptura definitiva de la relación sentimental entre el acusado y la misma desde varios meses antes.

En dichos Fundamentos se menciona y analiza por la Juzgadora de instancia la controversia jurídica existente, incluso en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sobre el criterio de aplicación del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita de una sentencia dictada por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia sobre la cuestión.

Esta Sala reproduce la Fundamentación Jurídica de dicha sentencia, de 3 de junio de 2010, al reafirmarse y reiterarse en dicho criterio, por asentarse en resoluciones previas dictadas ya por esta misma Sección Tercera y tener respaldo en Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

PRIMERO: La cuestión ahora suscitada es de estricto carácter jurídico y de proyección procesal, en los términos ampliamente expuestos tanto en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal como en la sentencia de instancia (básicamente Fundamento de Derecho Sexto).

Sobre la concreta aplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo que concierne al caso, el legislador ha introducido con ocasión de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (BOE de 4 de noviembre de 2009), la ampliación expresa de la dispensa controvertida a la " persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial ", lo que supone un reconocimiento legal de lo que ya era un criterio jurisprudencial reiterado y asumido (por todas, las propias sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reflejadas en la sentencia de instancia, de 26 de marzo de 2009 y de 22 de febrero de 2007 ).

Dice así el actual artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.

2. (...).

Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, (...).”

La Jurisprudencia ha debatido ampliamente sobre este precepto y su proyección en el proceso penal, tanto en la fase prejudicial o policial, como en la estrictamente judicial procesal, distinguiendo la fase de instrucción y la de juicio oral.

En tal sentido procede reseñar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre). Dice esta sentencia en sus Fundamentos de Derecho: SEGUNDO: (...), la víctima acudió a las dependencias de la Guardia Civil a denunciar al hoy recurrente, su compañero sentimental y con el que tenía tres hijos comunes, por delitos de agresión sexual, violencia habitual y amenazas. Esta comunicación de hechos fue voluntaria y emitida por decisión e iniciativa propia: El art. 261 LECrim. -dice la STS. 28.1.2009 - determina que no están obligadas a denunciar las personas que en él se relacionan, y entre ellas "el cónyuge del delincuente"- si bien esta Sala, SS. 22.7.2007, 20.2.2008, 26.3.2009, y la mayoría de la doctrina extiende tal dispensa a las parejas de hecho o personas unidas al acusado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge. La dispensa de tal deber de denuncia que se corresponde con la de declarar testificalmente contra aquél establecida en el art. 416 de la LECrim., no comporta obviamente una prohibición, pero sí una facultad cuyo fundamento está en la voluntad de la ley de dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por vínculos familiares. De ahí que esa legal atribución del poder de decidir el conflicto a quien lo soporta se acompañe de la correspondiente información de que puede ejercitarlo. Tal es el significado de la advertencia que el Juez instructor debe hacer al testigo de que no tiene obligación de declarar contra su pariente ( art. 416 de la LECrim ).

Sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Añade el Tribunal Supremo en sentencia de 22.2.2007, que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Advertencia que aunque no se prevé expresamente en los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 LECrim. ha de entenderse exigible también aquí, por la identidad de razón que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la naturaleza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene también en los dos supuestos. Por tanto no hay duda de que en los casos de denuncia mediante declaración ante Agente policial contra parientes del art. 261, ha de hacerse la advertencia referida.

La cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia (...).

(...) predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96, 18.4.97, 17.12.97 y 26.5.99 que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007, en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1.º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008, declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim, una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

(...)

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim, en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley. En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

En este sentido la STS. 129/2009 de 10.12, en un supuesto de una testigo, hija del acusado, en el acto del juicio oral y aún cuando ya había prestado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse de declarar, de acuerdo con los arts. 707 y 416.1 de la LECrim, vino a sostener que la "libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECrim. en relación con el art. 416 LECrim. en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial", e insistió en que "tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario".

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim, salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim. y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim. no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO: En el caso presente (...), no se le advirtió de su no obligación de denunciar, art. 261.1 LECrim, y en su declaración ante el juzgado instructor el día siguiente, ratificando aquella, no se le advirtió de su derecho a no declarar contra el que era su compañero sentimental ( art. 416.1 LECrim.). (...) en el acto del juicio oral, se acogió a su derecho a no declarar contra el procesado -quien también hizo uso de su derecho constitucional a no declarar, art. 24.2 CE.).

