Iustel
La Sala no aprecia la denunciada infracción de los arts. 127, 133 y 134 LSA, que se habría producido por entender que la actuación del recurrente como administrador, al limitarse a cobrar la retribución asignada por la junta general, fue tildada de dañosa y negligente, pues lo cierto es que la sentencia impugnada, al señalar que los administradores societarios deben responder frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales de las cantidades percibidas cuando se trate de las llamadas "remuneraciones tóxicas", se ajusta a la doctrina sentada en la materia, que señala como dañosa y negligente la conducta del administrador que, como en este supuesto, percibe una retribución fijada que por excesiva a todas luces, no responde a los parámetros de un ordenado empresario y de un representante legal, por lo que se desestima el recurso.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 391/2012, de 25 de junio de 2012
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 348/2010
Ponente Excmo. Sr. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil doce.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Leopoldo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª) el día cinco de noviembre de dos mil nueve y aclarada por auto de diecisiete de diciembre del mismo año, en el recurso de apelación 643/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra en los autos 128/2008.
Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente don Leopoldo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Aroca Flórez.
En calidad de parte recurrida ha comparecido la mercantil Frigoríficos Fandiño, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Adela Cano Lantero.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: LA DEMANDA DE JUICIO CAMBIARIO Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE
1. La Procuradora doña Isabel Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Frigoríficos Fandiño, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra don Leopoldo.
2. La demanda contiene el siguiente suplico:
SUPLICO AL JUZGADO, tenga por promovida demanda de juicio ordinario, en ejercicio de ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD, contra D. Leopoldo, y tras los trámites legales se proceda a dictar sentencia condenando al demandado a reintegrar a la sociedad FANDICOSTA, S.A., mediante su pago, la suma de SETECIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (712.950 E) más los intereses de dicha suma (legales y moratorios) desde la fecha de la interpretación judicial, así como al pago de las costas del procedimiento.
3. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 128/2008 de juicio ordinario.
SEGUNDO: LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
4. En los expresados autos compareció don Leopoldo representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Torres Alvarez, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:
AL JUZGADO SOLICITO que habiendo por presentado este escrito con sus documentos adjuntos, se sirva admitirlo teniéndose por contestada la demanda y en su día, tras los trámites legales de rigor, se dicte sentencia desestimando la demanda e imponiendo a la actora el pago de las costas.
TERCERO: LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA
5. Seguidos los trámites oportunos, el día veintitrés de febrero de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Sanjuán, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Leopoldo de las pretensiones contra el mismo formuladas, con imposición a la actora de las costas causadas.
CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIÓN Y SU ACLARACIÓN
6. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación procesal de Frigoríficos Fandiño, S.A., y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, (Sección Primera) con el número de recurso de apelación 643/2009, el día cinco de noviembre de dos mil nueve, recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLAMOS
Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Frigoríficos Fandiño S.A. representada por la Procuradora D.ª Isabel Sanjuán Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 128/08 por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de esta ciudad la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por la ahora apelante contra D. Leopoldo representado por la Procuradora D.ª Carmen Torres Álvarez a quien se condena a que abone a la actora 350.000 euros más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.
7. La anterior resolución fue aclarada por Auto de diecisite de diecisiete de diciembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva dice literalmente:
LA SALA ACUERDA:
ACLARAR el error observado en la Sentencia de manera que, donde dice "...estimar parcialmente la demanda formulada por la ahora apelante contra D. Leopoldo representado por la Procuradora D.ª Carmen Torrres Álvarez a quien se condena a que abone a la actora 350.000 euros...".DEBE DECIR"...estimar parcialmente la demanda formulada por la ahora apelante contra D. Leopoldo representado por la Procuradora D.ª Carmen Torres Álvarez a quien se condena a que abone a la entidad FANDICOSTA SA 350.000 euros..."
QUINTO: EL RECURSO
8. Contra la expresada sentencia dictada por la audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera) en el recurso de apelación 643/2009, la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Torres Álvarez, en nombre de don Leopoldo, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:
Primero: Infracción por interpretación y aplicación errónea, el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el 133 y 134 del mismo cuerpo legal.
Segundo: Infracción por interpretación y aplicación errónea, el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas.
SEXTO: ADMISIÓN DEL RECURSO
9. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 34872010.
