Responsabilidad de los abogados por frustración de las acciones judiciales

Iustel

La Sala señala que la responsabilidad declarada por la negligencia del recurrente por la desestimación de la acción civil ejercitada por las demandantes por prescripción, se ajusta a la doctrina sentada sobre responsabilidad de los abogados por frustración de las acciones judiciales, aplicable en casos como el presente en los que existe una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de la obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente. Partiendo de esa premisa el TS desestima el recurso, ya que la indemnización se ha fijado motivada y objetivamente, de acuerdo con el daño económico que habría sido susceptible de ser apreciado judicialmente según las posibilidades reales de éxito de la acción.

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 546/2009

Ponente Excmo. Sr. JUAN ANTONIO XIOL RIOS

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 546/2009 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Anibal, representado por el procurador D. Federico Olivares Santiago, contra la sentencia de 17 de diciembre de 2008, dictada en grado de apelación, rollo n.º 65/2008, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2.ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 1223/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cádiz. Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de D.ª Visitacion, D. Bruno, Cesar, D.ª María Purificación, D.ª Agustina, D. Edemiro, D.ª Asunción, D. Eusebio, D.ª Caridad, D.ª Concepción y D.ª Delia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cádiz dictó sentencia de 15 de octubre de 2007 en el juicio ordinario n.º 1223/2006, cuyo fallo dice:

“Fallo

“Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de doña María Purificación, doña Agustina, don Edemiro, don Bruno, don Cesar, doña Asunción, don Eusebio, doña Caridad, doña Visitacion, doña Delia y doña Concepción contra don Anibal debo condenar y condeno al demandado a abonar a doña María Purificación y a doña Asunción la suma de 12.000 euros a cada una de ellas, así como la cantidad de 6.000 euros a cada uno de los demás demandantes, con los intereses previstos en el fundamento de derecho sexto de esta resolución y sin imposición de costas a ninguna de las partes”.

SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

“Primero. Por la parte actora se ejercita una acción de responsabilidad civil contractual en base a los artículos 1101 y 1544 del CC contra don Anibal de quien contrataron sus servicios profesionales como abogado para instar una reclamación de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de los padres y esposos de los demandantes en accidente de trabajo y que incumplió sus obligaciones al dejar prescribir la correspondiente acción de responsabilidad, tanto en la vía civil como en la laboral con el consiguiente resultado de sucesivas sentencias desestimatorias, solicitando la suma de 30.000 euros por hijo y 90.000 euros para cada viuda.

“Por su parte el demandado se ha opuesto a la demanda alegando la inexistencia de negligencia en su actuación toda vez que, aunque se declaró prescrita la acción de indemnización que ejercitó en defensa de los intereses de los actores, ello es una cuestión jurídica controvertida que no denota con claridad que haya incurrido en negligencia por las siguientes razones: la prescripción habría de computarse desde el dictado del auto de la Audiencia Provincial que puso fin al proceso penal previo y dicho auto no fue notificado personalmente a los perjudicados, debiendo comenzar a correr el plazo desde la última notificación practicada en el proceso; las actuaciones penales fueron archivadas después de dictarse el referido auto, el 26 de abril de 1993 y de computarse el plazo desde tal fecha la acción no habría prescrito y finalmente la demanda que interpuso sobre reclamación derivada de falta de medidas de seguridad en orden a exigir el recargo de prestaciones tendría efectos interruptivos. Alega también la inexistencia de daño al no tener la acción de indemnización ejercitada un éxito garantizado no habiéndose justificado por otra parte el daño moral que se solicita de contrario cuyo importe resulta, además, desorbitado. Y caso de estimarse la pretensión actora pide finalmente la compensación de dicho crédito con el importe de honorarios devengados por su intervención como letrado en otros procedimientos en relación al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y que llegaron a buen fin.

“Segundo. Sentados los términos del debate ha de precisarse que el luctuoso suceso que motivó la contratación de los servicios profesionales del demandado ocurrió el 31 de octubre de 1986 cuando don Juan Carlos, don Higinio y don Anton prestaban sus servicios en las dependencias de Astilleros Españoles S.A., por cuenta y bajo la dependencia de la empresa auxiliar de la construcción naval Imarsa S.L. a la que Astilleros de Cádiz había subcontratado la realización de los trabajos de limpieza y chorreado de buques, rompiéndose el cable de la grúa propiedad de la empresa Grúas Gil S.A., en cuya canastilla estaban situados los trabajadores, que cayeron desde una altura de 20 metros falleciendo. Don Juan Carlos estaba casado con doña Gracia y tenía dos hijos: Marisa y Miriam. Don Higinio estaba casado con doña Asunción y tenía cinco hijos: Eusebio, Caridad, Visitacion, Delia y Concepción. Don Anton estaba casado con doña María Purificación y tenía cuatro hijos: Agustina, Edemiro, Bruno y Cesar.

“Por tales hechos se instruyeron diligencias previas con el n.º 1416/86 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Cádiz y calificados los hechos como falta se incoó juicio de faltas con el n.º 210/90 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 que con fecha 4 de julio de 2002 declara prescrita la falta con reserva de acciones civiles a los perjudicados representados en las actuaciones por el procurador Sr. Gómez Armario. Dicha resolución fue confirmada en segunda instancia mediante auto de 16 de marzo de 1993, que fue notificado al procurador Sr. Gómez Armario el 1 de abril de 1993.

“Doña Gracia, doña Marisa y doña Miriam, doña Asunción, en su nombre y en el de sus hijos menores, don Eusebio y doña Caridad promueven el 15 de abril de 1994 demanda de menor cuantía en ejercicio de la acción de responsabilidad civil por la muerte de los esposos y padres de los actores en reclamación de 25 millones de pesetas para la esposa e hijos de Juan Carlos y de 30 millones para la esposa e hijos de Higinio. Incoados autos de menor cuantía con el n.º 136/94 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Cádiz con fecha 15 de enero de 1998 se dicta sentencia desestimando la demanda al estimarse la excepción de prescripción alegada por las demandadas Astilleros Españoles S.A. y Grúas Gil Cádiz S.A.

“Por doña María Purificación, viuda del Sr. Anton, en su nombre y en el de sus hijos menores, se promueve igualmente, con fecha 15 de abril de 1994, demanda de responsabilidad civil solicitando la suma de 25 millones de pesetas para la esposa e hijos de don Juan Carlos y de 30 millones de pesetas para la esposa e hijos de don Higinio, siguiéndose autos de menor cuantía con el n.º 146/94 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Cádiz en los que recae sentencia desestimatoria de la demanda al acogerse la excepción de falta de legitimación activa de doña María Purificación para reclamar una indemnización a favor de la esposa e hijos de Higinio y Juan Carlos. Recurrida la sentencia en apelación, en segunda instancia se acoge en parte el recurso en sentencia de 23 de diciembre de 1997 y se entra a analizar la pretensión propia de la actora e hijos por la muerte de Anton por la que, se dice, se solicitaba también en la demanda la suma de 30 millones de pesetas, desestimándose igualmente dicha petición al considerar prescrita la acción.

“Ejercitada por doña Gracia, doña Asunción y doña María Purificación acción de responsabilidad civil en vía laboral y seguidos autos n.º 578/98 ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de Cádiz con fecha 13 de marzo de 2000 se dicta sentencia desestimando la demanda al acogerse la excepción de prescripción opuesta por la demandada Astilleros Españoles S.A., sentencia que es confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJA el 27 de abril de 2001. Formulado contra la expresada sentencia de la Sala de lo Social recurso de casación para la unificación de doctrina se inadmite el recurso por auto de 30 de enero de 2003.

“Por otra parte, por el INSS, en resoluciones de 24 julio de 1991, se reconoce a favor de doña Gracia, doña Asunción y doña María Purificación que todas las prestaciones por muerte y supervivencia derivada del accidente se incrementen en un 40%, como recargo por falta de medidas de seguridad en el trabajo, con cargo a Imarsa S.L.

“Declarada Imarsa en situación de insolvencia se promueve por el letrado demandado en nombre y representación de las viudas demanda con fecha 2 de febrero de 1993 a fin de que se declare la responsabilidad subsidiaria del INSS respecto al abono del recargo del 40%, demanda que es estimada por sentencia de 22 de marzo de 1993 por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Cádiz en el procedimiento n.º 120/93. Dicha sentencia es revocada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJA el 2 de noviembre de 1995, absolviendo al INSS de la responsabilidad subsidiaria declarada. Igualmente se promueve demanda el 4 de enero de 1994 solicitando la declaración de la responsabilidad solidaria de Astilleros de Cádiz respecto de aquella prestación, demanda que es desestimada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Cádiz en autos 28/94 al apreciarse la excepción de litispendencia. Dicha sentencia fue revocada, sin embargo, en suplicación el 14 de noviembre de 1996 y remitidos los autos nuevamente al Juzgado de lo Social n.º 3 para entrar a conocer el fondo del asunto, con fecha 17 de julio de 1997 se dicta sentencia desestimando la demanda. Formulado nuevamente recurso de suplicación con fecha 16 de junio de 1999 la Sala de lo Social del TSJA dicta sentencia estimando el recurso y condenando a Astilleros Españoles S.A. a abonar solidariamente a las actoras el recargo del 40%, sentencia que es aclarada el 20 de septiembre de 1999.

“En ejecución de dicha resolución se promueven actuaciones con el n.º 1/2000 ante el Juzgado de lo Social n.º 3 de Cádiz.

“En todos estos procedimientos los actores fueron dirigidos por el letrado Sr. Dávila.

“Tercero. Entrando, pues, en el debate la jurisprudencia viene considerando que la responsabilidad de los abogados en la defensa judicial de sus patrocinados está en relación con los deberes contraídos en el marco de un arrendamiento de servicios que se ciñe al respeto a la lex artis que impone al abogado el deber de cumplir con el máximo celo y diligencia la misión de defensa que le ha sido encomendada, de modo que ha de acreditarse la producción de una actuación profesional errónea o negligente por parte del letrado que asumió el encargo.

“Y al respecto ha de convenirse que todas las reclamaciones formuladas por el letrado en defensa de los actores ejercitando la acción de responsabilidad civil por la muerte de don Anton y de don Higinio fueron presentadas, tanto en vía civil, como laboral, en un tiempo en que ya había trascurrido el plazo de prescripción de modo que, aunque no pueda preverse con absoluta seguridad que aquellas reclamaciones iban a ser obtenidas, lo que sí puede afirmarse es que el letrado demandado con su actuación profesional impidió a los actores la posibilidad de que su pretensión fuera, en su caso, estimada.

“Alega el demandado la nada pacífica doctrina jurisprudencial sobre el instituto de la prescripción y su cómputo, de modo que el resultado desfavorable para las pretensiones de los actores (las sentencias desestimatorias que acogieron la referida excepción) debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal.

“Pero sin entrar nuevamente en dicho debate reiteradamente estudiado en las distintas sentencias que desestimaron la pretensión dirigida por el letrado conviene, sin embargo, hacer las siguientes precisiones. Así, es doctrina uniforme y reiterada que la pendencia de una causa criminal imposibilita el ejercicio separado de la acción civil reparatoria que nace de los hechos que el proceso penal depura ( arts. 111 y 114 LECrim ), de modo que solo desde que el proceso termina deviene viable promover el proceso civil para obtener el resarcimiento de los daños. La fijación del día en que el plazo de prescripción de la acción civil emprende su curso en tales casos no está ciertamente exenta de dificultades, pero también hay conformidad en referir el inicio del plazo prescriptivo a la firmeza de la resolución que finaliza, provisional o definitivamente, el procedimiento criminal. Así si la resolución que pone término al procedimiento es susceptible de recurso habrá que esperar a que trascurra el plazo para interponerlo, que se cuenta desde que se hubiera practicado la última notificación a las partes ( arts. 211, 212 y 856 LECrim ) sin que nadie lo haya utilizado. Pero si la resolución es firme por naturaleza el perjudicado sabrá que la acción civil tiene el camino expedito desde que la resolución se le notifica, sin necesidad de ulteriores trámites o actuaciones (que de existir serían inútiles a tales efectos). Cuando el perjudicado está personado en la causa criminal es suficiente la notificación que se entiende con su representación en los autos, en aplicación de lo que establece el artículo 182 de la LECrim, regla de la que tan solo se exceptúan las sentencias, respecto de las cuales el artículo 160 de la Ley exige que se notifiquen, no solo al procurador, sino además a las partes.

“En el caso, el auto de la AP confirmando el dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 5 declarando prescrita la falta era por sí mismo firme y fue notificado al procurador de los aquí actores el 1 de abril de 1993, sin que fuera preciso, por lo dicho, la notificación a las partes, de modo que presentadas las demandas de responsabilidad civil -por las que se incoaron los autos de menor cuantía n.º 136/94 y 146/94- el 15 de abril de 1994 las respectivas acciones ejercitadas estaban prescritas.

“Igualmente ha de precisarse que la posibilidad de estimar una responsabilidad civil por daños y perjuicios a causa de accidente de trabajo, aparte de la responsabilidad prestacional de la Seguridad Social y del recargo de esas prestaciones por falta de medidas de seguridad se halla expresamente reconocida y consagrada en vía jurisprudencial y, con independencia de cuál sea la jurisdicción competente (civil o laboral) para conocer de la demanda de responsabilidad civil, se ha de tener presente que ante un daño indemnizable aparece una sola responsabilidad reparadora global, de modo que no cabe una duplicidad indemnizatoria en los ámbitos civil y social.

“Ejercitada la acción en la vía laboral, como así ocurrió tras agotar la vía civil, la prescripción aplicable es la del año del artículo 59 ET y el "dies a quo" es cuando la acción pudo ejercitarse, en el caso, al término de las diligencias penales, sin que la acción previamente ejercitada en la vía civil tuviera eficacia interruptiva al tratarse, como se ha dicho, de la misma pretensión indemnizatoria y sin que tampoco tuvieran efectos interruptivos los procedimientos seguidos sobre responsabilidades administrativas o sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, dada la compatibilidad de estos tres tipos de responsabilidad (por daños y perjuicios civiles, administrativas y por recargo de prestaciones), como claramente contempla el artículo 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/95 de 8 de noviembre).

“Cuarto. En conclusión y sin despreciar y aun valorando la ingente labor desempeñada por el letrado demandado en la reclamación de indemnizaciones por el recargo de prestaciones económicas ha de reconocerse que en la reclamación de los daños y perjuicios civiles causados se produjo un incumplimiento por parte del Sr. Anibal al dejar pasar el plazo de prescripción cuando no existían dudas jurídicas en torno al momento en que debía considerarse concluida la causa criminal y el momento en que la acción civil pudo y debió ser ejercitada, lo que supone una conducta profesional que infringe el deber de cuidado exigible y debe, por ello, declararse la existencia de una responsabilidad contractual fundada en la idea de culpa o negligencia.

“Sentada dicha responsabilidad queda el espinoso problema de la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios respecto de la cual la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral por privación del derecho a que los hechos que sirvieron de fundamento a las demandadas fueran estudiados, si bien la indemnización procedente no puede cifrarse en la valoración del hipotético daño sufrido por no llegar a obtener los actores una sentencia favorable a sus intereses al estimarse prescrita la acción ya que, como se ha indicado reiteradamente por la jurisprudencia, el triunfo de la pretensión confiada no deja de ser un evento incierto que pendería de su estimación o desestimación final.