Siendo así aquella denuncia inicial y primera declaración judicial no fueron ratificadas en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y no pueden servir como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, no ya porque ninguna de las partes interesó su lectura al amparo de los arts. 714 y 730 LECrim. sino porque tal lectura sería, en todo caso, improcedente. Si la víctima es advertida de su derecho a no declarar en el Plenario y lo utiliza, aunque haya formulada denuncia y ratificara la misma ante el Juez instructor no es posible dar lectura a la declaración sumarial para elevar la declaración al plenario como si ocurre en el caso de que se produjeran contradicciones en las declaraciones de los testigos o acusados o de negativa a declarar por acusados que se autoinculparon en la instrucción. Así se ha declarado por esta Sala en SS. 17.12.97, 27.11.2000, y por el Tribunal Constitucional en SS. 331/46 de 11.4 y 1587/97 de 17.12, en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral, con razonamientos extensamente expuestos en la STS. 129/2009 de 10.2, que pueden resumirse en:

- La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, porque con ello se desvirtuaría tal decisión a la que se le admite una plena eficacia.

- Se impide que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

- Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr. que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral, y no es el caso del ejercicio voluntario del art. 416 Lecrim que no está comprendido en el arto 730 LECrim. Llamar a la negativa a declarar "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende.

- Por irreproducible, a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye.

Argumentos a los que puede añadirse que la lectura de la declaración sumarial al amparo del art. 730 LECrim. presupone que ésta haya sido prestada con todas las garantías y de acuerdo con las prescripciones señaladas en la Ley, lo que en el caso presente no sucedería, al no haber sido advertida la testigo en aquella declaración sumarial de la dispensa del art. 416.1 LECrim.

SEGUNDO: La equiparación en cuanto al tratamiento legal, y antes jurisprudencial, de la dispensa de declarar en base al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo es entre el "cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial". Se está asimilando así un vínculo de reconocimiento jurídico y social, amén de afectivo, entre cuyas normales proyecciones (en ambas modalidades) se encuentra la convivencia (vivir juntos o unidos), pero que no se funda exclusivamente en dicha convivencia, ni así lo requiere el precepto.

La expresión relación acogida en el precepto implica un vínculo entre dos personas, y en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal esa relación descansa bien en un vínculo de sangre, bien en un vínculo de afecto (formalizado - matrimonial o conyugal- o no, pero en todo caso reconocido y equiparado).

Una relación matrimonial o conyugal cesa o se extingue, a los efectos jurídicos, con la nulidad y el divorcio, no con la separación (donde sí existe o se reconoce jurídicamente un cese de convivencia).

Esa realidad formalizada simplifica la no aplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cónyuges divorciados o anulados (ex-cónyuges). En definitiva, en base al texto legal no cabe la dispensa, por cuanto ya no son cónyuges. De admitir la interpretación contraria se conculcaría el tenor literal y sentido del precepto.

Lo que en la relación matrimonial o conyugal (formalizada) se encuentra relativamente resuelto, simplificándose su aplicación, la extensión jurisprudencial, y ahora legal, a los casos de persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, obliga a una fijación de criterios racionales y, en lo que sea posible, precisos y que aporten certeza (pero sin olvidar que es misión y función jurisdiccional la interpretación y aplicación de la norma al caso concreto, atendiendo a las reglas generales de interpretación y aplicación de las normas, con adecuación a sus circunstancias).

Estas personas ( las unidas por relación de hecho análoga a la matrimonial ) responden a la misma razón legal y finalística del precepto, pero también a las exigencias contempladas en el texto legal para su aplicación, por lo que debe efectuarse jurisdiccionalmente un tratamiento jurídico semejante ante situaciones de cese o extinción de la condición en la que se fundan, lo que obviamente es más dificultoso y complejo que en el supuesto de cese o extinción de la relación conyugal, ante la carencia de una formalización del cese o extinción, pero sin que ello justifique que no sea averiguado, esclarecido o precisado esa exigencia legal, o que ante esa dificultad de su determinación se acuda a vías de aplicación o interpretación que desborden el tenor y sentido del precepto.