10. Personado don Leopoldo bajo la representación de la Procuradora doña Belén Aroca Flórez, el día diecinueve de octubre de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
LA SALA ACUERDA:
1.º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Leopoldo, contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de noviembre de 2009, aclarada por Auto de 17 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera), en el rollo n.º 643/2009, dimanante del juicio ordinario n.º 128/2008 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Pontevedra.
2.º) De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000, entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
11. Dado traslado de los recursos, la Procuradora doña Adela Cano Lantero en nombre y representación de Frigoríficos Fandiño S.A., presentó escrito de impugnación con base en las alegaciones que entendió oportunas.
SÉPTIMO: SEÑALAMIENTO
12. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día treinta de mayo de dos mil doce, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
NOTA PREVIA: Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.
PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1. La retribución no estatutaria.
13. Los antecedentes que enmarcan el conflicto a decidir, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:
1) El capital de FANDICOSTA, S.A. es titularidad de 5 socios, entre ellos, la demandante -que lo es del 32,62%- y Tebra, S.A. - que lo es de un 34,85%-.
2) El sistema de administración de FANDICOSTA, S.A., desde su constitución hasta el 15 de diciembre de 2004, era el de Consejo de Administración integrado por 6 miembros.
3) Pese a que en los estatutos de la sociedad no se establecía retribución alguna a favor de los administradores, don Leopoldo percibió, en los ejercicios 2000 a 2004 diferentes cantidades en tal concepto, como sueldo fijo y una prima o parte variable con cargo al "cash-flow" de la sociedad, siendo abonada ésta última con ingresos efectuados a favor de la entidad Tebra, S.A. Lo que dio lugar a diversos litigios, al impugnar la demandante alguno de los acuerdos aprobando la retribución extraestatutaria y las cuentas anuales.
4) En la Junta General de FANDICOSTA, S.A. que tuvo lugar el 15 de diciembre de 2004, se modificó el régimen de administración que pasó a ser de administrador único. Se designó para el cargo a don Leopoldo -administrador solidario, a su vez, de la compañía Tebra, S.A.- y se fijó una retribución de 50.600,17 euros y una prima del 6,5% del cash-flow generado en el ejercicio.
5) El acuerdo de retribución fue impugnado por Frigoríficos Fandiño, S.A., siendo anulado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pontevedra en el juicio 71/2005, dada la inexistencia de previsión estatutaria.
1.2. La retribución estatutaria.
14. Los hechos propiamente litigiosos son los siguientes:
1) Con la finalidad de retribuir el desempeño de las labores de dirección de actividad de la compañía, la junta general de accionistas de 21 de octubre de 2005 acordó la reforma del artículo 14 de los estatutos sociales y fijó una retribución al administrador único de 350.000 euros actualizables anualmente a 1 de julio.
2) En la propia junta se fijó, a favor del administrador, una retribución de 350.000 euros brutos con el voto a favor de accionistas titulares del 67,38% del capital.
3) El acuerdo fue impugnado y anulado por la sentencia de 6 de febrero de 2007 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra en el juicio 105/2006, luego confirmada por la de la Audiencia Provincial de 6 de julio de 2007.
4) En el ínterin, don Leopoldo detrajo de las arcas sociales la cantidad de 350.000 euros en concepto de retribución correspondiente al año 2005.
5) La junta que se desarrolló el 8 de febrero de 2008, rechazó reclamar a don Leopoldo la devolución de lo percibido como retribución al amparo del acuerdo anulado por sentencia firme.
2. Posición de las partes
15. La accionista demandante ejercitó la acción social a fin de obtener la restitución de las cantidades que afirmaba indebidamente percibidas por el administrador.
16. El administrador demandado se opuso a la demanda por entender que el procedimiento 205/2006 provocaba el efecto de litispendencia con el pleito que anuló el acuerdo modificando los estatutos, y que la sentencia recaída en él por un lado, no conllevaba la condena a la devolución de cantidad alguna y, por otro, no tenía efectos retroactivos. Además negó la concurrencia de los requisitos precisos para exigir responsabilidad por daño a la sociedad.
3. Las sentencias de instancia
17. La sentencia de la primera instancia desestimo la demanda por que el cobro por el demandado de la cantidad reclamada en el momento de ser percibida estaba amparada por los acuerdos de la sociedad que no habían sido suspendidos. Tambien por que, cuando menos, parte de la retribución podría ser justa compensación de los servicios prestados por el administrador a la sociedad. Y finalmente por que la sentencia que anuló el acuerdo fijando la retribución carece de efectos retroactivos.