“Teniendo ello en cuenta ha de convenirse con el demandado que la indemnización solicitada resulta excesiva, al no justificarse su cuantía y superar incluso la pretensión de resarcimiento pretendida en las demandas de responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo. Por ello se considera más ajustada la de 12.000 euros para las viudas y 6.000 euros para cada uno de los hijos, partiendo de la propia petición actora que solicita mayor indemnización para las primeras y teniendo en cuenta también que el plazo trascurrido para apreciarse la prescripción no fue, en el caso, excesivo y que los actores han obtenido importantes indemnizaciones por el recargo de prestaciones gracias a la defensa del demandado.

“Quinto. Entrando en el examen de la cantidad reclamada, a su vez, por el demandado por la vía del crédito compensable correspondiente a honorarios por su intervención como abogado en la reclamación administrativa de recargo de prestaciones, en los procesos judiciales n.º 28/94 y 120/93 del Juzgado de lo Social n.º 3 de Cádiz y en la ejecución de la sentencia del proceso 28/94, lo primero que ha de precisarse es la irregularidad procesal que supuso el no haber dado a dicha pretensión el trámite del artículo 408 de la LEC, que previene un traslado por escrito al actor, que fue en el caso obviado. Tal irregularidad fue, sin embargo, subsanada en el acto de la audiencia previa en el que las partes consintieron que dicho traslado se verificara en el mismo acto en forma oral y así en el turno al efecto conferido al actor este formuló la excepción de prescripción al considerar que había trascurrido en exceso el plazo legal de tres años previsto en el artículo 1967 del CC desde que concluyeron los distintos procedimientos tramitados.

“Al respecto y como se ha señalado por reiterada jurisprudencia la relación contractual de servicios contratados a un abogado es continuada y no puede ser dividida, quedando enmarcada, en el presente caso, en una relación contractual de asesoramiento ininterrumpido durante varios años proyectada sobre varios procedimientos que tenían por objeto solicitar un recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad y que se desarrollaron todos ellos de forma concatenada.

“La fecha a tener en cuenta para el cómputo de los tres años habría de ser por ello la de la última gestión realizada por el letrado demandado en el procedimiento n.º 28/94, en su fase de ejecución, es decir, en la ejecución n.º 1/2000 y que, según consta en las actuaciones, es la providencia de 29 de abril de 2002 requiriendo a la parte ejecutante para hacerle entrega de la cantidad de 26.852,68 euros en concepto de intereses legales, sin que conste ninguna otra actuación posterior al no haberse interesado ni aportado al procedimiento testimonio de dichas actuaciones n.º 1/2000. En cualquier caso, coincide dicha fecha con la indicada en el acto del juicio por el letrado don Juan Manuel Sánchez, perteneciente al despacho del Sr. Anibal y que intervino en la gestión y tramitación de los asuntos de los actores en el ámbito laboral, quien declaró que los procesos laborales comenzaron en el año 1995 y concluyeron en el 2002.

“Por tanto es obvio que la acción para la reclamación de los honorarios estaba, al tiempo de su reclamación en este procedimiento, prescrita.

“Sexto. En materia de intereses habrá de abonar el demandado los procesales previstos en el artículo 576 de la LEC al haber sido preciso el presente litigio para determinar el quantum indemnizatorio.

“Séptimo. En materia de costas, estimándose en parte la demanda, no procede su imposición a ninguna de las partes”.

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia de 17 de diciembre de 2008 en el rollo de apelación n.º 65/2008, cuyo fallo dice:

“Fallo.

“Primero. Estimar parcialmente el recurso de apelación promovido por D.ª María Purificación, D.ª Agustina, D. Edemiro, D. Bruno, D. Cesar, D.ª Asunción, D. Eusebio, D.ª Caridad, D.ª Delia, D.ª Concepción y D.ª Visitacion contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia N..º Cuatro de Cádiz, en el procedimiento ordinario n..º 1223/2006, revocando parcialmente la misma en el sentido de que las indemnizaciones a conceder a D.ª María Purificación y a D.ª Asunción sean las de sesenta mil euros (60.000 E), a cada una y para D.ª Agustina, D. Edemiro, D. Bruno, D. Cesar, D. Eusebio, D.ª Caridad, D.ª Delia, D.ª Concepción y D.ª Visitacion, la de quince mil euros (15.000 E), a cada uno, en lugar de las acordadas en la instancia, confirmándose sus demás pronunciamientos.

“Segundo. Desestimar el recurso de apelación promovido por la representación procesal de D. Anibal contra la meritada Sentencia, que se confirma con la modificación anterior hecha.

“Tercero. No hacer especial imposición de las costas del recurso interpuesto por la parte actora por estimación parcial e imponer al demandado las costas de su recurso al ser desestimado”.

CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

“Primero.- Recurso de apelación formulado por D.ª María Purificación, D.ª Agustina, D. Edemiro, D. Bruno, D. Cesar, D.ª Asunción, D. Eusebio, D.ª Caridad, D.ª Delia, D.ª Concepción y D.ª Visitacion. Se alzan contra la Sentencia de instancia al entender que la misma, aún admitiendo la negligencia del Letrado demandado, no valora adecuadamente el daño causado a las demandantes por su actuación; no incluye, además, la falta de información a sus clientes, al no haberles notificado la pérdida del recurso por unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, por prescripción del procedimiento laboral iniciado. Tampoco abordó la Sentencia la prosperabilidad o no de los asuntos encomendados, lo que les lleva a interesar su revocación para que las indemnizaciones se eleven como solicitó en su demanda: 90.000 euros a cada una de las dos viudas de los trabajadores fallecidos: D.ª María Purificación y D.ª Asunción y 30.000 euros a cada uno de los restantes demandantes, hijos de los fallecidos.

“Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2006, " la responsabilidad de los Abogados en la defensa judicial de sus patrocinados está en relación con los deberes contraídos en el marco de un arrendamiento de servicios que se ciñe al respeto de la lex artis pero que no implica una obligación del resultado sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria.

“Cuando se acredita la producción de una negligencia profesional por incumplimiento de algunas de las obligaciones imputables al Abogado, la apreciación del nexo de causalidad no se desenvuelve por lo general en el plano único de la causalidad física, cuya apreciación está reservada al tribunal de instancia como cuestión fáctica, sino que penetra en el terreno de la llamada imputación objetiva, que consiste en un proceso de valoración jurídica para determinar si, producida la negligencia, puede atribuirse a esta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de su regulación jurídica y de la previsibilidad del daño con sujeción a reglas de experiencia, atendida la naturaleza de dicha función. Para ello es procedente examinar, dado el carácter de las obligaciones profesionales que ante los Tribunales deben cumplir los Abogados en defensa de sus clientes, si, como consecuencia de la negligencia profesional, que debe resultar probada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva susceptible de ser traducida en existencia de un daño moral efectivo y, por ello, resarcible por sí mismo en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 del Código Civil ".

“Es conocida la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 12 de diciembre de 2003 (recogida luego en otras como la de 14 de julio de 2005 y la comentada de 30 de marzo de 2006), en la que se expresa: " en el encargo al Abogado por su cliente, es obvio que se está en presencia por lo general y al margen de otras prestaciones, en su caso, conexas de un arrendamiento de servicios o "locatio operarum" en mejor modo, incluso, siguiendo la nueva terminología del Proyecto de Reforma del Código Civil...."contrato de servicios", en la idea de que una persona con el título de Abogado o Procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el Abogado, pues, comparte una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su "lex artis", sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma - "locatio operis" - el éxito de la pretensión; y en cuanto los deberes que comprende esa obligación, habida cuenta la específica profesional del Abogado, no es posible efectuar de antemano un elenco cerrado de deberes u obligaciones que incumben al profesional en el desempeño de su función, por cuanto se podía, por un lado, pensar que tales deberes en una versión sintética se reducen a la ejecución de esa prestación, de tal suerte que se enderece la misma al designio o la finalidad pretendida, en el bien entendido - se repite una vez más - como abundante jurisprudencia sostiene al respecto, que esa prestación no es de resultado sino de medios, de tal suerte que el profesional se obliga efectivamente a desempeñarla bien, con esa finalidad, sin que se comprometa ni garantice el resultado correspondiente". Se añade: " la obligación del Abogado de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del Letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial: evento de futuro que por devenir aleatorio, dependerá al margen de una diligente conducta del profesional, del acierto en la correspondencia del objetivo o respuesta judicial estimatoria o, en otras palabras, la estimación de la pretensión solo provendrá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador".

“La acción que se ejercita es la de responsabilidad contractual, como se desprende del escrito rector del procedimiento.

“Segundo. Partiendo de las premisas antes reseñadas y entrando ya en los motivos del recurso, estiman los recurrentes que la Sentencia de instancia no valora adecuadamente el daño.

“El iter de los hechos que desembocan en la reclamación que analizamos parte del 31 de octubre de 1986 cuando D. Juan Carlos, D. Higinio, D. Anton y un cuarto operario, quienes prestaban sus servicios como pintores en las dependencias de Astilleros Españoles S.A. por cuenta y bajo la dependencia de la empresa auxiliar de la Construcción Naval, Imarsa S.L, subcontratada por la primera, realizaban trabajos de limpieza y chorreado de buques; se rompió el cable de la grúa propiedad de Grúas Gil S.A., en cuya canastilla, pendiendo de aquélla, se hallaban los trabajadores, provocando que cayeran desde una altura de 20 metros, dándose contra cemento, produciéndose el fallecimiento de los tres primeros reseñados y resultando con heridas graves el último.

“Las víctimas eran de estado casado, con D.ª Gracia, el primero, con D.ª Asunción, el segundo y con D.ª María Purificación, el tercero, quienes en su nombre y en el de sus menores hijos: D.ª Marisa y D.ª Miriam, la primera, D. Eusebio y D.ª Caridad, D.ª Visitacion, D.ª Concepción y D.ª Delia, la segunda, y D.ª Agustina, D. Edemiro, D. Bruno y D. Cesar, la tercera, contrataron los servicios profesionales del Letrado D. Anibal para los asuntos derivados del siniestro.

“Paralelamente a la actuación que dicho profesional y su bufete llevaron a cabo en la vía administrativa y laboral, fundamentalmente en lo atinente a pensiones de viudedad y orfandad, con el recargo de prestaciones del 40%, de lo que obra en autos profusa documentación de la plural actividad desplegada hasta su cobro, se siguieron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N..º Uno de Cádiz las Diligencias Previas n..º 1416/1986, que declaró los hechos Falta, por Auto de 28 de septiembre de 1990, siguiéndose bajo el n..º 210/1990 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N..º 5 de la Capital, quien por Auto de 4 de julio de 1992 declaró la prescripción de la acción, haciéndose constar que en el período de tiempo comprendido entre la Diligencia de Ordenación extendida por la Sra. Secretaria Judicial el 14 de octubre de 1991 y la Providencia de 9 de abril de 1992 dictada por la Sra. Juez Sustituta, no había recaído resolución alguna de impulsión del proceso por parte del órgano judicial, ni tampoco las partes habían instado actuación alguna. Dicho Auto fue confirmado por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Segunda, Rollo 9/1993 ) por Auto de 16 de marzo de 1993, con reserva de las acciones civiles correspondientes a los perjudicados, quienes venían representados por el Procurador D. Antonio Gómez Armario, a quien se le notificó la Resolución firme, por naturaleza y no por voluntad de las partes, el 1 de abril de 1993. La de archivo dictada por el Juzgado le fue notificada el 26 de dicho mes, según se hacía constar.

“El 15 de abril de 1994 D.ª Gracia y D.ª Asunción, por sí y en nombre de sus menores hijos, junto con D.ª Marisa, D. Eusebio y D.ª Caridad, presentaron demanda de procedimiento de menor cuantía ante los Juzgados de Primera Instancia de Cádiz, bajo la dirección jurídica del Letrado demandado, contra las Sociedades Grúas Gil Cádiz S.A., Imarsa S.L. y Astilleros Españoles S.A., en reclamación de las cantidades de 25.000.000 ptas. para la viuda e hijos de D. Juan Carlos y 30.000.000 ptas. para la viuda e hijos de D. Higinio, con fundamento en los artículos 1902, 1903 y concordantes del Código Civil y artículo 97.3 de la Ley General de la Seguridad Social, demanda que, repartida, correspondió su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N..º Uno de Cádiz, siendo registrada bajo el n..º 136/1994. En dicho procedimiento consta que la parte demandante instó el desistimiento respecto de la entidad Imarsa S.L., por escrito de 24 de abril de 1996, a lo que se accedió, y recayó Sentencia el 15 de enero de 1998 que estimó la prescripción de la acción alegada por Astilleros Españoles S.A. y Grúas Gil Cádiz S.A., con fundamento en el artículo 1968.2 del Código Civil, por haber transcurrido más de un año desde que pudieron ejercitarla. D.ª Gracia como D.ª Asunción, al absolver respectivamente la posición 10.ª de su pliego, que les fueron sometidas, reconocieron que el 1 de abril de 1993 tuvieron conocimiento de la Resolución recaída en el procedimiento penal antes referido.

“Por su parte D.ª María Purificación, por sí y en nombre de sus menores hijos, presentó al mismo tiempo, 15 de abril de 1994, demanda de procedimiento ordinario de menor cuantía ante los Juzgados de Primera Instancia de Cádiz, contra Grúas Gil Cádiz S.A., Imarsa S.L. y Astilleros Españoles S.A., bajo la dirección letrada del Sr. Anibal, tramitada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N..º Dos de Cádiz bajo el n..º 146/1994, donde suplicaba la cantidad de 30.000.000 ptas. para sí y sus hijos y la de 25.000.000 ptas. para la esposa e hijos de D. Juan Carlos. Aunque la parte actora trató de rectificar el error mecanográfico tanto en las personas como en la cantidad en la comparecencia previa del menor cuantía, que habría de fijarse en 25.000.000 ptas. para la Sra. María Purificación y sus hijos, el Juez a quo no lo permitió y recayó Sentencia el 8 de mayo de 1997 que acogió la excepción de falta de legitimación activa de D.ª María Purificación porque no acreditaba la representación con que comparecía para reclamar indemnizaciones a favor de la esposa e hijos de D. Higinio y de D. Juan Carlos y desestimaba por prescripción la pretensión ejercitada por ella en su nombre y en el de sus hijos menores contra Grúas Gil S.A. y Astilleros Españoles S.A. Apelada la Resolución correspondió su conocimiento a la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Cádiz (Rollo n..º 272/1997 ), que resolvió por Sentencia de 23 de diciembre de 1997 acoger parcialmente el recurso en el sentido de estimar la falta de legitimación de D.ª María Purificación para reclamar indemnización por la muerte de D. Juan Carlos, concurriendo, además, la de prescripción que le llevaba a desestimar íntegramente el suplico de la demanda inicial de las actuaciones (consta que solicitaron testimonio de la Sra. Secretaria Judicial de la Sección Segunda sobre la notificación del Auto de 16 de marzo de 1993 recaído en el Rollo Penal n.º. 9/1993, expresándose que el 24 de marzo de dicho año al Procurador de la actora - folio 744 de las actuaciones -, por lo que había transcurrido más de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil al presentarse la demanda el 15 de abril de 1994).