Las referencias a las previsiones penales, como argumento que refuerce una tesis, en este caso la de atender exclusivamente al momento del hecho cometido, es ciertamente sugerente y atrayente por su simplicidad en cuanto a cifrar en un momento pasado todo el análisis jurídico, sea éste penal o procesal. No obstante, esa aparente sencillez es inadmisible, por cuanto atiende a razones absolutamente distintas.

El derecho penal trata de cifrar un acontecimiento histórico en el que participan o intervienen personas, precisando cuantos factores confluyan en el mismo y sean relevantes para realizar el juicio fáctico y jurídico (y, dentro de éste, de culpabilidad), referido a ese preciso momento histórico. En todo caso, y por lo que hace a la aplicación del artículo 23 del Código Penal mencionado por la Juzgadora de instancia como argumento legal complementario a su tesis, no sólo se atiende a la existencia o no de una relación afectiva, sino que se exige indagar sobre la naturaleza, los motivos y los efectos del delito para que la circunstancia concurra o no, y, caso de que tenga relevancia, se precise si incidirá como atenuante o como agravante. En definitiva, no opera un automatismo, sino una exigencia de valoración de las circunstancias del caso, y, consiguientemente, una previa indagación y precisión de las mismas.

El derecho procesal regula la forma en que los aspectos relevantes para fundar el antedicho juicio fáctico y jurídico penal han de llegar al método fijado convencionalmente para emitir ese juicio penal, el proceso. Ante determinados medios de prueba (como el caso de la testifical referida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) se han regulado exigencias, cautelas y salvaguardas inexcusables, al apreciarse que entran en colisión valores contradictorios que hacen dudar de la certeza, verosimilitud y credibilidad (valor) de ese aporte probatorio, y, complementario a ello, tratando de evitar que surja en la persona afectada un grave e interno conflicto entre sus sentimientos y sus deberes como ciudadano.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 (Pte. Varela Castro), mencionada por la Juzgadora de instancia, lo expresa con claridad, incluso parangonando dos instituciones distintas, una sustantiva penal (el encubrimiento) y otra procesal (el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en cuanto a la razón que sustentaría ambas. Dice así la sentencia: La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal. (...).

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

Es evidente que la justificación descansa en idéntico principio (no exigibilidad de otra conducta), pero con proyecciones variadas o de distinto relieve o realce: solidaridad/afecto/intimidad. En definitiva, se ampararía legalmente el no declarar, el no descubrir.

Pero mientras que en cuanto al encubrimiento, así como a cualquier otra institución, tipificación de conducta o figura jurídico-penal ésta debe concurrir en el momento del acontecimiento, y resulta inalterable e irrenunciable, en lo que afecta al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se proyecta a lo largo de toda la actuación procesal, y puede ser renunciada o alterada (siendo, en todo caso, una facultad a la que la persona afectada, de concurrir sus exigencias formales, puede renunciar o no).

La tesis de la Juzgadora de instancia es acudir al momento del hecho enjuiciado para resolver el conflicto surgido: " Por todo ello, en la medida en que se mantenga la imputación por razón de la relación y de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal Supremo en las resoluciones que se citan, es criterio de esta Juzgadora autorizar el ejercicio del derecho reconocido en el art. 416 LECrim, aunque la relación esté rota ya en el momento de prestar declaración ".

Esa solución descansaría, entre otros argumentos de calidad, y así lo refleja expresamente la Juzgadora de instancia, en la opinión expresada en la Sentencia de 26 de marzo de 2009.

La Sala no comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, ni considera la Sentencia de 26 de marzo de 2009 como único criterio válido y no controvertido en el seno de la Jurisprudencia, amén de entender que de esa resolución se ha extraído una consecuencia incompleta.

La Sala señala que las reflexiones efectuadas en dicha Sentencia de 26 de marzo de 2009 sobre derecho comparado carecen de autoridad para la resolución de la cuestión suscitada (sin perjuicio del alto valor jurídico divulgativo de su análisis y de su atención ante una futura modificación legal), por cuanto descansan en la propia legislación de los países reseñados, sin que su texto y regulación faciliten la comprensión e interpretación de nuestra norma propia (la que procede aplicar).

