Iustel
La Sala no aprecia en la sentencia impugnada la falta de motivación que se le imputa respecto a la condena al recurrente fundamentada en el art. 172.3 de la Ley Concursal, pues siendo cierto que la condena controvertida no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere de la concurrencia de determinadas circunstancias, en este caso se han acreditado, al haberse probado que contribuyó a la generación o agravación de la insolvencia de la entidad que administraba, por lo que se desestima el recurso.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 501/2012, de 16 de julio de 2012
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 373/2010
Ponente Excmo. Sr. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil doce.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por don Blas, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Primera) el día trece de noviembre de dos mil nueve, en el recurso de apelación 174/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 1 de Oviedo en la pieza sexta tramitada en el concurso abreviado 447/05.
Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente don Blas, representado por el Procurador de los Tribunales don Nicolás Álvarez Real.
En calidad de parte recurrida ha comparecido el Administrador Concursal Único de Proyecciones Viella, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales don Gabriel María de Diego Quevedo.
También ha comparecido en condición de parte recurrida el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: LA APERTURA DE LA PIEZA
1. El 20 de noviembre de 2006, el Juzgado Mercantil número 1 de Oviedo dictó auto en el concurso abreviado 447/2005 cuya parte dispositiva dice:
1.- Se declara finalizada la fase común del presente procedimiento concursal del deudor PROYECCIONES VIELLA S.L..
2.- Se abre la fase de liquidación, formándose la sección quinta que se encabezará con testimonio de esta resolución.
3.- Durante la fase de liquidación quedarán en suspenso las facultades de administración y disposición del concursado sobre su patrimonio con todos los efectos establecidos en el Título III de la LC.
4.- Anúnciese por edictos la apertura de la fase de liquidación, que se fijarán en el tablón de anuncios del Juzgado.
Inscríbase, asimismo, en los Registros correspondientes la apertura de la fase de liquidación, librándose los oportunos mandamientos al Registro Mercantil de Asturias, una vez sea firme la presente resolución, el cual se entregará por duplicado a la Procuradora de la Concursada D Patricia Gota Brey, a fin de que cuide de su diligenciado.
5.- En el plazo de QUINCE DÍAS computados desde la notificación de esta resolución, la administración concursal presentará un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concursado conforme a lo dispuesto en el artículo 148 de la LC.
6.- Fórmese la Sección sexta de calificación del concurso, que se encabezará con testimonio de esta resolución y del auto de declaración del concurso.
2. En la sección sexta se personaron el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y doña Carmen y Proyecciones Viella, S.L, ambas representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Gota Brey.
SEGUNDO: INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y DICTAMEN DEL MINISTERIO FISCAL
3. En la expresada sección sexta Administrador Concursal Único de Proyecciones Viella, S.L. emitió informe con la siguiente proposición:
SOLI CITA:
1.-Sea admitido el presente escrito en tiempo y forma, el informe adjunto y tenga por cumplimentado lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Concursal.
2.- Se declare a Don Blas y a Doña Joaquina responsables de la calificación del concurso como culpable.
3.- Se inhabilite a Don Blas y a Doña Joaquina para administrar bienes ajenos por un periodo de 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, por la gravedad de las irregularidades cometidas en la administración de proyecciones Viella S.L. y la cuantía de los daños ocasionados.
4.- Se condene a Don Blas y a Doña Joaquina a indemnizar a Proyecciones Víella S.L. en los daños y perjuicios causados, los cuales ascienden a trescientos cuarenta y tres mil setecientos nueve euros con sesenta y cuatro céntimos (343.709,64 euros).