“Acudieron D.ª Gracia, D.ª Asunción y D.ª María Purificación a ejercitar acción de responsabilidad civil en vía laboral presentando demanda contra Astilleros Españoles S.A. el 19 de noviembre de 1998, ante los Juzgados de lo Social de Cádiz, correspondiendo su conocimiento al n..º 2, seguida bajo el n..º 578/1998, en reclamación de cantidad de 30.000.000 ptas. por cada uno de los fallecidos. Recayó Sentencia el 13 de marzo de 2000, que acogió la excepción de prescripción opuesta por Astilleros, la que recurrida en suplicación ante el TSJA, Sala de Sevilla, fue confirmada por Resolución de 27 de abril de 2001; recurrida en casación ante el Tribunal Supremo para unificación de doctrina, dictó Auto el 30 de enero de 2003, que inadmitió el recurso.

“Conviene resaltar que, como ya hiciera la Sentencia recaída el 27 de abril de 2001 del TSJA, la preferencia de la vía penal para el ejercicio de la acción indemnizatoria, con fundamento en el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impide el ejercicio de la acción civil, salvo que la parte se la reserve y que, aunque el quantum indemnizatorio derivado de un siniestro laboral haya de ser único y se solicite a través de diversas jurisdicciones y procedimientos: prestaciones de Seguridad Social, recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, las complementarias o mejoras voluntarias, las derivadas de la responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, etc..., ello no significa que el ejercicio de una de las posibles acciones nacidas del accidente de trabajo quede supeditada en su ejercicio a la resolución firme de otra, salvo en el supuesto dicho de la acción penal.

“Tercero. La anterior exposición pone de manifiesto que una de las reclamaciones que el Letrado demandante debía haber formulado para sus clientes, la de responsabilidad extracontractual, quedó imprejuzgada por su tardía petición, tanto en vía civil como en la laboral, y ello al margen de las disputas jurisdiccionales sabidas entre dichas jurisdicciones para el conocimiento del asunto, que solo a una correspondía resolver.

“Los actores recurrentes, repetimos, insisten en la falta de valoración del daño. Nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de enero de 1998, estima que hay una clara imputación objetiva en el Abogado porque con su actuación profesional causó un daño a los actores al presentar la reclamación de indemnización más allá del plazo de prescripción. A ello, sigue diciendo la Resolución, hay que sumar la imputación subjetiva a título de culpa: cuando se produce un incumplimiento de la obligación, se presume que lo ha sido por culpa del deudor. Es doctrina consolidada, como se expresa en la Sentencia de 21 de junio de 2007 del Tribunal Supremo, que la acción para exigir responsabilidad al Abogado se construye en torno a los tradicionales elementos que caracterizan la responsabilidad subjetiva: daño, culpa y nexo causal, correspondiendo al cliente demandante probar tanto la existencia de un daño indemnizable (que puede consistir en la frustración de pretensión resarcitoria), como la falta de diligencia del Letrado y finalmente el vínculo causal.

“La propia parte recurrente hace notar que el daño es moral, a lo que se añade que su resarcimiento está fundado en la doctrina de la pérdida de oportunidades (así lo admite nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio de 1998 ). Cuando de pérdida de oportunidad procesal se trata, es preciso que no sea posible acudir a ninguna otra vía y que se trate de un daño cierto, habiendo discusiones doctrinales sobre este último supuesto, entendiéndose, con criterio que compartimos, que para que se dé dicho requisito es imprescindible que exista oportunidad, es decir, que la pretensión frustrada no fuera claramente improsperable. El agotamiento de las vías en nuestro caso es evidente, como cabe desprenderse de las resoluciones examinadas, tanto en vía civil como laboral y la futurible vía del amparo, que la parte demandada hizo notar, no se prueba que se intentara, habiendo transcurrido también los plazos.

“Por lo que se refiere a la prosperabilidad de la acción, debemos partir de que se trata de fallecimientos ocurridos en accidentes de trabajo, no constando que debidos a imprudencia de los trabajadores. Aunque se manifestara que era lo habitual en centros de trabajo como el de Astilleros Españoles S.A., donde ocurrió el suceso, emplear grúa con canastilla para elevar a los trabajadores hasta el lugar adecuado para que efectuaran las tareas de chorreado, pintado y limpieza de buque, es lo cierto que, por un lado, para el transporte de personas no estaban configuradas ni pensadas las máquinas sino para el de carga y, por otro lado, dicha canastilla pendía de un único cable. En el Acta levantada por la Inspección de Trabajo inicialmente, luego modificada, se hace constar la falta de medidas de seguridad, falta que provoca el que se les conceda a las viudas y huérfanos un incremento en las prestaciones de la Seguridad Social del 40%. Aunque no hubiera a la fecha del siniestro reglamentación específica que cumplir sobre medidas concretas de seguridad, es evidente que hacer pender la canastilla donde se hallaban los trabajadores de una grúa, sin haber previsto o sin haber exigido a las víctimas algún sistema de sujeción, comporta una negligencia de la empresa, a lo que se añade la falta de comunicación adecuada de los operarios con el gruista (lo ponen de manifiesto los testigos ante el Inspector del Trabajo que levantó el Acta), estando las víctimas en situación de riesgo. Aunque la grúa hiciera unos meses que había pasado la revisión, no consta la del cable que se salió. Todo ello avalan datos positivos en la obtención de una respuesta favorable a la acción entablada (estamos tratando de culpa o negligencia civil), que inducen incluso a poder entender que estaríamos más que ante un caso de pérdida de oportunidad procesal en la de privación de la pretensión.

“Se nos dice también por las demandantes que hubo falta de información, por motivo que el Auto del Tribunal Supremo inadmitiendo el recurso de casación por unificación de doctrina, que había sido interpuesto contra la Sentencia del TSJA que confirmó la prescripción de la acción de reclamación de indemnización acordada por el Juzgado de lo Social, había llegado a conocimiento de las actoras casualmente, con motivo de acudir D.ª Asunción al Juzgado de lo Social para conocimiento de un asunto de su padre y confundirle con su tía, sabiendo entonces que el procedimiento de aquélla estaba archivado. Aunque por el compañero de bufete del Sr. Anibal se afirmara que habían tenido puntual conocimiento de los asuntos, no se acredita dicha información y sí por el contrario tanto por D.ª Asunción como por D.ª Gracia la de la finalización de las Diligencias penales, como admitieron al absolver la 10..ª posición sometida en el procedimiento civil seguido ante el Juzgado de Primera Instancia N..º Uno.

“Para la valoración del daño moral habrán de tenerse en consideración las circunstancias que concurrían al momento del accidente: en el caso de D..ª María Purificación al quedar con cuatro hijos menores, contando su esposo a su fallecimiento con 39 años y en el de D.ª Asunción el de igual número de hijos menores, más uno de su esposo, D. Eusebio, teniendo el fallecido 42 años a su muerte. Las cargas familiares eran importantes y los medios económicos escasos, extremos que ha de tenerse en consideración junto con el dolor por la pérdida del ser querido y a tener que afrontar en solitario, cada una de ellas, la carga de la familia; respecto de los menores, el habérseles privado de progenitor y de su afecto y la disminución de ingresos económicos de la familia por el siniestro.

“Con estos antecedentes debemos abordar la cuantificación de la indemnización, al no estar conformes las apelantes con las estimadas en la instancia, que consideran escasas. Ha de valorarse por la falta de oportunidad procesal, no por la indemnización que por daños y perjuicios hubieran obtenido por Sentencia, aunque si su prosperabilidad, como ha quedado dicho. Ciertamente, como la Juez de instancia señala, es difícil la cuantificación, habiéndose desarrollado en esta materia incluso la tesis del "juicio dentro del juicio", con sus múltiples críticas y posturas. La Juez a quo tiene presente las indemnizaciones ya percibidas por los perjudicados (aunque parezcan voluminosas: 110.007,47 para una familia y 131.487,92 euros para la otra, comprenden atrasos, intereses, capitalizaciones, etc... correspondientes a un dilatado tiempo, pues el siniestro data de 1986). Por eso, que en esta instancia, sin embargo, no consideremos excesivas las cantidades percibidas por pensiones de viudedad y orfandad, con recargos, atrasos e intereses, así como la indemnización de la Mutua La Fraternidad por gastos de sepelio y otros, como consta. Es excesivo y sin fundamento el quantum solicitado por las recurrentes, habiendo fijado el propio demandado la reclamación en sus demandas fallidas en 25.000.000 millones de ptas. - 150.000 euros - para una de las familias y en 30.000.000 millones de ptas. - 180.000 euros-, para la otra; más teniendo en cuenta que lo que se indemniza es solo el daño moral como se ha dicho, es evidente que la cuantificación debe ser inferior porque no comprende todo el abanico de daños posibles (en las demandas de responsabilidad también las demandadas podían alegar excepciones o impugnaciones que redujeran el montante reclamado); aquí, repetimos, se indemniza la falta de oportunidad de pronunciamiento por negligencia del demandado, considerándose insuficientes las estimadas en la instancia.

“Por eso, que estimemos ajustado conceder: a D..ª Asunción y a D.ª María Purificación, 60.000 euros, para cada una y 15.000 euros, para cada hijo de los fallecidos.

“Por ello, que proceda la estimación parcial del recurso.

“Cuarto. Recurso de apelación promovido por D. Anibal

“Se alza contra la Sentencia de instancia y pide su revocación para que se estimen los motivos de su recurso y se realicen los pronunciamientos correspondientes.

“En sus alegaciones en contra de la Resolución refiere, en primer lugar, que nunca existió por parte de las viudas encargo profesional concreto de la interposición de reclamación civil por responsabilidad de las empresas demandadas; en segundo lugar, mantiene no haber existido negligencia profesional por su parte, destacando los logros obtenidos en su actuación profesional; en tercer lugar, sostiene la aplicación restrictiva hecha del instituto de la prescripción, cuestión a su juicio controvertida; en cuarto lugar, discute la prosperabilidad de la vía civil, no pudiendo ser el Abogado responsable del acto de un tercero - el órgano judicial -, recogiendo las vicisitudes acaecidas en el siniestro, mantenimiento y funcionamiento de la grúa, profesionalidad del trabajador que la dirigía, informes técnicos de la máquina..., apuntando a un posible caso fortuito; y, finalmente, sobre la cuantía excesiva de las indemnizaciones fijadas, las combate a efectos dialécticos, al entender que, en otro caso, estaría admitiendo su negligencia.

“Sirva de partida ratificar y hacer aplicable a la resolución de este recurso cuantos argumentos hemos vertido al resolver el recurso precedente.

“Sobre el primero de los motivos, la ausencia de encargo, decae por cuanto el encargo profesional hecho por las viudas de las víctimas del siniestro a que nos venimos refiriendo era global, como se prueba con las diversas actuaciones llevadas a cabo por el demandado: en sede administrativa, ante la jurisdicción social, solicitando justicia gratuita, habiendo instado declaración de herederos..., y con el hecho de que él mismo, hubiera planteado la demanda de reclamación civil primero y luego la laboral. A ello se suma que sus clientes no eran peritos en Derecho, habiendo dejado en sus manos las defensas de sus intereses.

“Respecto del contrato celebrado entre las partes de prestación de servicios, nos remitimos a lo establecido en el artículo 1544 del Código Civil y concordantes, regulándose, normalmente, por lo pactado y por lo previsto reglamentariamente, como es el caso del contrato celebrado con Abogado, regulado en el Estatuto General de la Abogacía.

“En cuanto al segundo punto, la negligencia, el citado Estatuto General de la Abogacía vigente al momento en que se acuerdan las prescripciones de las acciones civil y laboral, aprobado por RD de 24 de julio de 1982 (hoy derogado por la Disposición Derogatoria Única del RD 658/01 de 22 de junio), transcribía entre los deberes profesionales y esfera específica de la responsabilidad del Letrado los siguientes, recordados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2002:

“Artículo 8; " La Abogacía es una profesión libre e independiente e institución consagrada, en orden a la Justicia, al consejo, a la concordia y a la defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y técnicas jurídicas...".

“Artículo 9: " Corresponde a la Abogacía de forma exclusiva y excluyente la protección de todos los intereses que sean susceptibles de defensa jurídica...".

“Artículo 53: " Son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento, con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada. En el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto".

“Artículo 54: " El Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado. Podrá auxiliarse en la práctica de tales actividades de sus colaboradores u otros compañeros".

“Nos sigue diciendo la Sentencia citada, recogiendo la Jurisprudencia contenida en la STS de 11 de noviembre de 1997 que " ha de tenerse en cuenta que los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, son no solo los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante ( artículo 1106 del Código Civil ), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél siempre que unos u otros (o los dos), aparezcan debidamente probados".

“El recurrente hace una relación de su actuación profesional hasta conseguir que las Sras. Asunción y María Purificación obtuvieran las cantidades finales que reseña por todos conceptos de 110.007,47 euros y de 131.487,92 euros, respectivamente.

“Ingente documentación obra en autos de la actuación del profesional demandado, de su labor desplegada en la vía administrativa y laboral, obrando resoluciones del INSS de 24 de julio de 1991 en que, tras expediente abierto tras el Acta levantada por la Inspección de Trabajo tras el accidente, también demandado por la parte, se les reconoció a D.ª Gracia, D.ª Asunción y D.ª María Purificación el incremento del 40% de las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas del accidente laboral, precisamente por falta de medidas de seguridad en el trabajo con cargo a Imarsa S.L., empresa declarada insolvente.

“Tras dicha declaración se promueve por el Letrado demandado que se declarara la responsabilidad subsidiaria del INSS, que resulta finalmente fallida el 2 de noviembre de 1995, por Sentencia resolutoria de recurso de suplicación dictada por la Sala de lo Social del TSJA de Sevilla (el procedimiento fue seguido en el Juzgado de lo Social n..º 3 de Cádiz, bajo el n..º 120/93 ). Asimismo entabló demanda el 4 de enero de 1994 solicitando la declaración de la responsabilidad solidaria de Astilleros Españoles S.A. respecto de las prestaciones antes recogidas, demanda que fue tramitada en el Juzgado de lo Social N..º 3 de Cádiz bajo el n..º 28/94 de procedimiento, en el que recayó Sentencia que estimó litispendencia, revocada en suplicación y devuelta para que se conociera del fondo, desestimándose la demanda, la que es revocada el 16 de junio de 1999 por la Sala de lo Social del TSJA que condenó a Astilleros Españoles S.A. a abonar solidariamente a las actoras el recargo del 40%. También hubo de actuar en ejecución de dicha Resolución.