Tampoco considera la Sala asumible la especial relevancia que se otorga a la convivencia en el análisis de la cuestión suscitada, a modo de restricción incomprensible ante la amplitud de facetas que implica y proyecta una relación conyugal o análoga. La reducción de la relación matrimonial, o análoga, a la convivencia no es aceptable, sin perjuicio que pueda resultar una de las expresiones más significativas de la relación de base, por su sencilla apreciación externa o aparente.

Volviendo a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009, procede recoger el párrafo más significativo (también plasmado en la sentencia recurrida): Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. (La negrita es de la Sala)

Si existe una llamada de atención derivada de la sentencia de 26 de marzo de 2009, no es a la adopción de un criterio unívoco o a la interpretación y aplicación del precepto contrario a su tenor y sentido, sino, por el contrario, a la exigencia de indagar en el caso concreto la razón de aplicación del precepto, atendiendo al tenor de la norma, y precisando las circunstancias que abonasen su justificada aplicación.

Corresponde a la función jurisdiccional la búsqueda de los elementos que permitan fijar la decisión de aplicación o no del precepto.

La controversia se muestra en toda su intensidad en el supuesto de las relaciones análogas a la conyugal o matrimonial.

La Sala entiende preciso en esos casos indagar si la relación referida ha cesado y desde cuándo, qué vínculos o relaciones se han visto interrumpidos y desde qué momento (con escrupuloso respeto a los factores íntimos -siendo suficientes las proyecciones externas-), si se han producido acontecimientos en la relación que hagan vislumbrar un cese afectivo definitivo, qué tipo de delito y qué circunstancias han concurrido en los hechos enjuiciados que puedan menoscabar o comprometer la intimidad familiar, etc..

Esa indagación y precisión permitiría fijar el sustrato fáctico mínimo en el que fundar una decisión de aplicación o inaplicación del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los aspectos ahora suscitados: la relación de hecho análoga a la matrimonial o conyugal.

TERCERO: En todo caso, procede recordar que la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 no es la única que señala el criterio sostenido por la Jurisprudencia.

En fecha cercana, el 20 de enero de 2009, esa misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo expuso en sentencia de la que fue Ponente el Sr. Colmenero Menéndez de Luarca, el siguiente criterio, en caso idéntico (pero inverso): El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de detención ilegal a la pena de cuatro años de prisión; como autor de un delito de lesiones del artículo 153 a la pena de seis meses de prisión, y como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 a la pena de seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero de ellos denuncia vulneración de derechos fundamentales. Alega que la testigo, que había sido pareja sentimental del acusado, no fue debidamente informada en el juicio oral de la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim, sin que tampoco lo solicitara el Ministerio Fiscal, a pesar de que interesó la apreciación de la agravante de parentesco y la condena por el delito de lesiones del artículo 153. La denunciante, al inicio de su declaración manifestó su deseo de no declarar, siendo obligada a hacerlo por el Tribunal. Manifestó que en la época de los hechos mantenían su relación. Sostiene que la declaración, prestada en esas condiciones, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim, una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley, que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim, en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley. En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

La jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS n.º 164/2008, de 8 de abril.

3. En el caso, la testigo declaró ante el Juez de instrucción debidamente informada del contenido del artículo 416, según se desprende del acta de dicha declaración. En el juicio oral no fue informada por el Tribunal al inicio de su declaración de la existencia de la dispensa, pero manifestó su deseo de no declarar, en caso de que ello fuera posible, ante lo que se le indicó que debía declarar. Aunque el Tribunal omitió, de un lado, cualquier indagación complementaria, que podía venir aconsejada por la referencia de la testigo a "su marido", y también, de otro lado, alguna motivación expresa de su decisión, no consta en la causa que acusado y víctima estuvieran unidos por vínculo matrimonial, sino que eran pareja de hecho; consta que desde antes de los hechos habían interrumpido la relación afectiva que habían mantenido durante un tiempo aproximado de dos años; que desde los hechos se había dictado una orden de alejamiento; y que, según consta en el acta, desde entonces el acusado no había llamado a la víctima ni se había acercado a ella.

Por lo tanto, no puede sostenerse con los datos disponibles que entre ambos subsistiera ninguna clase de relación afectiva al tiempo de la celebración del juicio, por lo que en todo caso la testigo no estaba dispensada de prestar declaración, lo que hace que la valoración de su testimonio no haya vulnerado ningún derecho fundamental del recurrente.