18. El Tribunal de la segunda instancia, expuso que los acuerdos de la junta no justifican la actuación del administrador, pues el mismo conocía que el acuerdo había sido impugnado; que la retribución fijada excedía de los parámetros de "un ordenado empresario y de un representante leal"; que correspondía al administrador demostrar que no debía restituir la integridad de lo percibido; que en el litigio no se había cuestionado la eficacia retroactiva de la sentencia anulando el acuerdo de modificación estatutaria y fijando la retribución, sino la procedencia de la reintegración de las cantidades detraídas de las arcas sociales por el administrador. Coherentemente con lo expuesto, revocó la sentencia recurrida y estimó la demanda, exclusivamente, en relación con la retribución correspondiente al año 2005 al "quedar fuera la del año 2006 porque su establecimiento se desconoce en este pleito si fue o no contrario a la ley".
4. El recurso
19. Contra la expresada sentencia don Leopoldo interpuso recurso extraordinario de casación con base en los motivos que seguidamente analizaremos.
SEGUNDO: PRIMER Y SEGUNDO MOTIVOS
1. Enunciado y desarrollo del motivo
20. El primero de los motivos del recurso se enuncia en los siguientes términos:
Se considera infringido, por interpretación y aplicación errónea, el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el 133 y 134 del mismo cuerpo legal.
21. En su desarrollo la recurrente afirma que no hubo infracción del deber de diligencia, ya que, hasta el año 2003, todos los accionistas, y desde entonces la mayoría, decidieron que el cargo de administrador de la compañía Fandicosta, S.A. fuese retribuido; que el sistema fijado por los estatutos -retribución fija actualizable según el IPC- estaba aceptado por los Criterios de Buen Gobierno de las Sociedades; que fue un tercer accionista el que propuso y la junta general, único órgano soberano, la que concretó la cifra de la retribución, limitándose el administrador a la ejecución del acuerdo; que en el momento de percibir la retribución no tenía conocimiento de que el acuerdo fijándola sería posteriormente impugnado; que no se había acreditado el daño que la sentencia identificaba con la retribución; y, finalmente, que al acordar la restitución de la integridad de la retribución y no solo el exceso sobre lo procedente, se produce un enriquecimiento injusto de la compañía.
22. El segundo de los motivos del recurso se enuncia en los siguientes términos:
Se considera infringido, por interpretación y aplicación errónea, el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas.
23. En su desarrollo la recurrente precisa que se articula exclusivamente para el supuesto de que se entienda que las alegaciones expuestas en el primer motivo -a las que se remite- constituye una infracción autónoma del artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas.
2. Valoración de la Sala
2.1. Requisitos de la acción social de responsabilidad de los administradores.
24. El artículo 133.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, aplicable para la decisión del conflicto dada la fecha en la que se desarrollaron los hechos -hoy artículo 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital-, disponía que "[l]os administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo". De la exégesis de la norma se deduce -como declaramos en la sentencia 760/2011, de 4 de noviembre, reproduciendo la 477/2010, de 22 de julio - que para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: -un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.
25. En el recurso de nuevo se cuestiona si la actuación del administrador, al limitarse a cobrar la retribución asignada por la junta general puede ser tildada de dañosa y negligente, al venir amparada por la previsión estatutaria.
2.2. La previsión estatutaria de la retribución de los administradores.
26. Sin perjuicio de que en determinados supuestos la ausencia de previsión estatutaria no sea obstáculo a la procedencia de retribución con la finalidad de potenciar el control por los socios de lo que los administradores perciben de la sociedad, en los estatutos sociales debe constar el sistema de retribución -El artículo 130 del - sentencias 445/2001, de 9 de mayo, 1147/2007, de 31 de octubre, y 893/2012, de 19 de diciembre -, como hemos declarado en la indicada sentencia 893/2012, de 19 de diciembre, en los estatutos sociales debe constar el sistema de retribución, con la finalidad de potenciar el control por los socios de lo que los administradores perciben de la sociedad. El artículo 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas disponía que "[l]a retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos" y hoy el artículo 217.1 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que "[e]l cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución"-.