“Pese a que su labor fuera importante, entraba dentro de lo que era el encargo realizado. Es significativo y demostrativo de que el demandado consideraba que era oportuno y que era parte de su trabajo en beneficio de los intereses de sus clientes, que cuando se cerró la vía penal, en marzo de 1993, quedando expedita la civil, lo hiciera aunque fuera del año legalmente establecido, como también fue tardía la reclamación de indemnización que en vía laboral formuló. La demanda no fue interpuesta cuando ya prácticamente toda su restante actuación estaba finalizaba, pues, como se dice antes, aún continuaba reclamando. Ello significa, por un lado, que sabía que había posibilidades de obtener otros beneficios para sus clientes y, por otro, que estas expectativas se vieron frustradas por su tardía actuación. Aunque la tardanza en la presentación de la demanda no fuera extemporáneamente grosera, es lo cierto que bastó para que se frustraran los posibles derechos de las demandantes por causa a él imputable. De ahí su negligencia.

“En cuanto a la prescripción alegada, nos remitimos a los contenidos de las Resoluciones recaídas tanto en el orden penal, civil y laboral que obran en autos para estimarla, con criterios que hacemos nuestros. Solo destacar, por lo que se refiere al Auto penal de instancia que declaró la prescripción, que era firme por naturaleza, no dependiendo de la voluntad de las partes para que, transcurrido el plazo de recurso, adquiriera aquélla, y que se trataba de Auto, no de Sentencia, no contándose para el dies a quo la fecha de la última notificación realizada a las partes, debiendo haberse ejercitado la acción desde que la vía civil quedó expedita y lo supo la parte con la notificación que se le hizo.

“Sobre la prosperabilidad de la vía civil nos hemos pronunciado en el anterior recurso y a lo dicho nos remitimos significando que aunque se insista en que la grúa cumplía las condiciones adecuadas, siendo manipulada por trabajador experto, no debiéndose la salida del cable a su mala situación o estado, es evidente, por un lado, que no debía ser ese medio el habitual utilizado para el izado de los trabajadores, debiendo restringirse su uso a supuestos excepcionales, como la Inspección de Trabajo señala; por otro lado, que las medidas de seguridad entonces, aunque no estuvieran reglamentariamente establecidas, debían ser más estrictas cuando transportaban personas que carga, resultando deficientes las tenidas (los trabajadores no llevaban sujeción alguna para grúa móvil con la canastilla colgada) y, finalmente, que como declaró el testigo del accidente, D. Cipriano, ante el Inspector de Trabajo, el que se hallaba junto a la grúa, esperando la señal para dar aire a los operarios de la canastilla, observó que D. Higinio, encargado de comunicarse con la grúa con los ademanes adecuados, indicó con la mano al gruista que parara e incluso con la voz, sin éxito, por lo que la señalización aunque existiera no era eficaz ni adecuada. Es evidente que en tales circunstancias no cabe hablar de caso fortuito.

“Finalmente, en cuanto a las cuantías indemnizatorias reclamadas, nos remitimos a lo dicho en el anterior recurso.

“Por ello, que proceda la desestimación del recurso.

“Quinto. En materia de costas de la alzada, no se hace especial imposición de las devengadas por el recurso de las actoras, dada la estimación parcial del mismo, en consonancia con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y respecto del recurso del demandado, al desestimarse, que proceda su imposición al mismo en aplicación del artículo 398.1 de la Ley antes citada “.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso presentado por la representación procesal de D. Anibal se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal en base a los siguientes motivos:

Motivo primero.- “En el número 2.º del artículo 469.1 de la LEC. Por haberse infringido las normas procesales reguladoras de la sentencia, en particular lo dispuesto en el artículo 348 LEC, en referencia a la valoración de los dictámenes periciales”.

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia de la Audiencia Provincial incurre en un grave e ilógico error en la valoración de la prueba, al apreciar los elementos necesarios para la valoración del daño moral, pues estima probada la prosperabilidad de la acción ya que existían datos positivos en la obtención de una respuesta a la acción entablada. Sin embargo, ello resulta inverosímil de acuerdo con las periciales y contrario a las máximas de la experiencia y a las reglas de la sana crítica, convirtiéndose de hecho en Juzgador de un procedimiento judicial en el que no intervino de forma que dicta sentencia sobre el procedimiento en el que la acción se declaró prescrita, actuación que es procesal, jurídica y lógicamente, fuera de lugar.

No se valoran conforme al art. 348 LEC los informes periciales - ninguno favorable a las pretensiones de las actoras y sus hijos. Los emitidos por el Gabinete de Seguridad e Higiene y por el Sr. Heraclio evidencian una total ausencia de culpa, negligencia ni actuar contrario a la ley ni a las buenas prácticas de su industria por las demandadas.

Y, en el presente caso, resulta manifiesto que, aunque en el estudio inicial y redacción de la demanda parecía otra cosa, de la actividad probatoria a lo largo del procedimiento resultaba claro que la acción ejercitada en reclamación de la correspondiente indemnización por el fallecimiento de sus maridos tenía escasas posibilidades de éxito.

Esto se puso especialmente de manifiesto con las pruebas periciales que se practicaron en el procedimiento n.º 146/94 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz, relativas a la determinación de las causas o el origen del accidente. De la práctica de las pruebas se pudo deducir en el proceso lo siguiente:

1) Que el gruista que manejaba la grúa de la que cayeron los fallecidos, empleado de la demandada Grúas Gil Cádiz, S.A., era una persona perfectamente capacitada para realizar el trabajo que desarrollaba. En tal sentido, el informe del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en cuya página 4, se lee: "La grúa era manipulada por el Oficial 2° Gruista D. Moises -trabajador de la empresa propietaria de la misma- de 46 años de edad y en opinión de los autores de este informe, buen profesional; como detalle significativo obsérvese en la foto, como en una zona toda cubierta de granalla mantiene limpio el cristal del techo de la cabina, conservando en él el algodón para su limpieza."

2) Que la obra cuando acaeció el accidente se ejecutaba de acuerdo con las normas y técnicas usuales en 1986, según testimonios de los peritos de la Administración, Sres. Roque y Martin; del miembro del Comité de Seguridad Sr. Fidel - repregunta 28.ª-; y del Inspector de Trabajo Sr. Claudio, repregunta 11.ª.

3) Que la grúa había pasado las revisiones legalmente establecidas (Informe de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Andalucía) y, no se utilizaba para transportar a nadie, sino que estaba en posición de parada, izando una canastilla -respuesta del inspector de trabajo Don. Claudio a la repregunta 38.ª-.

4) Que el inspector de trabajo dijo ignorar la causa de la rotura del cable (que fue lo que provoco el accidente), respuesta a la repregunta 28.ª y que coincide con el informe del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo que desechan que se deba a un exceso de carga o mal estado del cable (página 10), al que reconocen como excelente para evitar movimientos incontrolados (página 11) y aunque llegan a establecer una posibilidad -que no certeza-, de como acaece el siniestro, no pueden dar respuesta al "porque" del mismo (página 11).

Igual conclusión obtiene el testigo Don. Heraclio, Catedrático en la materia, en su dictamen pericial (respuesta a la repregunta 9..ª de Grúas Gil Cádiz), cuyo testimonio es sumamente esclarecedor en relación con la causa del siniestro dice que "a la vista de las pruebas fue una salida casual del cable".

Y el informe de D. Cosme, Técnico de Seguridad e Higiene de 16 de febrero de 1987, establece que la salida del cable se debió a causas indeterminadas y de difícil búsqueda y nunca por el hecho en sí de la maniobra de elevación ni posicionado de los reenvíos, que aunque había un ángulo excesivo en el reenvío transversal, se demostró en la prueba su funcionalidad sin problemas.

5) El informe emitido por el Gabinete de Seguridad, n. ° 13572-16, ratificado en el proceso por sus autores, Sres. Roque y Martin, no contempla un posible actuar negativo de Grúas Gil Cádiz, S.A., incluso detallan el correcto actuar del gruista, la idoneidad de la grúa y de sus elementos, y llegan a concluir que no pueden precisar cual pudiera ser la causa del siniestro, lo que equivale a concebir el suceso como un caso fortuito.

6) Erróneamente dice la sentencia que el acta de infracción fue modificada, cuando fue anulada por Resolución de 20 de enero de 1988 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, anulando la propuesta de sanción de 10 000 000 ptas por infracción de leyes sociales a la empresa Grúas Gil Cádiz, S.A., y solidariamente responsable Astilleros Españoles, S.A. Además, de tal actuación administrativa no se desprende la existencia de algún tipo de culpa o negligencia de las empresas intervinientes en al accidente como requisito indispensable para que la acción civil en reclamación de daños y perjuicios hubiera tenido alguna posibilidad de éxito como tiene declarado reiterada jurisprudencia tanto civil como laboral.

Esta circunstancia tiene una importancia trascendental y la Audiencia Provincial, en general, ha marginado el análisis de las peculiaridades laborales que subyacen en este procedimiento, ya que es la base legal para sustentar la existencia de omisión de medidas de seguridad. Por tanto, hay que dejar bien claro, aspecto que obvia incomprensiblemente la sentencia de la Audiencia Provincial, que al no existir un acto administrativo de la Autoridad competente en materia de sanciones sociales y laborales, no se puede afirmar que las empresas hubieran incurrido en infracción de medidas de seguridad, al menos con la gravedad suficiente como para ser constitutivas de una infracción administrativa en el orden social.

Este hecho requiere la valoración adecuada y la deducción de las conclusiones lógicas y razonables, así:

a).- Con los elementos probatorios existentes en el procedimiento (básicamente las pruebas practicadas en el procedimiento penal y en el civil que fueron aportadas), se puede afirmar la inexistencia de sanción administrativa de carácter social que suponga el reconocimiento de la existencia de una infracción de la legislación social y de seguridad en el trabajo por parte de la empleadora de los trabajadores fallecidos así como tampoco de la empresa principal, Astilleros Españoles.

b).- Valorar en su justa medida la dificultad objetiva que suponía el reconocimiento por parte de la Jurisdicción social del derecho al recargo de las prestaciones basado precisamente en una omisión de medidas de seguridad que había sido oficialmente negada por la Autoridad Laboral.

Y en este aspecto hay que insistir en la necesidad de considerar el encargo hecho al letrado recurrente como un encargo global nunca específico de una determinada acción civil (que cualquier experto en estas materias sabe que en aquellas fechas era objeto de muchas dudas no solo en el orden competencial sino incluso en su propia admisión como acción civil en sí misma).

Partiendo de esta indudable base no se puede llegar a otra conclusión sino la de que el letrado recurrente batalló incasablemente, con la suficiente dotación técnica, con acierto y con un encomiable interés por conseguir los mejores resultados para sus clientes, lo cual choca frontalmente con las conclusiones insuficientes, erróneas y carentes de la suficiente objetividad y en la que incurre la sentencia de apelación que da un salto en el vacío al revocar la sentencia de primera instancia, de modo que la sentencia recurrida parece más la sentencia de ese juicio civil inicial, más que una sentencia sobre la actuación profesional del abogado y supone la violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 CE que desde este momento señala a los efectos de un eventual recurso de amparo constitucional.

7) Las conclusiones de los informes del Gabinete de Seguridad e Higiene y el del profesor Don. Heraclio, apuntan a un suceso de origen incierto; es decir, al caso fortuito, con lo que el éxito del ejercicio de la acción civil hubiera sido escaso, por no decir, nulo, acción civil que no suponía, ni mucho menos, el "grueso" del encargo realizado por los clientes a D. Anibal, formado básicamente por cuestiones de carácter laboral, todas saldadas con éxito, siendo el planteamiento de la acción civil una novedosa cuestión que el letrado ideó para obtener algún beneficio adicional para sus clientes.

Según la jurisprudencia la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de instancia; a menos que sea ilegal o que incida en error patente, arbitrariedad, o irrazonabilidad por no ajustarse a las reglas de la lógica que no son otras que las del buen sentido ( SSTS entre otras, de 10 de mayo y 7 de noviembre de 1995; 9 y 18 de abril de 1997; 11 y 24 de julio, 28 septiembre y 14 de diciembre de 1998; 14 y 25 de octubre, 26 de noviembre y 14 de diciembre de 1999, 5 y 20 de julio de 2000 y de 23 de junio de 2003 ). Y, en el presente caso, nos encontramos con una valoración ilógica de la prueba por la Audiencia Provincial.

A pesar de que los informes periciales confirman el cumplimiento de las medidas razonables en la operativa normal de AESA en 1986, el Tribunal se desentiende de tales criterios técnicos y considera que no se habían tomado las medidas oportunas para evitar el accidente, estima la prosperabilidad de la acción. Y para llegar a esta conclusión aplica criterios de 2008 a la realidad laboral de 1986.

Dado el momento de producción de la infracción procesal expuesta, el primer instante procesal en el que fue posible denunciarla fue en la preparación de este recurso extraordinario, sin que fuera posible la subsanación de dicha infracción.

Motivo segundo. “En el número 2..º del artículo 469.1 LEC. También por haberse infringido las normas procesales reguladoras de la sentencia, y en concreto en la aplicación del artículo 376 LEC sobre valoración de las pruebas testificales”.

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La AP incurre en graves e ilógicos errores de valoración de la prueba, vulnerando el artículo 376 LEC, en relación con la regulación legal de la prueba testifical.

La sentencia recurrida prescinde de todas las testificales y de su valoración legal: del gruista, D. Moises, Sres. Roque y Martin, peritos de la Administración, del inspector de trabajo Don. Claudio y de la declaración Don. Heraclio.

De haberse aplicado el art. 376 LEC dichas pruebas hubieran puesto de manifiesto la escasa viabilidad del juicio desestimado por prescripción.

1) El Sr. Cosme, Técnico de Seguridad e Higiene de la Mutua Madin, declaró su conformidad con el informe del Gabinete Técnico Provincial de Seguridad e Higiene de Cádiz, en la interpretación de las causas que motivaron el accidente, así, que la rotura fue a tracción y los esfuerzos necesarios para ocasionar tal rotura fueron de componentes estáticos y dinámicas equivalentes a la fuerza motriz propia de la máquina y al cambio brusco de velocidad de elevación (se multiplica por 4). EI cable rompe en cascada. En todo caso, la salida del cable se debió a causas indeterminadas y de difícil búsqueda y nunca por el hecho en sí de la maniobra de elevación ni posicionado de los reenvíos, que aunque había un ángulo excesivo en el reenvío transversal, se demostró en la prueba su funcionalidad sin problemas.

2) Igualmente, en la ratificación del informe técnico de los funcionarios del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo D. Martin y D. Roque manifestaban que "en la inspección ocular del estado general del cable se apreció que no existían cocas, retorcimientos, hendiduras de corrosión, aplastamientos, desgaste por rozamientos de los hilos exteriores y el número de hilos rotos estaba muy debajo de los límites establecidos".

3) El inspector Don. Claudio, por su condición de funcionario y por su dilatada experiencia en la Bahía de Cádiz, con perfecto conocimiento de la circunstancia en que se produce la prestación de servicio por las empresas auxiliares en los Astilleros de Cádiz y Puerto Real, manifestó que los servicios de seguridad de A.E.S.A., establecían todos los mecanismos de actuación en esta materia, tanto para el personal de A.E.S.A., como para el personal de las empresas auxiliares y todas las medidas reglamentarias que se establecían en aquellos tiempos para la seguridad de las actividades de construcción naval.