4. En cuanto a que el Ministerio Fiscal, y después la misma sentencia, aprecie la concurrencia de la agravante de parentesco así como la comisión de un delito de lesiones del artículo 153 del Código Penal, tanto éste como el artículo 23 se refieren a personas que estén o que hayan estado ligadas por la relación de afectividad análoga a la propia del cónyuge, por lo que su apreciación en nada afecta a la afirmación de que en la fecha del juicio oral tal relación no existía.

De lo que se ha dicho se desprende con claridad que la agravante de parentesco ha de referirse al momento de comisión de los hechos, mientras que la dispensa a declarar tiene eficacia en atención a la situación existente en el momento de la celebración del juicio oral. (Las negritas son de la Sala)

Por otra parte, esta Sección ya ha tenido la ocasión de pronunciarse, al menos en dos ocasiones, sobre la cuestión suscitada, en términos de entender relevante el análisis en estos supuestos al momento de la celebración del juicio oral. Así se expresó en auto de 15 de octubre de 2008 (Pte. Jover Carrión) y, con especial adecuación al caso que debe resolverse, en la Sentencia n.º 38/2010, de 17 de febrero (Pte. Carrillo Carrillo).

En esta Sentencia se proyectaban idénticas circunstancias, así como se efectuaron iguales pedimentos por parte del Ministerio Fiscal en su recurso.

Ante la identidad de supuesto, y considerando que procede unificar el criterio resolutivo, no sólo en orden a la interpretación y aplicación del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino en cuanto a la solución dada al recurso en cuanto a su estimación, procede reproducir literalmente la Fundamentación Jurídica de la Sentencia de 17 de febrero de 2010 mencionada: PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación fue absolutoria del acusado de un delito de malos tratos en el ámbito familiar por entender el Juez a quo que la víctima de los hechos, y única testigo presencial propuesta por la acusación, que era pareja sentimental del acusado en el mes de noviembre de 2007 cuando ocurrieron los hechos, se acogió válidamente a su derecho a no declarar por aplicación del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Frente a esta decisión, el Ministerio Fiscal formuló la oportuna protesta en el acto del Juicio Oral y recurre en apelación alegando que la fecha en que se debe entender que concurre la dispensa legal es la del acto del juicio, y no la de los hechos, interesando bien la práctica de dicha prueba testifical en segunda instancia, bien la nulidad del juicio oral y de la sentencia recaída. (...).

SEGUNDO.- El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispensa de la obligación de declarar a los parientes del procesado en líneas directa ascendente o descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el n.º 3.º del art. 261. Evidentemente, la literalidad del precepto no contempla el supuesto de las parejas de hecho, y ello es lógico, pues el artículo no se ha modificado desde 1.882, sin embargo la mayoría de la jurisprudencia coincide en la equiparación con el matrimonio, a estos efectos, de las uniones sentimentales estables (Pleno del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005) pues en ambos casos se comparte la misma finalidad: resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado ( STS 22 febrero 2007 ).

En el supuesto de autos, el debate en instancia y en apelación se centra en la aplicación de dicha dispensa legal a la testigo que fue pareja sentimental del acusado en el pasado - en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento-, pero que ya no mantiene relación alguna en el momento de la práctica de la prueba -el día del Juicio Oral-: La juzgadora de instancia ha entendido aplicable dicha dispensa justificando su decisión en que el día de los hechos eran pareja sentimental, mientras que el Ministerio Fiscal disiente sosteniendo que la víctima ex pareja que no mantiene relación familiar alguna con el acusado el día del Juicio Oral tiene obligación de declarar.