5.- Se condene a Don Blas, a Doña Joaquina, a Comercial Bustelo 4 S.L. y a Nomeco 25 S.L. a pagar a los acreedores concursales, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, los Hender prox;r: r car: de 5 euros como a continuación se indica:
ACRE DEL CONCURSO 587.443,92
DEUDAS CONTRA LA MASA 23.951,91
DEUDAS CONTRA LA MASA A DEVENGAR 15000,00
TOTAL ACREEDORES 626.395,83
MASA ACTIVA REALIZABLE 84. 174,00
CRÉDITOS QUE NO SE PERCIBIRÁN 542.221,83
4. Dado traslado al Ministerio Fiscal, el mismo emitió el dictamen que dice:
En virtud de lo expuesto considera este Ministerio Fiscal que Proyecciones Viella S.L., se halla en una situación de concurso culpable, siendo afectado por dicha calificación el administrador único Blas y la apoderada de la misma Joaquina.
SEGUNDO: OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
5. El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo dio audiencia en la pieza sexta del concurso a la concursada y mandó emplazar a las personas que pudieran ser afectadas por la calificación.
6. La Procuradora de los Tribunales doña Patricia Gota Brey, en nombre y representación de la concursada presentó escrito en el que se oponía a la calificación y suplicaba al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:
SUPLICO AL JUZGADO, que me tenga en dicha representación por opuesto a la Calificación del Concurso y a la declaración de responsabilidad como cómplice o en modo alguno de la apoderada.
7. También se personó en la pieza sexta del concurso abreviado de Proyecciones Viella S.L. don Blas representado por la Procuradora doña Consuelo Cabiedes Miragaya que se opuso a la calificación y suplico que se dictase sentencia en los siguientes términos:
SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenerme por formulada OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO en nombre de D. Blas en la SECCIÓN SEXTA (DE CALIFICACIÓN del CONCURSO VOLUNTARIO DE ACREEDORES DE "PROYECCIONES VIELLA, S.L."), y en su día, y previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia, en la que se declare el concurso como fortuito, y subsidiariamente, se declare a mi representado como persona no afectada por la calificación, con imposición de las costas procesales a la Administración Concursal.
8. Asimismo compareció en la expresada sección sexta del concurso abreviado 447/05 Juzgado de lo Mercantil 1 de Oviedo, doña Joaquina que designó para su representación a la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Gota Brey que se opuso a la calificación y suplico que se dictase sentencia en los siguientes términos:
SUPLICO AL JUZGADO, que me tenga en dicha representa por opuesto a la Calificación del Concurso y a la declaración de responsabilidad como cómplice o en modo alguno de mi mandante.
TERCERO: LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA
9. Seguidos los oportunos trámites, en la repetida sección sexta del concurso abreviado 447/05 Juzgado de lo Mercantil 1 de Oviedo, recayó sentencia el día veintinueve de febrero de dos mil ocho cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLO
Calificar como culpable el concurso de la entidad PROYECCIONES VIELLA S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar personas afectadas por la calificación a Blas y Joaquina
2. Declarar la inhabilitación de Blas y Joaquina para administrarlos bienes ajenos durante un periodo de 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo;
3. Condenar a Blas y Joaquina al abono del 85% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales.
4. Se imponen las costas a la concursada y a Blas.
5. Se absuelve a Comercial Bustelo 4 S.L y a Nomeco 25 S.L. de las pretensiones formuladas contra ellas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIÓN
10. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por las representaciones de don Blas y de doña Joaquina, y seguidos los trámites oportunos ante la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Primera) con el número de recurso de apelación 174/2009, el día trece de noviembre de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Blas y estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por Doña Joaquina, ambos contra la Sentencia de fecha 29 febrero 2008 dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo en la Sección de calificación del Concurso Abreviado 447/2005, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para excluir a Doña Joaquina de la declaración de personas afectadas por la calificación, absolviéndola de los pedimentos solicitados en su contra, así como para reducir la condena dineraria al 50% según los términos expuestos en la recurrida. Se mantienen el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.