Aunque la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades de los Tribunales de instancia conforme a los rectos principios de la sana critica, lo cierto es que en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Tribunal a quo de forma arbitraria, ilógica, insuficiente e incongruente, infringiendo de forma manifiesta el principio de un prudente criterio de acuerdo con el artículo 376 LEC.

Dado el momento de producción de la infracción procesal expuesta, el primer instante procesal en el que fue posible denunciarla fue en la preparación de este recurso extraordinario, sin que fuera posible la subsanación de dicha infracción.

Motivo tercero.- “En el número 2.º del artículo 469.1 LEC. También por haberse infringido las normas procesales reguladoras de la sentencia, y en concreto sobre la aplicación del artículo 316 LEC sobre valoración de la declaración de parte”.

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia de apelación incurre en graves e ilógicos errores de valoración de la prueba, infringiendo el art. 316 LEC sobre el interrogatorio de parte.

Una parte de la valoración del daño moral se fundamenta en la supuesta falta de información sobre el ATS que no admitió el recurso de casación por unificación de doctrina que llegó a conocimiento de las interesadas por un medio ajeno al recurrente y para llegar a esta grave conclusión, el Tribunal se basa simplemente en la declaración de parte efectuada por las demandantes.

La declaración de la parte es un medio de prueba eficaz para acreditar los hechos en los que se funde la sentencia, pero solo el reconocimiento de los hechos que le son perjudiciales reviste características de prueba plena y en los demás casos la declaración de la parte se ha de valorar según las reglas de la sana crítica. Ahora bien, aunque nada establezca la LEC al respecto, para que la eficacia probatoria de la declaración de parte se extienda a hechos que no le sean enteramente perjudiciales es preciso que su coherencia sea total y absoluta en relación con las demás pruebas practicadas, o bien que se vea reforzada directa o indirectamente por otras pruebas de las que pueda inferirse la fiabilidad de lo declarado por la parte.

La AP ha considerado como hechos probados que las demandantes manifestaron falta de información por parte del recurrente (posición 10..ª), en contra de la declaración testifical de D. Augusto, de que las señoras estuvieron informadas por el despacho del demandado.

Es decir, se trata de una prueba que, recayendo sobre hechos graves y que no le son enteramente perjudiciales, carece de cualquier otro elemento de prueba que apoye esta declaración y existe una prueba testifical de signo contrario, en la que se manifiesta que toda la información se aportaba a las partes de forma continuada y casi inmediata al conocimiento de las diversas vicisitudes del procedimiento.

Por tanto, la valoración realizada por la Audiencia Provincial infringe el artículo 316 LEC. Difícilmente se ajusta a las reglas de la sana critica una valoración interesada de parte, sin ningún otro apoyo en toda la actividad probatoria del proceso y contando con la afirmación en contrario de un testigo que manifestó la puntualidad de la información suministrada. Existe una máxima de la experiencia que nos dice que quien es parte en un proceso civil, declara normalmente en su interés, consciente o inconscientemente, y no puede aceptarse sin otra base la declaración de parte cuando en el resto de las pruebas no ilustra al Tribunal sobre la circunstancia de la supuesta falta de información.

Dado el momento de producción de la infracción procesal expuesta, el primer instante procesal en el que fue posible denunciarla fue en la preparación de este recurso extraordinario, sin que fuera posible la subsanación de dicha infracción.

Motivo cuarto. “En el número 2..º del artículo 469.1 LEC. AI tiempo de dictarse la sentencia de segunda instancia objeto del presente recurso, la Sala incurre incongruencia de la sentencia, artículo 218 LEC sobre exhaustividad y congruencia de las sentencias”.

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se han dejado de analizar y resolver cuestiones trascendentes planteadas por esta parte como es la compensación de determinadas cantidades percibidas por las actoras con la indemnización reclamada, a pesar de haber sido planteada esta cuestión en primera instancia, en el recurso de apelación y en la vista.

Nuestros Tribunales tienen declarado que la noción de incongruencia en sentido estricto no puede equipararse a la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones, sino que ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión. AI respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución univoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una autentica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996 ).

Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Según la jurisprudencia ( SSTS de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990, entre otras), la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las suplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos.

En el presente caso se reclamó expresamente la compensación de las cantidades que habían recibido las demandantes, así como los honorarios pendientes de cobro por parte del recurrente relativos a los procesos instados en su nombre.

En la demanda dirigida a derivar la responsabilidad por el recargo de prestaciones a Astilleros Españoles SA, turnada en el Juzgado de lo Social n..º 3 de Cádiz, autos 28/94, tras diez años se dictó resolución plenamente favorable a las viudas y sus hijos y después fue objeto de nuevo procedimiento de ejecución. Esto les ha permitido obtener los siguientes beneficios económicos: la Sra. Asunción ha percibido en concepto de atrasos e intereses la suma de 37 740,96 E y la Sra. María Purificación, ha percibido por los mismos conceptos la suma de 45 406,96 E.

Todas las prestaciones reconocidas han sido incrementadas en un 40%, lo que supone en términos de capitalización cantidades que ascienden a 72 266,51 E y 86 080,96 E, respectivamente. Lo que supone un total de 110 007,47 E percibidos por la familia Asunción, y de 131 487,92 E por la familia María Purificación.

En el presente pleito y, en particular, en el suplico de los correspondientes escritos, se solicito la compensación de todas las sumas anteriores, considerando que, al ser solo uno el daño, nuestra jurisprudencia señala el carácter unitario del total de las indemnizaciones que los beneficiarios puedan percibir tanto en la esfera laboral como en la civil.

Cita las SSTS, Sala 4a, de 9 de febrero de 2005 y de 17 de julio de 2007.

Como resulta de los documentos 8 a 15 aportados con el recurso de apelación, el recurrente tendría pendiente de percibir, al día de la fecha, la suma de 25 246,72 E por las actuaciones efectuadas en nombre de D..ª María Purificación y sus hijos, y la suma de 21 256,34 E por las actuaciones efectuadas en nombre de D.ª Asunción y sus hijos. Sumas pendientes de pago, pues se les comunicó que no se les cobraría hasta que no percibieran una indemnización por el fallecimiento de sus maridos y de hecho se recoge tal circunstancia en el documento que se les entregó a las actoras y que aportaron con la demanda.

Y alega la ingente labor profesional realizada por el letrado demandado con éxito en las pretensiones laborales que componían lo fundamental del encargo realizado de manera totalmente altruista, sin percibir honorarios y haciéndose cargo del importe de los peritajes que fueron necesarios para obtener una respuesta favorable a las pretensiones de sus clientes.

El Tribunal a quo debería haberse pronunciado sobre la solicitud de compensación y motivar su resolución y al no hacerlo la Audiencia Provincial incurrió en incongruencia omisiva.

Dado el momento de producción de la infracción procesal expuesta, el primer instante procesal en el que fue posible denunciarla fue en la preparación de este recurso extraordinario, sin que fuera posible la subsanación de dicha infracción.

Termina solicitando de la Sala “que teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo hábil y en forma legal, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha de 17 de diciembre de 2008, elevando los autos al Tribunal Supremo, al que suplico dicte sentencia en virtud de la cual, con estimación total del recurso extraordinario por infracción procesal, anule la resolución recurrida y ordene que se repongan las actuaciones al momento en que se incurrió en la infracción; [...]”.

SEXTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Anibal se formula, en segundo lugar, un recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Motivo primero. “Al amparo del núm. 2 del artículo 477.2 LEC en relación con el artículo 1104 CC, en relación con el artículo 5, 53 y 54 del Estatuto de la Abogacía”.

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La existencia de negligencia profesional se refleja en el FJ 3 de la sentencia recurrida pero se vulnera el art. 1104 CC.

El recurrente tenía un encargo profesional de las actoras, pero este encargo, no era ejercitar la acción civil de responsabilidad extracontractual derivada del accidente de trabajo de sus esposos, era un encargo global con diferentes acciones, en las que existió total diligencia. Es en este contexto en el que hay que valorar toda la actuación del recurrente y no centrada exclusivamente en su mayor o menor diligencia en la interposición de la acción civil de responsabilidad.

D. Anibal, desplegó un enorme trabajo profesional en la defensa de los intereses de las actoras y sus hijos, tramitando con absoluto éxito una serie de procedimientos que han concluido con la obtención de importantes cuantías económicas para las esposas de los fallecidos y sus hijos, así:

1°. La resolución favorable del expediente de recargo de prestaciones como consecuencia del acta de infracción.

2°. Demanda de 2 de febrero de 1993, ante la jurisdicción social, solicitando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre el recargo de prestaciones aprobado por dicho organismo, pues la empresa directamente responsable del accidente, Inmarsa, fue declarada en situación de insolvencia empresarial y, por tanto, el importante incremento sobre las prestaciones reconocido, dejaría de percibirse.

Esta demanda dio origen a los autos 120/93 del Juzgado de lo Social n.º 3 de Cádiz, dictándose sentencia el 22 de marzo de 1993, declarando la responsabilidad del INSS, no obstante, formalizado recurso de suplicación por dicho organismo, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, revoca la referida sentencia.

3°. Se presentó una nueva demanda para derivar la responsabilidad por el recargo de prestaciones a Astilleros Españoles SA, Juzgado de lo Social n.º 3 de Cádiz, autos 28/94. Dicho procedimiento duró diez años, hasta la resolución plenamente favorable a las viudas y sus hijos y después fue objeto de nuevo procedimiento de ejecución y la Sra. Asunción ha percibido en concepto de atrasos e intereses 37 740,96 E y la Sra. María Purificación ha percibido por los mismos conceptos 45 406,96 E.

Todas las prestaciones reconocidas han sido incrementadas en un 40%, lo que supone en términos de capitalización cantidades que ascienden a 72 266,51 E y 86 080,96 E, respectivamente.

Estas sumas son consecuencia exclusivamente del esfuerzo profesional de D. Anibal desarrollado a lo largo de un espacio dilatado de tiempo con una ingente cantidad de escritos.

En este contexto, no se puede hablar de negligencia profesional, pues la parte actora ha tenido una considerable mejora en sus condiciones económicas, actuación profesional que no ha sido un trabajo fácil.

Por otra parte, la Sala, conoce perfectamente lo novedoso del ejercicio de la acción civil en reclamación de los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo en la época en la que ocurrieron los hechos y el importante grado de culpabilismo exigido en aquella época para el éxito de la pretensión, pese a lo cual la sentencia recurrida parte de la casi certeza en la prosperabilidad de la acción civil.

En este supuesto, por tratarse de la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC es exigible que concurra una culpa en la conducta del agente y ello con independencia de la mayor o menor laxitud con la que dicho requisito sea interpretado con el avance de los tiempos y los medios que se ponen a disposición del empresario para la evitación de estos accidentes.

La sentencia recurrida prescinde del encargo profesional como un todo y se centra en la negligencia del abogado por la desestimación de la acción civil por prescripción.

El dies a quo para el cómputo del comienzo de la prescripción es una cuestión jurídicamente controvertida que ha propiciado una jurisprudencia dispar que permite la discrepancia y hace sostenibles y legítimas diversas interpretaciones. El hecho de la necesidad o no de notificación personal a los afectados dentro del procedimiento penal del auto de sobreseimiento tiene interpretaciones diferentes aunque primando siempre la interpretación favorable al justiciable como elemento de seguridad jurídica como límite al ejercicio de los derechos por los particulares y porque según la jurisprudencia, la prescripción tiene siempre un tratamiento restrictivo.

En situaciones similares, en unos casos, la alegación de prescripción no fue estimada y en otros sí, como lo demuestra la jurisprudencia citada en la contestación a la demanda y en los pleitos de responsabilidad civil. Por tanto, dado este marco jurídico y la enorme labor realizada por el letrado para que las viudas y sus hijos tuvieran unas mejoras económicas importantes que finalmente consiguieron, es inadecuado calificar la actuación de D. Anibal como negligente bajo el prisma de los arts. 8.9, 53 y 54 EA.

Cita la STS de 21 de julio de 2007.

Si se admite que las demandas civiles fueron presentadas fuera del plazo de 1 año ( art. 1968 CC ), tal plazo de tiempo habría transcurrido por muy escaso margen, pues el plazo de prescripción se habría superado en tan solo 14 días contados a partir del auto de la Audiencia Provincial notificado a esta representación procesal que no a los afectados como se exige para las sentencias y resoluciones equiparadas (el auto de sobreseimiento debe serlo, pues pone termino al procedimiento) de conformidad con el art. 160 LECr. Y, además, sin tener en cuenta que en dicho procedimiento existieron notificaciones posteriores a Grúas Gil, S.A. (el mismo 15 de abril), y un auto de archivo (el 23 de abril), en cuyo caso, la demanda estaría presentada dentro de plazo.

Aunque pudiéramos hablar de la existencia de una cierta falta de diligencia profesional no alcanzará el grado o la entidad suficientes para derivar en una responsabilidad profesional de D. Anibal. De hecho, la jurisprudencia, señala siempre para apreciar la responsabilidad del letrado, la existencia de un plazo sobrepasado con creces, circunstancia que no se produce en este caso.

Además, el tema de la responsabilidad de la empresa tampoco era un tema claro teniendo en cuenta la anulación administrativa del acta de infracción y era necesario, aparte de un estudio exhaustivo para la prosperabilidad de la demanda civil, la elaboración de un peritaje que avalara la demanda, pues había informes periciales sobre la causa y el origen del accidente de sentido contrario y no favorables para las pretensiones de las viudas.

Además, el letrado recurrente consiguió, incluso, que las viudas no pagaran las costas del procedimiento por lo que ningún perjuicio supuso para ellas la sentencia desestimatoria. Con la dificultad adicional de que la empresa en la que los trabajadores prestaban sus servicios, de la cual los propios trabajadores eran socios, era una sociedad laboral que había sido declarada en insolvencia definitiva siendo, por tanto, necesario acreditar no solo la existencia de culpa sino también la existencia de una responsabilidad solidaria de la empresa principal Astilleros Españoles que en el ámbito civil requiere mayores requisitos que en el ámbito estrictamente laboral.

Más allá de la negligencia que se imputa al profesional demandado existe una ardua y laboriosa entrega en el trabajo realizado en ningún momento recompensado a pesar de los éxitos cosechados, asumiendo, incluso, el letrado el coste de los peritajes necesarios para el éxito de las reclamaciones formuladas que supera los límites de lo exigible.

Motivo segundo.- “Al amparo del núm. 2 del artículo 477.2 de la LEC, por infracción del artículo 1101 CC y jurisprudencia que lo interpreta: infracción de la regulación del daño moral, la sentencia que se recurre no analiza ni tienen cuenta las posibilidades de éxito que la demanda inicial pudo tener”.

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según el FJ 3..º de la sentencia recurrida se condena al abogado demandado a indemnizar a las actoras por el daño moral derivado de la pérdida de oportunidad procesal. Por tanto, no puede hablarse de un probado perjuicio material o económico cierto y según la jurisprudencia no puede exigirse indemnización por un daño meramente posible.

Lo único que puede indemnizarse es la pérdida de oportunidad procesal como concepto susceptible de integrar un daño de orden moral y, por lo tanto, indemnizable. La oportunidad perdida en sí misma constituye un perjuicio actual y cierto.