Esta Sala coincide con el sentir mayoritario de las Audiencias Provinciales en que el momento jurídicamente relevante para adverar los presupuesto de aplicación del artículo 416 LECrim es el acto de la comparecencia en el que deba prestar testimonio en causa penal y no el día de los hechos enjuiciados (vid por todas las SSAP Madrid 19 noviembre 2009, 11 noviembre 2009, SAP Barcelona 3 noviembre 2009, SAP Cádiz 28 octubre 2009, etc., criterio acogido implícitamente en las SSTS 22 de febrero y 10 de mayo de 2007, de 29 de enero de 2009, incluso en la STS de 26 marzo de 2009 ). Ahora bien, entendemos que el cese de la convivencia y de la afectividad tras la extinción del vínculo matrimonial -o de la relación de afectividad análoga a la conyugal- es un dato especialmente destacado, pero no el único a tener en cuenta, siendo necesario escapar de todo automatismo al respecto. En efecto, el Tribunal Supremo ha declarado que "la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece el artículo 416 LECrim tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado" ( STS de 22 de febrero de 2007 ). Esta finalidad ha sido nuevamente destacada por la reciente Sentencia de 26 de marzo de 2009, en la que se insiste en que el fundamento que justifica la aplicación del artículo 416 LECrim. es doble: por un lado los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado -acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución-, que no pude amparar la aplicación del 416 LECrim. cuando al tiempo de reclamar al sujeto la colaboración con la Justicia mediante la prestación de su testimonio ya no existe vínculo alguno que la justifique; Y por otro lado la protección de la intimidad familiar -finalidad directamente emanada del artículo 18 de la Constitución -, que puede verse comprometida incluso después de la ruptura de la convivencia y de la afectividad.

Por tanto, es preciso una mayor indagación de los datos del caso concreto y su puesta en relación con los fundamentos antes mencionados para adverar si en el supuesto concreto se pone en peligro alguno de los fines protegidos por tal dispensa, máxime en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, pues en estos casos el alcance de la exención de declarar se relativiza en la medida en que la presentación de una denuncia advierte claramente su voluntad espontánea de declarar ( STS 326/2006, 8 de marzo ). Y si de los datos puestos de manifiesto se advierte que en el momento de prestar el testimonio no existe ningún vínculo de solidaridad ni se compromete la intimidad familiar en la que se basa la exención de declarar, habrá que entender que el testigo no está amparado por el art. 416.1 LECr. para no declarar.

Partiendo de tales datos, la Sala considera que en este caso no se ha puesto de manifiesto dato alguno que permita sostener la aplicación de del artículo 416 LECr., pues ningún vínculo afectivo ni familiar quedó constatado entre testigo y acusado y ninguna referencia se hizo a la posibilidad de que quedase comprometida la intimidad familiar: únicamente consta que JUANA (...) manifestó que en la fecha de los hechos (...) había sido compañera sentimental del acusado, pero que en el momento de la declaración en el acto del Juicio Oral (...) no mantenía ninguna relación con él. Sin embargo, no se indagó -(...)- ningún otro dato que pudiera haber puesto de relieve una eventual subsistencia del conflicto entre la solidaridad e intimidad familiar y la colaboración con la Justicia, pese al reconocido cese de la relación de convivencia y afectividad. Por ello, la Sala considera que debieron demandarse otros datos adicionales más allá de la mera subsistencia de la relación afectiva antes de acordar si era de procedente aplicación el artículo 416 LECrim y, en todo caso, en qué medida se pondrían en peligro los fines a preservar con la aplicación de tal dispensa, máxime en un supuesto como este en el que a tenor de los datos que ya obran en la causa nada hace pensar que se haya visto comprometida intimidad familiar alguna.

TERCERO.- Como consecuencia de lo anteriormente dicho no ha sido suficiente la indagación de los datos sobre la relación entre testigo y acusado para decidir si la testigo JUANA (...) tenía la obligación de prestar declaración en la vista oral -prueba testifical que fue propuesta y admitida en tiempo y forma, por lo que no cabe duda alguna que su testimonio era relevante y pertinente para el momento del enjuiciamiento por el Magistrado Juez de lo Penal, y esencial para acreditar los hechos en que se concretaba la acusación-, o si cabía acogerse a la dispensa legal prevista en el 416 LECrim, y al haber decidido indebidamente el órgano judicial la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 416 LECrim., impidió al Ministerio Fiscal valerse de un medio de prueba válido en derecho y necesario para sustentar su pretensión acusatoria. Esta Sala entiende que esta situación significa una infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva.

En efecto, hay que partir de que se recurre una sentencia absolutoria, y es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha considerado en reiteradas ocasiones contrario al artículo 24.2 de la Constitución la posibilidad de condenar en segunda instancia a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción (por todas STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002, Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ). En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal " ad quem " revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal " ad quem " ( STC 198/2002 ).