QUINTO: EL RECURSO
11. Contra la expresada sentencia dictada en el recurso de apelación 174/2009 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Primera ) el día trece de noviembre de dos mil nueve la Procuradora de los Tribunales doña Consuelo Cabiedes Miragaya, en nombre y representación de don Blas, interpuso recurso de casación con apoyo en un único motivo estructurado en dos submotivos enunciados en los siguientes términos: "aplicación del artículo 172.2.2.º.- Inhabilitación"; y "aplicación del artículo 172.3. Responsabilidad objetiva".
SEXTO: ADMISIÓN DEL RECURSO Y OPOSICIÓN
12. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 373/2010.
13. Personado don Blas bajo la representación del Procurador don Nicolás Alvarez Real, el día veintiséis de Octubre de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
LA SALA ACUERDA:
1.- ADMITIR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Blas, contra la Sentencia dictada, con fecha 13 de noviembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Primera), en el rollo de apelación n° 174/09, dimanante de los autos de Incidente Concursal n° 447/05 deI Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Oviedo.
Y 2.- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que, en el plazo de VEINTE DÍAS, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría y a los mismos fines, dese traslado al Ministerio Fiscal.
14. Dado traslado del recurso, el Procurador don Gabriel María de Diego Quevedo en nombre y representación del Administrador Concursal Único de Proyecciones Viella, S.L., presentó escrito de impugnación con base en las alegaciones que entendió oportunas.
15. También se opuso al recurso el Ministerio Fiscal.
SÉPTIMO: SEÑALAMIENTO
16. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día cuatro de julio de dos mil doce, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
NOTAS PREVIAS
Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.
La legislación aplicable para la decisión del caso y que será citada en los fundamentos, es la vigente a la fecha de declaración del concurso el 7 de noviembre de 2005.
PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES
1. Hechos
17. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:
1) El 7 de noviembre de 2005, el Juzgado Mercantil número 1 de Oviedo dictó auto que declaró el concurso voluntario de 447/05 abreviado de Proyecciones Viella, S.L.
2) Tramitada la fase común y abierta la fase de liquidación, en la pieza de calificación quedó probada la falsedad de determinadas facturas emitidas por Proyecciones Viella, S.L., los desplazamientos patrimoniales contablemente opacos habidos entre esta y "Comercial Bustelo 4, S.L.", y otras irregularidades contables que ascendían a un total de 235.056,70 euros que impedían que los libros contables cumplan la función informativa que le es propia, desfigurando así la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y de los resultados de la empresa.
3) Don Blas ocupó el cargo de administrador social desde la constitución de Proyecciones Viella, S.L. hasta el mes de julio 2005 en que cesó en su cargo, siendo presentada la declaración de concurso voluntario el 18 septiembre siguiente y declarado judicialmente el concurso el 7 noviembre 2005.
2. Posición de las partes
18. El Administrador Concursal Único de Proyecciones Viella, S.L. sostuvo que la situación patrimonial de la concursada era consecuencia de las irregularidades cometidas durante los ejercicios 2.003, 2.004 y 2.005 en los que se habían incluido en la contabilidad facturas falsas, facturas por importe superior al real, existiendo facturas sin contabilizar, anulaciones de facturas sin motivo aparente y desaparición del saldo en caja por 71.824,01 euros, y suplicó que el concurso se calificase como culpable con los pronunciamientos que se indican en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.
19. También el Ministerio Fiscal solicitó que el concurso se calificase como culpable en los términos que se indican en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.
20. Don Blas suplicó la desestimación de la demanda en los términos que se transcriben en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia por entender que en el momento de declaración del concurso ya había cesado como administrador y porque no llevaba la contabilidad de la concursada.
21. La concursada y doña Joaquina se limitaron a alegar de forma genérica la inexistencia de hechos para fundamentar la calificación del concurso de la primera y la consideración de persona afectada por la segunda.