Como señala la jurisprudencia, la concreta valoración de ese quebranto no es fácil, debe presidirla un criterio mensurador como el llamado 'juicio dentro de otro juicio", haciendo una valoración de la mayor o menor probabilidad de éxito de la pretensión porque sería totalmente injusto que cuando resultase claro que la reclamación no habría prosperado, se condenara al pago de una indemnización. Es decir, no puede indemnizarse sin más la pérdida de oportunidad procesal abstraída del caso concreto, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para conseguirlo, pues en otro caso no puede considerarse que exista perjuicio ni frustración de la acción procesal.

EI Tribunal Supremo, en su más reciente jurisprudencia, sobre la valoración del daño moral ha establecido una serie de hitos para cuantificar ese daño moral:

1..º La variedad de situaciones que se pueden producir determina que tenga una especial relevancia el aspecto casuístico ( SSTS de 28 de julio de 2003 y 14 de julio de 2005 ).

2..º En todo caso, y por regla general, la pérdida de la oportunidad procesal constituye un daño moral estricto ( STS de 14 de julio de 2005 ).

3..º Para fijar la importancia de ese daño y, por tanto, para cuantificarlo correctamente se ha de distinguir aquellos supuestos en los que la prosperabilidad del recurso o de la pretensión es prácticamente segura, en los que el daño deja de tener esa dimensión estrictamente moral para pasar a ser un daño moral con evidente repercusión económica, cifrada en la suma que se hubiera podido obtener de haberse planteado la demanda o el recurso a tiempo o con las condiciones precisas para su admisibilidad formal.

4..º Por el contrario, cuando no existe esa relativa seguridad, la jurisprudencia rehuye el examen de la prosperabilidad de la pretensión y deja reducido el daño a su dimensión moral, indemnizable a tanto alzado, por el hecho de haber incidido el daño en la esfera individual del derecho a la tutela judicial efectiva impidiendo el examen de aquella pretensión por los Tribunales.

5.º En todas las sentencias relativas a este último apartado, la indemnización dista con mucho de identificarse con la cuantía de lo pretendido por el perjudicado en el proceso en que se cometió la imprudencia profesional.

La sentencia recurrida realiza lo que el Tribunal Supremo llama "juicio dentro de juicio", pero no sigue los criterios expuestos. Por lo que se refiere a la prosperabilidad de la acción en su día desestimada por prescripción, el juicio sobre la valoración de las expectativas de éxito, resulta insuficiente, parco y poco riguroso sobre todo teniendo en cuenta las consecuencias del mismo (FJ 3.º).

Se alegó tanto en primera instancia como en apelación que, precisamente, el "juicio dentro del juicio", permitía sostener la escasa probabilidad de una sentencia favorable para las demandantes si la demanda no hubiera sido desestimada por prescripción, pues como el juicio desestimado por dicha excepción pudo desarrollarse en su integridad hasta sentencia (periciales, testificales,...), y como consta acreditado todo aquel material probatorio en este proceso sobre la negligencia profesional, el tribunal tiene todos los parámetros para llevar a cabo ese juicio dentro de otro juicio a fin de completar el contenido de esa pérdida de oportunidad procesal.

Sin embargo, la AP se aleja de los criterios del Tribunal Supremo a la hora de valorar la pérdida de oportunidad procesal y de forma parcial y con falta de objetividad, se limita a valorar más las circunstancias personales en que quedaron las viudas y sus hijos que las expectativas de que prosperase la acción desestimada por prescripción.

Motivo tercero.- “Al amparo del núm. 2 del artículo 477.2 LEC, por infracción del artículo 1101 CC: quantum indemnizatorio del daño moral”.

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Respecto a la cuantía de la indemnización, las dificultades que presenta esta clase de procesos no impide que el juzgador busque los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los daños y perjuicios causados y esa indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el pleito originador de responsabilidad profesional sin que pueda extrapolarse como indemnización aquella que se hubiera obtenido de no haberse desestimado el pleito por prescripción y, por tanto, procede examinar las posibilidades de la acción en el caso de haber sido temporáneamente ejercitada y si la misma hubiera prosperado.

La sentencia recurrida señala como criterios para la valoración del daño moral, las circunstancias que concurrían al momento del accidente, en el caso de D.ª María Purificación el quedar con 4 hijos menores, contando su esposo al fallecimiento con 39 años y en el D.ª Asunción con igual número de hijos menores más uno de su esposo, teniendo el fallecido 42 años a su muerte. Las cargas familiares eran importantes y los medios económicos escasos, extremos que han de tenerse en cuenta junto con el dolor por la pérdida de un ser querido, y tener que afrontar en solitario cada una de ellas, la carga de la familia; respecto de los menores el habérsele privado de progenitor y de su afecto y la disminución de ingresos económicos de la familia por el siniestro.

Estos parámetros utilizados para cuantificar el daño moral, se apartan de aquellos que el Tribunal Supremo señala dentro del ámbito discrecional judicial. Parece, a la luz de la sentencia recurrida, como si el abogado, debiera responder de las consecuencias que para esas familias tuvo el accidente, en lugar, de las consecuencias derivadas de su impericia profesional que, desde luego, no es lo mismo.

EI letrado no es responsable de que ambas viudas tuvieran una cuatro hijos y la otra, uno más, de una relación previa ni tampoco el abogado es responsable de la edad de los fallecidos y estas circunstancias personales son, principalmente, los parámetros que han presidido la cuantificación del daño moral como pérdida de oportunidad procesal por la AP.

Además, no se ha realizado ningún calculo ni siquiera aproximado de esa teórica pérdida de ingresos, pero si se hacen unos mínimos cálculos se lIega a la conclusión de que las respectivas unidades familiares de los fallecidos no sufrieron merma de los ingresos sino que, paradójicamente, se incrementaron como consecuencia del recargo en las prestaciones obtenido gracias a la tarea profesional del letrado recurrente, teniendo en cuenta:

a).- Que por tratarse de prestaciones derivadas de accidente de trabajo la base reguladora que se adopta legalmente es el salario regulador.

b).- Que sumando la pensión de viudedad con las de orfandad se alcanzó el 100 por 100 de la base reguladora sobre la que se calculan dichas prestaciones, es decir, el salario real que al tiempo del fallecimiento acreditaron los causantes.

c).- A todo ello se adiciona el recargo del 40% sobre dichas prestaciones, luego, por tanto, no solo no hubo merma de ingresos económicos de las respectivas unidades familiares sino que estas paradójicamente dispusieron a partir del fallecimiento de ingresos superiores (además con los interés legales en ejecución de sentencia instado por el letrado recurrente).

d).- Además consta en el procedimiento civil inicial que las viudas percibieron indemnizaciones por fallecimiento previstas en la póliza de seguro colectivo de accidente que la empresa tenía cubierto para sus trabajadores.

Como resulta de los documentos 8 a 15 aportados con el recurso de apelación, el recurrente tenía pendiente de percibir al día de la fecha, la suma de 25 246,72 E por las actuaciones efectuadas en nombre de D..ª María Purificación y sus hijos y la suma de 21 256,34 E por las actuaciones efectuadas en nombre de D.ª Asunción y sus hijos.

Incluso, aunque se consideren prescritos los honorarios, deberían haber servido al tribunal de instancia como elemento ponderador para la disminución del daño moral, pues los honorarios nunca fueron pagados aunque tampoco exigidos hasta que no se produce la reclamación de las demandantes.

En lo atinente a la indemnización por daño moral se ha declarado ( STS de 14-7-2006 ) que la situación básica para que se pueda dar lugar a ello consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SSTS de 22-5-95, 19-10-96 y 24-9-99 ). La reciente jurisprudencia se ha referido ( STS de 31-5-00 ) a diversos estados entre los que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( STS de 23-7-90 ), la impotencia, zozobra, ansiedad o angustia ( STS de 6-6-90 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( STS de 22-5-95 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional e incertidumbre consecuente ( STS de 27-1-98 ), y en fin, el impacto, quebrantamiento o sufrimiento psíquico ( STS de 2-7-99 ). Los daños morales en sí mismos carecen de valor económico, pero no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia, actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima y aunque el dinero no actué como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palia el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó correspondiendo a los tribunales fijarlos equitativamente ( SSTS 25-7-84, 3-7-91, 27-7-94, 3-11-95 y 21-10-96 ), atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida ( STS de 24-9-99 ).

EI daño moral que se estimó por la Audiencia Provincial se basaba en la actuación del recurrente en uno de los procedimientos en los que intervino. Y resulta ajustado a la jurisprudencia del artículo 1902 CC la compensatio lucri cum damno, de modo que el daño moral causado por la supuesta negligencia en la actividad profesional del recurrente debería haberse compensado, aunque fuera parcialmente, con el beneficio extraordinario de no abonar los honorarios devengados a su favor, los gastos de procurador y peritos, también asumidos por el abogado.

Termina solicitando de la Sala, “que teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo hábil y en forma legal, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha de 17 de diciembre de 2008, elevando los autos al Tribunal Supremo, al que suplico dicte Sentencia en virtud de la cual, [...] y, subsidiariamente, para él solo caso de que se desestime el recurso por infracción procesal, dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, estimando las pretensiones de esta parte con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso, revocando asimismo la condena en costas efectuada en apelación”.

SÉPTIMO.- Por ATS de 2 de marzo de 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

OCTAVO.- En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D..ª Visitacion y otros, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Oposición a la admisibilidad:

El recurso por infracción procesal no debe ser admitido ya que no se cumplen los requisitos del art. 469 LEC, no se justifica ningún motivo que avale su admisión y lo mismo respecto al recurso de casación por concurrencia del presupuesto del art. 483 LEC, es decir, no existe causa en atención al art. 483.2 LEC y para el improbable supuesto de que fuese admitido el recurso de casación no se dan ninguno de los motivos formulados.

Al recurso extraordinario por infracción procesal.

Al motivo primero.

No se han infringido a lo largo del procedimiento y menos en la sentencia recurrida las normas sobre la valoración de los dictámenes periciales. Además, la valoración de las pruebas es libre por el juzgador y según la AP de haberse presentado en plazo las demandas deberían haber prosperado, aunque según el recurrente no se hubieran ganado, lo cual es absurdo, pues significa que se presentaban las demandas aun a sabiendas de que se perderían.

Al motivo segundo.

Por infracción de las normas de valoración de las pruebas testificales debe tenerse en cuenta que ninguna testifical se practicó en este procedimiento.

Al motivo tercero.

Según la AP se informó a los recurridos de la pérdida del recurso de casación de unificación de doctrina de manera ocasional y no por el recurrente y este extremo resultó probado, aunque alega que la testifical de D. Augusto contradice lo declarado por las recurridas. E insiste en que la valoración de la prueba es arbitraria e ilógica, pues las declaraciones de quienes son parte tienen interés y el testigo del demandado era subordinado suyo y tiene interés en defender a su jefe.

Al motivo cuarto.

En cuanto a la incongruencia de la sentencia de la AP, pues no analiza la compensación de las cantidades percibidas con la indemnización reclamada.

La valoración de la indemnización corresponde a la AP que otorga un porcentaje de lo solicitado en la demanda y en ningún momento ha existido indefensión, pues se pidió la compensación de las cantidades cobradas con los prescritos honorarios profesionales de manera reconvencional.

Al recurso de casación.

Al motivo primero.

Se alega la vulneración del art. 1104 CC, se reconoce la existencia del encargo pero no del ejercicio de acciones de responsabilidad extracontractual derivadas del accidente y también se reconoce que el recurrente desarrollo un ingente trabajo en defensa de los intereses de las demandantes, es decir, se reconoce que el encargo era absoluto y que las viudas han recibido el dinero correspondiente al recargo de prestaciones que ganó ya que el accidente estaba claro y reitera las cantidades que han obtenido.

Existe negligencia al no presentar una demanda en plazo por un día o 5 horas el resultado es el mismo, la pérdida de oportunidad, por ello existe responsabilidad subjetiva daño, culpa y nexo causal.

Aunque efectivamente el contrato que une al abogado con el cliente es un arrendamiento de servicios que no lleva aparejada la garantía de un resultado, el problema es que resultó aplicable la prescripción.

Al segundo motivo.

Lo que se indemniza es el daño moral por la pérdida de oportunidad procesal y la cuantía no es muy elevada por demandante y es ajustada a derecho la valoración realizada por la AP.

Al motivo tercero.

La AP hace una labor moderadora y determina la indemnización tras realizar las operaciones oportunas de prosperabilidad de las acciones prescritas así como la falta de información.

El abogado debe responder de su impericia que ha provocado que las recurridas tuvieran que soportar sin el respaldo necesario tras la muerte de un ser querido la carga de la familia con la disminución de ingresos económicos.

Se alega por el recurrente el enriquecimiento injusto pero los honorarios además de injustificados están prescritos.

Termina solicitando de la Sala que, “habiendo por presentado este escrito, con sus copias, admita todo ello y, en su méritos, teniendo por evacuado en tiempo y forma, los trámites de oposición a la admisibilidad del recurso y de oposición al propio recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, dicte sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso y supletoriamente y alternativamente, sentencia desestimándolo íntegramente el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación, con imposición de costas al recurrente en ambas instancias”.

NOVENO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 14 de junio de 2012, en que tuvo lugar.

DÉCIMO.- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AH, antecedente de hecho

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

ET, Estatuto de los Trabajadores

INSS, Instituto Nacional de la Seguridad Social.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LECrim., Real Decreto de 14 de septiembre de 1982, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TSJA, Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D..ª Gracia, D..ª Asunción y D..ª María Purificación, en su propio nombre y en el de sus hijos, encargaron al abogado D. Anibal el ejercicio de las acciones que pudieran corresponderles tras el fallecimiento de sus esposos en accidente de trabajo.

2. Los hechos probados según la sentencia de primera instancia son los siguientes:

(a) El 31 de octubre de 1986 cuando D. Juan Carlos, D. Higinio y D. Anton prestaban sus servicios en Astilleros Españoles, S.A., por cuenta de la empresa auxiliar Imarsa, S.L., a la que Astilleros de Cádiz había subcontratado la realización de los trabajos de limpieza y chorreado de buques, se rompió el cable de la grúa propiedad de la empresa Grúas Gil, S.A., en cuya canastilla estaban situados los trabajadores que cayeron desde una altura de 20 metros falleciendo.

(b) Por tales hechos se instruyeron las diligencias previas n..º 1416/1986 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n..º 1 de Cádiz y calificados los hechos como falta, el 4 de julio de 2002, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n..º 5 que declaró prescrita la falta con reserva de acciones civiles a los perjudicados. Y dicha resolución fue confirmada por auto de la AP de Cádiz de 16 de marzo de 1993 que fue notificado al procurador Sr. Gómez Armario, el 1 de abril de 1993.

(c) El abogado demandado interpuso el 15 de abril de 1994 en nombre de sus clientes dos demandas de responsabilidad civil que fueron desestimadas, al estimar el Juzgado la excepción de prescripción alegada por las demandadas.

(d) Ejercitaron D.ª Gracia, D.ª Asunción y D.ª María Purificación acción de responsabilidad civil en vía laboral, autos n.º 578/1998 y el Juzgado de lo Social n.º 2 de Cádiz por sentencia el 13 de marzo de 2000 desestimó la demanda al acogerse la excepción de prescripción opuesta por Astilleros Españoles, S.A., sentencia que fue confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJA el 27 de abril de 2001 y formulado recurso de casación para la unificación de doctrina no se admitió por ATS de 30 de enero de 2003.