Es decir, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto no presencia -todas- las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado y de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas relativas a la inmediación y contradicción. Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, sí lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista. Sin embargo, el art. 790.3.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral -que sí ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal con carácter alternativo a la nulidad- queda sin embargo reducida en este concreto caso a la realización de la prueba indebidamente denegada -la declaración de la víctima-, pues el precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación. Por ello, conjugando la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los restantes medios probatorios de naturaleza personal -(...)-, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical, siendo a todas luces conveniente no dividir la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral.

Otro motivo de especial trascendencia para optar por la nulidad del juicio oral descansa en que no cabría recurso ordinario alguno contra la hipotética sentencia condenatoria que podría dictar este Tribunal una vez practicada, en su caso, en esta segunda instancia la prueba testifical que no se celebró en la primera ( arts. 796 y 976 LECrim.), privando al acusado del derecho a la doble instancia y a interesar su revisión por el cauce de los recursos ordinarios, derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.

En definitiva, ha sido indebidamente aplicado el artículo 416 LECr, ello ha ocasionado una real y verdadera indefensión privando al Ministerio Fiscal de utilizar los medios de prueba pertinentes, por lo que debe, inexcusablemente, acarrear la nulidad que interesa el Fiscal de modo alternativo, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se adoptó la resolución cuestionada, siendo procedente declarar la nulidad de la vista oral, que debe repetirse, con la efectiva citación de todos los testigos. Esta nueva vista oral se celebrará, con el fin de salvaguardar el principio de imparcialidad objetiva, por un órgano judicial distinto al que tramitó la ahora anulada ( STS 6-7-2000 ). El recurso debe, así, estimarse en la forma indicada.

SEGUNDO: Frente a ese criterio, cuyo conocimiento admite la propia Juzgadora, la misma refiere en la sentencia de instancia que comparte el sostenido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de marzo de 2009, señalando que es seguido por la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 (Pte. Maza Martín).

Es evidente que esa sentencia de 14 de mayo de 2010 asume el criterio referido por la inicialmente reseñada, como también lo es que la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2010 (Pte. Ramos Gancedo) mantiene el criterio asumido por esta Sección atendiendo a anteriores pronunciamientos jurisprudenciales: No menor importancia tiene la todavía más reciente STS n.º 13/2009, de 20 de enero, cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS n.º 164/2008, de 8 de abril. (El resaltado en negrita es de esta Sala)

A modo de corolario ante la divergencia de criterios sostenidos por la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez indica: " En todo caso, la intensa divergencia en la Sala de lo penal del Tribunal Supremo sobre una cuestión de tanta trascendencia reclamaría un Pleno no Jurisdiccional de unificación de doctrina ".

Tal deseo sería conveniente, pero ello no excluye que por esta Sección se mantenga un único criterio, y éste sea el fijado en la Sentencia de 3 de junio de 2010 antedicha, que cuenta con el respaldo jurisprudencial también mencionado.

Por último, la Juzgadora, para amparar su decisión, se refiere la intimidad familiar de la denunciante, y la mención que la misma hizo a sus hijos para no declarar ("por sus hijos"); así como al riesgo de injerencia injustificada en la denunciante/testigo para averiguar si concurre en la misma razón que ampare o no la dispensa legal prevista en el momento del juicio oral.

Ciertamente corresponde en primer lugar a los Jueces y Tribunales ser respetuosos respecto a los derechos fundamentales de los ciudadanos, y no efectuar prácticas invasivas de la esfera personal e íntima de los mismos en la averiguación de extremos necesarios para tomar criterio, pero ello no obsta para que la prudencia y corrección en el proceder de los Juzgadores, y el acierto de sus preguntas, asegure el objetivo pretendido de conocer sólo lo necesario e indispensable para resolver, y, en tal sentido, los interrogantes de la Ilma. Sra. Magistrado-Juez han sido precisos, adecuados y acertados, sin injerencia irrazonable.

Precisamente las contestaciones brindadas por la testigo/denunciante han puesto de evidencia que con el acusado ya no mantenía relación afectiva alguna desde muchos meses antes, que ni siquiera hablaban o se relacionaban, salvo la obvia realidad de tener al menos una hija en común.

De esos datos se infiere una relación afectiva ya concluida de forma evidente, durante un tiempo relevante y especialmente significativo en orden a la seriedad de la decisión, por lo que existiría una semejanza con el cese formalizado de una relación matrimonial (nulidad o divorcio -que constituye la razón de exclusión de la dispensa en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -), en cuanto expresión clara de una ruptura definitiva y permanente, y no meramente un cese provisional o temporal de la convivencia.