2.3. La insuficiencia de la previsión estatutaria para exonerar al administrador.
27. De las expresadas normas no se puede deducir que la previsión estatutaria resulta suficiente para blindar los acuerdos adoptados por la junta general -y, claro está, menos aún los adoptados por los administradores-, ya que la propia Ley parte de que las decisiones de la mayoría no siempre coinciden con los intereses de la sociedad. De ahí que el artículo 115.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -y hoy el 204.1 del de Sociedades de Capital- autorizase la impugnación de los acuerdos sociales que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros-.
28. Tampoco es suficiente para eludir la responsabilidad derivada del daño a la sociedad el hecho de que los acuerdos societarios fijando la retribución no hubieran sido impugnados en su momento, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133.4 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, [e]n ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. -hoy artículo 236.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -, máxime si se tiene en cuenta que el patrimonio de la sociedad constituye la principal garantía de los acreedores sociales. -De ahí que el artículo 134.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 240 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - les autorice para el ejercicio de la acción social y la defensa de la integridad del patrimonio de la deudora.
2.4. La obligación de reintegrar las retribuciones tóxicas.
29. La aplicación de las reglas expuestas es determinante de que los administradores societarios deban responder frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales de las cantidades percibidas cuando se trate de las llamadas "remuneraciones tóxicas" contrarias a los intereses sociales y a los límites que impone la conjunción del deber de lealtad societaria y la ética social. En este sentido, la sentencia 165/2004, de 5 de marzo, con cita de la de 4 octubre 1956, declara que el juzgador puede y debe revisar los acuerdos societarios "si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el organismo social se ha extralimitado...o ha causado lesión a la entidad en beneficio de algún socio "; la 1049/2006 de 24 octubre, que " los principios éticos que rigen los comportamientos sociales, que trascienden al orden jurídico, no permiten el aprovechamiento de situaciones de prevalencia o influencia personal para obtener beneficios futuros exorbitantes a cargo de otras personas, sin que existan razones que expliquen o justifiquen la desmesura"-; y la 377/2007, de 29 de marzo, que "esta Sala ha tomado en consideración, para determinar la ilicitud de la retribución fijada en favor de los administradores sociales, además de su importe, la situación económica de la sociedad, la necesidad o no de la actuación de varios administradores retribuidos y las funciones a desempeñar, así como la finalidad o propósito perseguido, y la posibilidad o no de ser el impugnante administrador social"-.
30. Esto es lo que ha acontecido en el presente caso en el que la sentencia recurrida declara probado, en juicio de valor no revisable en casación a salvo supuestos de arbitrariedad o error evidente, que la retribución fijada " no responde a los parámetros de un ordenado empresario y de un representante legal [...] Esta situación revela sin otras consideraciones que la percepción de esta retribución devenía absolutamente perjudicial para ella, en beneficio propio más allá de lo permisible y de lo que un ordenado empresario podía recomendar, máxime si con ello sólo a él se le beneficiaba.
2.5. Desestimación del recurso
31. En definitiva, procede desestimar el recurso ya que: resulta irrelevante que la retribución hubiese sido acordada por una mayoría consciente o inconscientemente desleal para con la sociedad. Además, que el sistema fijado se ajuste a las reglas abstractas de buen gobierno de las sociedades no significa que su aplicación práctica y en el modo de hacerlo se ajuste a las exigencias de lealtad de la concreta sociedad afectada. El administrador no puede ampararse en que se trata de la ejecución del acuerdo cuando este es lesivo; El acuerdo lesivo, incluso si no hubiese sido impugnado, no constituye causa de exoneración, por lo que es irrelevante el desconocimiento de que el acuerdo sería impugnado. Y al ampararse la retribución percibida por el administrador en un acuerdo lesivo que, además ha sido anulado, sin que exista demostración de que la restitución provoca un enriquecimiento sin causa de la sociedad, existe coincidencia entre el daño y la retribución.
CUARTO: COSTAS
32. Procede imponer las costas del recurso al recurrente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Primero: Desestimamos el recurso de casación interpuesto por don Leopoldo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Aroca Flórez, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera) el día treinta y uno de julio de dos mil nueve, en el recurso de apelación 26/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 2 de Pontevedra en los autos 12/2008.
Segundo: Imponemos al expresado recurrente don Leopoldo las costas del recurso de casación que desestimamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmado y Rubricado.- Juan Antonio Xiol Rios. - Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