(e) El INSS por resoluciones de 24 julio de 1991, reconoció a las esposas de los trabajadores, el recargo de las prestaciones por muerte y supervivencia en un 40% por falta de medidas de seguridad en el trabajo con cargo a Imarsa S.L.

(h) Declarada Imarsa en situación de insolvencia, interpuso el abogado demandado, una nueva demanda el 2 de febrero de 1993 para que se declarara la responsabilidad subsidiaria del INSS respecto al abono del recargo del 40% y por sentencia de 22 de marzo de 1993, el Juzgado de lo Social n.º 3 de Cádiz, estimó la demanda, pero dicha sentencia fue revocada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJA el 2 de noviembre de 1995, absolviendo al INSS de la responsabilidad subsidiaria declarada.

(i) El abogado demandado promovió nueva demanda el 4 de enero de 1994 y solicitó la declaración de responsabilidad solidaria de Astilleros de Cádiz respecto de aquella prestación y el Juzgado de lo Social n..º 3 de Cádiz, desestimó la demanda al apreciar la excepción de litispendencia. Pero dicha sentencia fue revocada en suplicación el 14 de noviembre de 1996 y remitidos los autos nuevamente al Juzgado de lo Social n..º 3 para que conociera del fondo del asunto, dictó sentencia el 17 de julio de 1997, desestimando la demanda y formulado recurso de suplicación, la Sala de lo Social del TSJA, dictó sentencia el 16 de junio de 1999, estimando el recurso y condenando a Astilleros Españoles, S.A., a abonar solidariamente a las demandantes el recargo del 40%.

3. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, declaró la responsabilidad profesional del demandado y le condenó a abonar a D..ª María Purificación y a D..ª Asunción la suma de 12 000 E a cada una y 6 000 E para cada unos de sus hijos, fundándose, en síntesis, en que:

(a) La demanda de responsabilidad civil se presentó en vía civil y laboral cuando ya había trascurrido el plazo de prescripción y aunque no pueda preverse con absoluta seguridad que aquellas reclamaciones iban a ser estimadas, la actuación profesional del abogado demandado, impidió a los demandantes que su pretensión fuera, en su caso, estimada.

(b) La pendencia de una causa criminal imposibilita el ejercicio separado de la acción civil ( artículos 111 y 114 LECrim ), y cuando el proceso termina deviene viable promover el proceso civil y aunque la fijación del día en que el plazo de prescripción de la acción civil comienza, no está exenta de dificultades, hay conformidad en referir el inicio del plazo de prescripción a la firmeza de la resolución que finaliza, provisional o definitivamente, el procedimiento criminal.

(c) En este caso, el auto de la AP, declarando prescrita la falta, era por sí mismo firme y fue notificado al procurador Sr. Gómez Armario el 1 de abril de 1993, sin que fuera precisa la notificación a las partes y presentadas las demandas de responsabilidad civil, el 15 de abril de 1994, las acciones estaban prescritas.

(d) La posibilidad de estimar una responsabilidad civil por daños y perjuicios por un accidente de trabajo, aparte de la responsabilidad de la Seguridad Social y del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, está expresamente reconocida en la jurisprudencia con independencia de cuál sea la jurisdicción competente (civil o laboral) para conocer de la demanda de responsabilidad civil aunque no cabe una duplicidad en los ámbitos civil y laboral.

(e) Ejercitada la acción en vía laboral tras agotar la vía civil, la prescripción aplicable es 1 año ( artículo 59 ET ) y el dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es el término de las diligencias penales sin que la acción previamente ejercitada en vía civil tuviera eficacia interruptiva al tratarse de la misma pretensión y sin que tampoco tuvieran efectos interruptivos los procedimientos sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad por la compatibilidad de estos tres tipos de responsabilidad ( artículo 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ).

(f) Sin despreciar y valorando la ingente labor desempeñada por el abogado demandado en la reclamación del recargo de prestaciones económicas, en la reclamación civil se produjo un incumplimiento del Sr. Anibal al dejar pasar el plazo de prescripción, infringió el deber de cuidado exigible y, por tanto, existe responsabilidad contractual fundada en la idea de culpa o negligencia.

(g) La indemnización solicitada resulta excesiva al no justificarse su cuantía y superar, incluso, la petición formulada en las demandas de responsabilidad civil y, por tanto, el Juzgado concedió 12 000 E para las viudas y 6 000 E para cada uno de los hijos, teniendo en cuenta que el plazo transcurrido para que se apreciara la prescripción no fue excesivo y que han obtenido importantes indemnizaciones por el recargo de prestaciones gracias a la defensa del demandado.

(h) El abogado demandado reclamó, a su vez, por vía del crédito compensable, los honorarios por su intervención en vía administrativa y laboral y en la ejecución de la sentencia en relación al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y conferido traslado a la parte demandante, formuló la excepción de prescripción, ya que había transcurrido en exceso el plazo legal de 3 años ( artículo 1967 CC ) desde que concluyeron los procedimientos tramitados.

(i) La relación contractual de servicios con un abogado es continuada y no puede ser dividida, quedando enmarcada, en el presente caso, en una relación contractual de asesoramiento ininterrumpido durante varios años proyectada sobre varios procedimientos que tenían por objeto solicitar un recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad y que se desarrollaron de forma concatenada.

(j) La fecha que debió tenerse en cuenta para el cómputo de los 3 años, era la de la última gestión realizada en el procedimiento de ejecución n..º 28/1994 que fue la providencia de 29 de abril de 2002 sin que conste ninguna actuación posterior y, por tanto, la reclamación de los honorarios estaba al tiempo de su reclamación en este procedimiento, prescrita.

(k) Procede el abono de los intereses procesales ( artículo 576 LEC ) al haber sido preciso el presente litigio para determinar la cuantía de la indemnización.

4. Contra esta sentencia interpusieron recursos de apelación los demandantes y el demandado.

5. La Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia estimando en parte el recurso de apelación que interpusieron los demandantes y desestimó el recurso de apelación del demandado fundándose, en síntesis, en que:

(a) La reclamación de responsabilidad extracontractual formulada por el abogado demandado quedó imprejuzgada por su tardía petición tanto en vía civil como laboral al margen de cual fuera la jurisdicción competente para el conocimiento del asunto.

(b) El auto penal era firme por naturaleza y al ser un auto no una sentencia, no contaba para el dies a quo [día inicial] la fecha de la última notificación realizada a las partes y, por tanto, debió ejercitar la acción desde que la vía civil quedó expedita y se le notificó.

(c) Según las demandantes también hubo falta de información, pues el ATS que no admitió el recurso de casación por unificación de doctrina contra la sentencia del TSJA que confirmó la prescripción, llegó casualmente a su conocimiento y aunque el compañero de bufete del Sr. Anibal declaró que habían tenido puntual conocimiento de los asuntos, no se acreditó dicha información.

(d) En cuanto a la falta de valoración del daño moral por la pérdida de oportunidades, es preciso que la pretensión frustrada no fuera claramente inviable y en este caso: (i) los fallecimientos ocurrieron en accidentes de trabajo y no consta que fueran debidos a imprudencia de los trabajadores; (ii) en el acta de la inspección de trabajo se hizo constar la falta de medidas de seguridad que provocó un incremento del 40% en las prestaciones de la Seguridad Social; (iii) aunque a la fecha del siniestro no hubiera reglamentación específica sobre medidas de seguridad, es evidente, que hacer pender la canastilla donde se hallaban los trabajadores de una grúa sin ningún sistema de sujeción comporta una negligencia de la empresa a lo que se añade la falta de comunicación adecuada de los operarios con el gruista; (iv) aunque la grúa hubiera pasado la revisión no consta la del cable que se salió y (v) todos los datos son positivos para la obtención de una respuesta favorable a la acción entablada (culpa o negligencia civil), y más que ante una pérdida de oportunidad procesal sería una privación de la pretensión.

(e) Para la valoración del daño moral habrán de tenerse en cuenta las cargas familiares y la disminución de ingresos económicos de la familia por el siniestro.

(f) Para cuantificar la indemnización ha de valorarse la falta de oportunidad procesal y su viabilidad y aunque el Juzgado tuvo en cuenta, las indemnizaciones percibidas, las pensiones de viudedad y orfandad con recargos, atrasos e intereses así como la indemnización de la Mutua por gastos de sepelio, sin embargo, la AP consideró insuficientes las indemnizaciones concedidas por el Juzgado y concedió a D.ª Asunción y a D.ª María Purificación, 60 000 E para cada una y 15 000 E para cada hijo de los fallecidos.

6. Contra esta sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.2..º LEC, el abogado demandado que han sido admitidos.

SEGUNDO.- Admisibilidad de los recursos.

No pueden estimarse las alegaciones de la parte recurrida que en el escrito de oposición solicita que no se admita el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, pues en cuanto al primero, la posible infracción del artículo 469 LEC será tenida en cuenta al analizar sus motivos. Y por lo que respecta a la infracción del artículo 483 LEC como ha quedado expuesto en el AH 7.º de esta resolución por ATS de 2 de marzo de 2010 se admitieron ambos recursos y en los motivos de casación se invoca la infracción normas del ordenamiento jurídico susceptibles de fundamentar un recurso de casación admitido por razón de la cuantía.

Recurso extraordinario por infracción procesal

TERCERO.- Enunciación del motivo primero.

Se introduce con la siguiente fórmula:

“En el número 2.º del artículo 469.1 de la LEC. Por haberse infringido las normas procesales reguladoras de la sentencia, en particular lo dispuesto en el artículo 348 LEC, en referencia a la valoración de los dictámenes periciales”.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida incurre en un grave e ilógico error en la valoración de la prueba, pues estima que la acción civil habría prosperado, pero esta conclusión es inverosímil de acuerdo con las pruebas periciales que se practicaron en el procedimiento n.º 146/1994, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cádiz, relativas a la determinación de las causas del accidente y resulta también contraria a las máximas de la experiencia y a las reglas de la sana crítica, pues los informes periciales no se valoraron conforme al artículo 348 LEC.

Dicho motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

A) La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada. En tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506 / 2004, 8 de julio de 2009, RC n.º 693 / 2005 y 13 de octubre de 2010, RC n.º 764/2007 ), pues los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC. Este motivo de infracción procesal está reservado, en lo que aquí interesa, al examen del cumplimiento de “las normas procesales reguladoras de la sentencia”. Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889 / 2006, 30 de marzo de 2010, RC n.º 323/2006, 14 de junio de 2010, RIP n.º 1101/2006, 13 de octubre de 2010, RIP n.º 764/2007 y 15 de noviembre de 2010, n.º RIP 610/2007 ).

B) Esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS de 9 de febrero de 2006, RC n.º 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 21 febrero y 13 diciembre 2003, 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 junio y 19 julio 2002, 21 y 28 febrero 2003, 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).

C) Aun prescindiendo del obstáculo de que el motivo que se analiza fue anunciado al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, el motivo no puede ser estimado por las siguientes razones: (i) no se practicó en este procedimiento en ninguna de las dos instancias ninguna prueba pericial a propósito de la causa del accidente laboral, pues estos informes periciales corresponden al procedimiento n.º 146/1994, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cádiz y según resulta del examen de los autos fueron incorporados como prueba documental a instancia del demandado al presente proceso en virtud de exhorto cumplimentado por el Juzgado. En consecuencia, no cabe la cita del artículo 348 LEC sobre la valoración de los dictámenes periciales, pues aunque estos informes quedaron incorporados en el procedimiento de primera instancia lo fueron tan solo con el carácter de prueba documental; (ii) no obstante, de la sentencia recurrida resulta que se tuvieron en cuenta dichos informes, al analizar la AP en el FJ 3.º de su sentencia, las causas del accidente y la valoración efectuada por la sentencia impugnada no es arbitraria, está adecuadamente motivada y no presenta quiebras lógicas; (iii) el motivo constituye un intento de someter a esta Sala una valoración de la prueba alternativa a la efectuada por la sentencia impugnada más favorable a los intereses del recurrente; (iv) en el caso examinado, la sentencia de apelación realiza una valoración de la prueba tomando en consideración aquellos elementos que juzga relevantes para obtener sus conclusiones. En consecuencia, no puede considerarse que la valoración de la prueba sea ilógica, arbitraria o irracional por el hecho de que no haya tomado en consideración todos los elementos probatorios que la parte recurrente juzga favorables a su interpretación de los hechos o por el hecho de que no haya llegado a las conclusiones que la parte recurrente juzga más acertadas.

QUINTO.- Enunciación del motivo segundo.

Se introduce con la siguiente fórmula:

“En el número 2.º del artículo 469.1 LEC. También por haberse infringido las normas procesales reguladoras de la sentencia, y en concreto en la aplicación del artículo 376 LEC sobre valoración de las pruebas testificales”.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, la sentencia recurrida prescinde de todas las pruebas testificales y de su valoración legal: del gruista, D. Moises, de los peritos de la Administración Sres. Roque y Martin, del inspector de trabajo Don. Claudio y del perito Don. Heraclio, pues de haberse aplicado el artículo 376 LEC dichas pruebas hubieran puesto de manifiesto la escasa viabilidad del juicio desestimado por prescripción.

Dicho motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Valoración de las pruebas testificales.

A) La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada. En tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506 / 2004, 8 de julio de 2009, RC n.º 693 / 2005) y no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC.

B) Las normas de valoración de la prueba testifical no son idóneas para sustentar un motivo impugnación. Como establece el artículo 376 LEC, los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, su apreciación está atribuida a los órganos de instancia y no puede ser planteada en el recurso extraordinario por infracción procesal salvo que se haya incurrido en error patente o arbitrariedad ( SSTS 28 de enero de 2009, RC. n.º 2497 / 2003, 15 de junio de 2009, RC. n.º 2317 / 2004, 13 de noviembre de 2009, RC n.º 611/2005 ).

C) Aun prescindiendo del obstáculo de que el motivo que se analiza fue anunciado al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, el motivo no puede ser estimado, pues no se practicaron en este procedimiento en ninguna de las dos instancias las pruebas testificales a las que se refiere el recurrente en este motivo y, por tanto, no se ha podido infringir por la AP en su sentencia el artículo 376 LEC.

SÉPTIMO.- Enunciación del motivo tercero.

Se introduce con la siguiente fórmula:

“En el número 2.º del artículo 469.1 LEC. También por haberse infringido las normas procesales reguladoras de la sentencia, y en concreto sobre la aplicación del artículo 316 LEC sobre valoración de la declaración de parte”.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que una parte de la valoración del daño moral se fundamenta en la supuesta falta de información sobre el ATS que no admitió el recurso de casación por unificación de doctrina interpuesto por el recurrente que llegó a conocimiento de las interesadas por un medio ajeno a él y esta conclusión de la AP es contraria a la declaración testifical de D. Augusto, en el sentido de que las clientas estuvieron informadas por el despacho del demandado. Y, por tanto, la valoración realizada por la Audiencia Provincial infringe el artículo 316 LEC, pues difícilmente se ajusta a las reglas de la sana crítica una valoración interesada de parte sin ningún otro apoyo y con la declaración en contra de un testigo que manifestó la puntualidad de la información suministrada.