Es por ello que para justificar su decisión la Juzgadora literalmente señala: " ella misma fue la que invocó, antes de ser preguntada, su más ferviente deseo de no declarar, "por sus hijos", lo que demuestra su más profundo deseo de salvaguardar su intimidad familiar, demostrando con su actitud que ni la más alta de las multas que se le hubieran impuesto, al amparo del artículo 716 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni el más severo de los apercibimientos relativos a una posible desobediencia, le hubieran hecho flaquear en la defensa de su intimidad, consiguiendo, únicamente, con la aplicación del artículo 716 citado, victimizar nuevamente a quien ya apareció como tal hace dos años ".

Sobre ese ferviente alegato de intimidad personal y familiar procede recordar que según las actuaciones los hechos que han dado lugar a la apertura de esta causa se produjeron en la vía pública, no en domicilio alguno; que no consta estuviera presente la hija de la pareja; y que la intervención policial no lo fue en ningún caso de oficio, sino siempre a instancia de tercero, bien la persona que avisó a las fuerzas de seguridad de lo que se podía estar produciendo en un parque, bien por la presencia de la denunciante/testigo en dependencias de la Policía Local. Por lo tanto, se desconoce a qué intimidad digna de protección se refiere la Juzgadora de instancia, ya lo sea personal o familiar.

En cuanto a la mención brindada por la denunciante/testigo de no querer prestar declaración en el juicio oral, "por sus hijos", tampoco se acierta a adivinar qué subyace o se proyecta con esa expresión, dado que los mismos no resultan afectados por los hechos objeto de la causa.

En todo caso procede recordar que la mencionada Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009, señala: Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. (La negrita es de la Sala)

Incluso acogiendo ese criterio "extensivo", lo que sí resultaría necesario es que se hubiera precisado en qué se vería comprometida o menoscabada la intimidad personal y/o familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, que de lo actuado no se infiere, y, desde luego, no ha quedado mínimamente justificado.

No puede obviarse la doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales y en concreto sobre la intimidad. En tal sentido recordar que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia del Pleno, 150/2011, de 29 de septiembre (Pte. Rodríguez Arribas), señalaba: el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ) implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (por todas, STC 186/2000, de 10 de julio, FJ 5) y que se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad y deriva de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce ( STC 202/1999, de 8 de noviembre, FJ 2 y las resoluciones allí citadas). Por último, este Tribunal ha identificado como "domicilio inviolable" ( art. 18.2 CE ) el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 9) y, en consecuencia, el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita ( STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5).

La STC 119/2001, FJ 5, luego de sintetizar la doctrina constitucional sobre ellos de modo similar al expuesto, afirmó que "estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos ( STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6), se hace imprescindible asegurar su protección (...)". Incluso con menciones expresas al derecho al respeto de la vida privada y familiar en los términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma.

Precisándose en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 173/2011, de 7 de noviembre (Pte. Gay Montalvo): Según hemos venido manifestando, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). De forma que "lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" ( SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 y 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5). Del precepto constitucional citado se deduce que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2).

No obstante lo anterior, hemos afirmado que el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 y 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto "aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida" ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que éste no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre, en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero, y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser "expreso" (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5).

Por otra parte, tampoco podrá considerarse ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). A esto se refiere nuestra doctrina cuando alude al carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Así, aunque el art. 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los arts. 18.2 y 3 CE -, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información. Precisando esta doctrina, recordábamos en la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, (resumiendo lo dicho en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4) que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: "si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" ( STC 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3).

Por lo que se refiere a la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo que puede permitir la injerencia en el derecho a la intimidad, este Tribunal ha venido sosteniendo que reviste esta naturaleza "el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal" ( SSTC 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6 y 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6). En efecto, "la persecución y castigo del delito constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE " [ SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a ) y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9]. (...).

CUARTO: Procede declarar de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Laureano contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal N.º 2 de Lorca, en Procedimiento Abreviado N.º 118/2011 -Rollo N.º 181/2012-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo al citado acusado de la acusación por presunto delito de impago de pensiones contra él formulada, declarando de oficio las costas de la instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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