3. Las sentencias de instancia
22. La sentencia de la primera instancia calificó como culpable el concurso de "Proyecciones Viella, S.L., y declaró personas afectadas por la calificación a don Blas y a doña Joaquina con base en la inclusión en la contabilidad de los ejercicios 2003, 2004 y 2005 de una serie de facturas falsas; la desaparición de herramientas y maquinaria; y otras irregularidades, por entender tal actuación constitutiva de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada inexactitud grave en la relación de bienes y derechos acompañados a la solicitud de concurso y salidas fraudulentas de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso ( artículo 164-2 apartados 1.º, 2.º y 5.º de la Ley Concursal ), y condenó a las afectadas al pago de l 85% de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales.
23. La sentencia de la segunda instancia: 1) confirmó la calificación del concurso como culpable por entender cometida por parte de la concursada una irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera al amparo del ordinal 1.º del artículo 164-2 de la Ley Concursal; 2) excluyo a doña Joaquina de la declaración de personas afectadas por la calificación; y 3) estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por don Blas y redujo la condena al pago del 50% del déficit concursal.
4. El recurso
24. Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación don Blas con base en único motivo.
25. Antes de abordar su estudio, conviene precisar que, como expresa el acuerdo de la Sala de 30 de diciembre de 2011, el recurso de casación ha de fundarse en un motivo único o exclusivo consistente en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en el sentido de que el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, no puede ampararse en causas ajenas a la infracción de aquellas normas, pero no debe confundirse, el carácter único del motivo con la imposibilidad de alegar diversas infracciones en un mismo recurso. Cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto a fin de lograr la imprescindible claridad y precisión.
26. En el caso sometido a nuestra decisión la recurrente ha incurrido en la confusión indicada y al amparo de un motivo "único" alega dos infracciones. No obstante, ha identificado con claridad las normas que entiende vulneradas al argumentar de forma diferenciada y a modo de submotivos, por lo que este defecto formal no impide su examen y tratamiento como tales.
SEGUNDO: PRIMER SUBMOTIVO
1. Desarrollo del submotivo
27. El primero de los submotivos del recurso afirma vulnerado el artículo 172.2.2° de la Ley Concursal (inhabilitación). En su desarrollo la recurrente se limita a formular una serie de afirmaciones a modo de alegatos heterogéneos, inconexos y no argumentados que van desde la afirmación de que la inhabilitación no estaba prevista en la legislación anterior sobre la persona de los administradores de las sociedades, hasta la errónea valoración de la prueba sobre la falsedad de las facturas porque " En definitiva, no se ha valorado en absoluto por la sentencia de instancia y la impugnada el Informe pericial que constituye la única prueba sólida frente a las "irregularidades relevantes", para concluir que "no consta acreditado la existencia de una irregularidad relevante para la compresión de la situación patrimonial de la concursada, ni inexactitudes graves en la relación de bienes acompañados a la solicitud del concurso [...] ni hay salidas fraudulentas de bienes en los dos años anteriores a la declaración del concurso".
2. Valoración de la Sala
2.1. La exigencia claridad y precisión del recurso.
28. El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la propia Ley procesal ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada. ( artículo 481.1 de la indicada Ley de Enjuiciamiento ); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
2.2. Desestimación del motivo.
29. Lo expuesto es determinante del rechazo de lo que no constituye sino una acumulación de alegatos heterogéneos e inconexos, que nada tienen que ver con el precepto que se afirma vulnerado y en los que no se limita a afirmar, sin razonar, la pretendida infracción y en los que, además, no se respetan los hechos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.
30. No obstante, a fin de dar respuesta al único motivo sustantivo que hemos identificado con relativa claridad entre los alegatos expuestos en el recurso, si lo que pretende afirmar la parte es que se ha aplicado retroactivamente lo dispuesto en el artículo 172.2. de la Ley Concursal, el motivo debe rechazarse, ya que no existe aplicación retroactiva de la norma cuando las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable se realizaron o consumaron al solicitar la deudora la declaración del concurso, estando vigente la nueva legislación -en este sentido, sentencia 615/2011 de 12 de septiembre -. Además, la sentencia recurrida de forma expresa excluyó hechos anteriores a la entrada en vigor de la Ley, razonando que "no cabe la aplicación retroactiva de esta responsabilidad sobre hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal".