Dicho motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Admisión de hechos en el interrogatorio del demandante.

A) La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada. En tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506 / 2004, 8 de julio de 2009, RC n.º 693 / 2005) y no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC.

B) Cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

C) En aplicación de esta doctrina, el motivo no debe estimarse por las siguientes razones: (i) se ha invocado un cauce inadecuado para su formulación; (ii) esta Sala, para atender a lo planteado, debería proceder a la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial; (iii) la Audiencia Provincial no ha privado de eficacia a ninguno de los medios de prueba; (iv) si bien es cierto que la prueba de interrogatorio de parte no hace prueba de los hechos que la favorecen ( STS de 5 de enero de 2010, RC n.º 1509/2005 ), la conclusión de la sentencia impugnada de que efectivamente hubo falta de información por parte del abogado demandado respecto del ATS de 31 de marzo de 2003 que no admitió el recurso de casación por unificación de doctrina ante la Sala 4.ª del TS, no se basa exclusivamente en la declaración de parte sino también en que no resultó acreditado cómo habían tenido conocimiento de aquella información y la conclusión alcanzada no es arbitraria ni ilógica; (v) como establece el artículo 376 LEC, los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, su apreciación está atribuida a los órganos de instancia y no puede ser planteada en el recurso extraordinario por infracción procesal salvo que se haya incurrido en error patente o arbitrariedad ( SSTS 28 de enero de 2009, RC. n.º 2497 / 2003, 15 de junio de 2009, RC. n.º 2317 / 2004, 13 de noviembre de 2009, RC 611/2005 ), circunstancias que el recurrente no ha demostrado.

NOVENO.- Enunciación del motivo cuarto.

Se introduce con la siguiente fórmula:

“En el número 2.º del artículo 469.1 LEC. AI tiempo de dictarse la sentencia de segunda instancia objeto del presente recurso, la Sala incurre incongruencia de la sentencia, artículo 218 LEC sobre exhaustividad y congruencia de las sentencias”.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia de la AP incurre en incongruencia omisiva, pues debió pronunciarse sobre la solicitud de compensación de las cantidades percibidas por las demandantes con los honorarios pendientes de cobro por parte del recurrente relativos a los procesos instados en su nombre, pues tras la estimación del recargo del 40% de las prestaciones por falta de medidas de seguridad la familia Asunción recibió un total de 110 007,47 E y la familia María Purificación 131 487,92 E.

Dicho motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO.- Incongruencia.

A) El principio de congruencia recogido en el artículo 218 LEC (que, en su modalidad de omisión, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada.

Solo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando “no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución” ( SSTS de 12 de junio de 2007, 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001, 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 y 22 de diciembre de 2010, RC n.º 524/2008 ).

La congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum [petición] o de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-, pero no sobre los diversos argumentos expuestos para defender una pretensión. Basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi.

B) En aplicación de esta doctrina no cabe apreciar el defecto procesal denunciado. La sentencia recurrida no deja de resolver pretensión alguna y resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandado dando respuesta motivada a las cuestiones planteadas y no puede considerarse incongruente, pues en cuanto a la cuantía de la indemnización por la pérdida de la oportunidad procesal según resulta del FJ 1.º de esta resolución, expone las razones por las que incrementa el importe de la indemnización concedida en primera instancia y aunque no se refiera expresamente al argumento del recurrente sobre la aplicación de la compensación con los honorarios que le deben sus clientes ello no significa que la sentencia sea incongruente. No cabe, por tanto, apreciar el defecto procesal denunciado, toda vez que el fracaso de la alegación de la parte aparece implícito en la decisión de la Audiencia.

UNDECIMO.- Desestimación del recurso.

No considerándose procedente los motivos en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF 16.ª, LEC con imposición de costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 398 LEC.

Recurso de casación.

DUODECIMO.- Enunciación de los motivos primero, segundo y tercero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

“Al amparo del núm. 2 del articulo 477.2 LEC en relación con el artículo 1104 CC, en relación con el artículo 5, 53 y 54 del Estatuto de la Abogacía”.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) la sentencia recurrida prescinde del encargo profesional como un todo y se centra en la negligencia del abogado por la desestimación de la acción civil por prescripción; b) el dies a quo [día inicial] para el cómputo de la prescripción era una cuestión jurídicamente controvertida que ha propiciado una jurisprudencia dispar sobre la necesidad o no de notificación personal a los afectados del auto de sobreseimiento; (c) la prescripción debe ser objeto de un tratamiento restrictivo; (d) si se admite que las demandas civiles fueron presentadas fuera de plazo, fue por muy escaso margen (14 días) contados a partir de la notificación del auto de la Audiencia Provincial al procurador Sr. Gómez Armario, pero este auto no se notificó a los afectados como se exige para las sentencias y resoluciones equiparadas (el auto de sobreseimiento debe serlo, pues pone término al procedimiento) de conformidad con el artículo 160 LECrim y, además, debe tenerse en cuenta que en dicho procedimiento hubo notificaciones posteriores a Grúas Gil, S.A. (15 de abril), y un auto de archivo (el 23 de abril), en cuyo caso, la demanda estaría presentada dentro de plazo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

“Al amparo del núm. 2 del artículo 477.2 de la LEC, por infracción del artículo 1101 CC y jurisprudencia que lo interpreta: infracción de la regulación del daño moral, la sentencia que se recurre no analiza ni tienen cuenta las posibilidades de éxito que la demanda inicial pudo tener”.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) el juicio sobre la pérdida de oportunidad procesal realizado por la sentencia recurrida es insuficiente y poco riguroso, pues debe valorarse la mayor o menor probabilidad de éxito de la pretensión; (b) la indemnización por la pérdida de la oportunidad procesal no se identifica con la cuantía de lo pretendido por el perjudicado en el proceso en que se cometió la imprudencia profesional; (c) la probabilidad de una sentencia favorable si la demanda no hubiera sido desestimada por prescripción era escasa; y (d) la AP a la hora de valorar la pérdida de oportunidad procesal, valora más las circunstancias personales de las viudas y sus hijos que las expectativas de que prosperase la acción desestimada por prescripción.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

“Al amparo del núm. 2 del artículo 477.2 LEC, por infracción del artículo 1101 CC: quantum indemnizatorio del daño moral”.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) los parámetros que han presidido la cuantificación del daño moral como pérdida de oportunidad procesal por la AP han sido las circunstancias personales y familiares de las esposas de los fallecidos y de sus hijos y sí se hubiera realizado un calculo siquiera aproximado de esa teórica pérdida de ingresos, se llega a la conclusión de que las unidades familiares, paradójicamente, incrementaron sus ingresos como consecuencia del recargo en las prestaciones; (b) aunque se consideren prescritos los honorarios que adeudan al abogado deberían haber servido como elemento ponderador para la disminución del daño moral; (c) el daño moral se basaba en la actuación del recurrente en uno de los procedimientos en los que intervino y debió ser compensado, aunque fuera parcialmente, con el beneficio extraordinario de no abonar los honorarios devengados a su favor, los gastos de procurador y de los peritos, también asumidos por el abogado.

Estos tres motivos están relacionados entre sí y serán estudiados conjuntamente.

Los tres motivos deben ser desestimados.

DECIMOTERCERO.- Responsabilidad de los abogados por frustración de las acciones judiciales.

A) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999, 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999, 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000, 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000, 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000, 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000, 22 de octubre de 2008, RC n.º 655/2003 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000, entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( STS de 14 de diciembre de 2005 ).

B) En el caso examinado, la sentencia de apelación, en el campo de la apreciación de los hechos que le compete, declara que el auto penal era firme por naturaleza y al ser un auto, no una sentencia, no contaba para el dies a quo [día inicial] la fecha de la última notificación realizada a las partes, debiendo haberse ejercitado la acción desde que la vía civil quedó expedita y lo supo la parte con la notificación que se le hizo.

La jurisprudencia declara constantemente ( STS de 27 de mayo de 2009, RC n.º 2933/2003 ) que la determinación del dies a quo [día inicial] para el cómputo del plazo de prescripción de las acciones es función que corresponde en principio a la Sala de instancia, y que su decisión al respecto, estrechamente ligada a la apreciación de los hechos, es cuestión perteneciente al juicio fáctico, no revisable en casación, salvo cuando se halla en juego la correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables.

La prescripción, según ha reiterado la jurisprudencia, debe ser interpretada restrictivamente ( STS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000 ), al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho ( STS de 6 de mayo de 2009, RC n.º 292/2005 ). El dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( STS 27 de febrero de 2004 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

C) Como resulta de los artículos 111 y 114 LECrim, en relación con el artículo 1969 CC, la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio ( STS de 5 de julio de 2007, RC n.º 2167/2000, 3 de mayo de 2007, RC n.º 3667/2000 y 6 de marzo de 2008 RC n.º 5474/2000 ). Una vez concluido el correspondiente proceso penal previo, el plazo de prescripción de las acciones, cuando las partes están personadas en el procedimiento, empezará a contarse desde el día en que pudieron ejercitarse, a tenor de lo establecido en el artículo 1969 CC, en relación con los artículos 111 y 114 LECrim y 24.1 CE.

Según la certificación de la Sra. Secretaría de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz el 1 de abril de 1993 fue notificado al procurador de las demandantes el auto de 16 de marzo de 1993 que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Cádiz de 4 de julio de 1992, que declaró la prescripción de la falta con expresa reserva de acciones civiles a los perjudicados. De esto se sigue que el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción por responsabilidad extracontractual se inició con la notificación de este auto por el que se decretó la conclusión de la causa penal por prescripción y la demanda se presentó el 15 de abril de 1993. En consecuencia, en el caso examinado se advierte que la conducta del abogado demandado es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional, pues la demanda por responsabilidad civil se presentó cuando había transcurrido más de año desde la notificación al procurador del referido auto y la inactividad del abogado determinó que el procedimiento iniciado no pudiera cumplir su fin de reconocimiento de la pretensión de responsabilidad civil.

De lo expuesto, resulta que el daño consistió en la frustración de la acción judicial.

E) Tras constatar la pérdida de oportunidad procesal, deben analizarse las posibilidades de éxito de la demanda por responsabilidad civil interpuesta por el abogado demandado contra las empresas que tuvieron alguna intervención en el accidente laboral. En cuanto a la pérdida de oportunidades, la sentencia de apelación sigue los criterios de la sentencia de primera instancia sobre la viabilidad de la acción que en su día se entabló bajo la dirección técnica del abogado para concluir que tenía posibilidades de éxito. Esta afirmación de la sentencia recurrida, a cuya apreciación sobre el grado de probabilidades de buen éxito de la acción debe estarse, mientras no se demuestre su carácter erróneo o absurdo, pues se halla fundada en una razonable apreciación de las circunstancias del caso de acuerdo con la jurisprudencia, conduce a la conclusión de que la pretensión de resarcimiento de las familias de los trabajadores tenía posibilidades de éxito.

Esta Sala respetando la valoración probatoria considera acertada esta conclusión, pues efectivamente el accidente que provocó la muerte de tres trabajadores no fue debido a su imprudencia sino al hecho de que no se adoptaron medidas de seguridad, pues los trabajadores se encontraban en la canastilla de la grúa móvil sin ningún tipo de sujeción. Y, por tanto, existía una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario como ha quedado expuesto para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada.

F) Como declara, entre las más recientes, la STS de 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007, esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000, 15 de marzo de 2001, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002, 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001 ), solo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988, 19 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994, 24 de marzo de 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, RC n.º 4185/989, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006, 31 de octubre de 2007, RC n.º 3537/2000, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/2003, 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004, 14 de octubre de 2009, RC n.º 461/2006, 30 de abril de 2010, RC n.º 1165/2005 y 16 de diciembre de 2010, RC n.º 179/2008 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994, 21 de diciembre de 2006, 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002 y 1 de diciembre de 2008, RC n.º 4120/2001 ).

Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03, 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 y 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007 ).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

G) La valoración de la sentencia de apelación se funda en las circunstancias del caso y resuelve conforme a ellas otorgando una indemnización por el daño derivado de la imposibilidad de obtener un pronunciamiento sobre las demandas de responsabilidad civil en cuanto al fondo del asunto. La sentencia oscila, a la vista de la jurisprudencia a la sazón existente, entre calificar como daño moral o como pérdida de oportunidades el perjuicio padecido, pero fija la indemnización en proporción al daño económico que es susceptible de ser apreciado según las posibilidades reales de éxito de la acción.

La indemnización se fija en un porcentaje sobre la suma que las demandantes podían obtener según sus expectativas, pues en las demandas que fueron desestimadas al apreciar la excepción de prescripción el abogado demandado había solicitado 150 000 E para una de las familias y 180 000 E para la otra, y la sentencia de la AP incrementa la indemnización concedida por el Juzgado de 1.ª Instancia y concede 60 000 E a D.ª Asunción y a D.ª María Purificación y 15 000 E para cada uno de los hijos. Y estas cantidades deben ser confirmadas, pues no se advierte que se haya incurrido en una notoria desproporción entre el daño patrimonial sufrido por los recurridos y la indemnización fijada con arreglo a las circunstancias del caso, integradas, entre otros extremos, por las posibilidades de éxito de las actuaciones frustradas por la negligencia del abogado y teniendo en cuenta que las cantidades recibidas como consecuencia del éxito obtenido por el abogado demandado en el procedimiento de recargo de las prestaciones en un 40% por falta de medidas de seguridad es compatible con la indemnización por responsabilidad del empleador.

DECIMOCUARTO.- Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Anibal, contra la sentencia de 17 de diciembre de 2008 dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en rollo de apelación n.º 65/2008, cuyo fallo dice:

“Fallo.

“Primero. Estimar parcialmente el recurso de apelación promovido por D.ª María Purificación, D.ª Agustina, D. Edemiro, D. Bruno, D. Cesar, D.ª Asunción, D. Eusebio, D.ª Caridad, D.ª Delia, D.ª Concepción y D.ª Visitacion contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia N.º Cuatro de Cádiz, en el procedimiento ordinario n.º 1223/2006, revocando parcialmente la misma en el sentido de que las indemnizaciones a conceder a D.ª María Purificación y a D.ª Asunción sean las de sesenta mil euros (60.000 E), a cada una y para D.ª Agustina, D. Edemiro, D. Bruno, D. Cesar, D. Eusebio, D.ª Caridad, D.ª Delia, D.ª Concepción y D.ª Visitacion, la de quince mil euros (15.000 E), a cada uno, en lugar de las acordadas en la instancia, confirmándose sus demás pronunciamientos.

“Segundo. Desestimar el recurso de apelación promovido por la representación procesal de D. Anibal contra la meritada Sentencia, que se confirma con la modificación anterior hecha.

“Tercero. No hacer especial imposición de las costas del recurso interpuesto por la parte actora por estimación parcial e imponer al demandado las costas de su recurso al ser desestimado”.

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.Antonio Salas Carceller.Encarnacion Roca Trias Ignacio Sancho Gargallo.Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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