TERCERO: SEGUNDO SUBMOTIVO
1. Desarrollo del submotivo
31. El segundo submotivo del recurso, por vulneración del artículo 172.3 de la Ley Concursal, afirma: 1) que las irregularidades contables no tienen entidad suficiente para impedir la comprensión de la situación patrimonial de la concursada y aplicar, además de la pena de inhabilitación por 5 años, la condena a la cobertura del 50% del déficit concursal; 2) que para la condena a pagar el déficit concursal es preciso que las conductas tenidas en cuenta hayan incidido en la generación o agravación de la insolvencia; y 3) que ni por el Juzgado de lo Mercantil ni por la Audiencia Provincial, se justifica el porcentaje del "quantum" de la condena dineraria.
2. Valoración de la Sala
2.1. La responsabilidad societaria.
32. En nuestro sistema, constituye una regla general la obligación de responder por los daños y perjuicios causados, ya sea por incumplimiento de los contratos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya por hechos extracontractuales ( artículo 1902 del mismo Código Civil ) siempre que deriven en relación de causa a efecto de comportamientos antijurídicos imputables a aquel frente a quien se demanda la reparación.
33. Cuando tales comportamientos sean imputables a sociedades capitalistas, a fin de evitar los abusos de quienes las administran y actuan amparados en la ruptura de la relación causa a efecto derivada de la heteropersonalidad, el sistema reacciona y proporciona mecanismos "societarios" -hoy modificados en algunos extremos- dirigidos:
1) Unos a la reconstrucción del patrimonio de la sociedad -con la importante tutela indirecta de los acreedores que verán así incrementar el patrimonio de su deudora-, a cuyo efecto impone la responsabilidad derivada de daños y perjuicios -el artículo 133.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable en la fecha de declaración del concurso, dispone que "[l] s administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo"-. Su exigibilidad queda sometida a la concurrencia de los clásicos requisitos de la responsabilidad por daño -acción u omisión antijurídica, resultado dañoso, y relación de causalidad entre ambos-.
2) Otros a la protección de socios y terceros frente a la actuación de los administradores directamente lesiva de sus intereses. - A tenor del artículo 135 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas " [n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos". Al igual que la anterior, se trata de una responsabilidad por daño que exige la concurrencia de los clásicos requisitos indicados. Las únicas especialidades dignas de mención a efectos de esta sentencia, es que la relación causal entre acción u omisión y daño debe ser "directa", y que la norma no se refiere a los acreedores -de hecho las sentencias de 12 de octubre de 2011......y.de 17 de noviembre de 2011 precisan que el daño que sufren los acreedores por impago de las deudas debe calificarse de indirecto-.
3) Finalmente, hay mecanismos dirigidos a tutelar directamente los intereses de los acreedores, imponiendo en determinados supuestos la responsabilidad solidaria por deuda ajena. A tal efecto el artículo 262.5 del repetido texto refundido en la indicada fecha, dispone que "Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso". Se trata de una responsabilidad desvinculada del "daño" y está anudada a la imputabilidad de la conducta omisiva.
2.2. La responsabilidad en el concurso.
34. En el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso, si se declarase culpable, cualquiera que fuese la causa - ya porque en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho del deudor persona jurídica, a tenor del artículo 164.1 de la Ley Concursal (al que, como sostiene la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre, de 2011, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012, complementa el 165), ya porque concurría cualquiera de las irregularidades objetivas previstas en el artículo 164.2 (supuesto en el que, como precisa la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012, "la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia" -, el sistema reacciona y:
1) Mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y acreedores frente a los administradores, -de hecho la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que en el apartado VIII del Preámbulo, afirma la necesidad de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación-;
2) Impone a las "personas afectadas" por la calificación o declaradas cómplices la condena "a indemnizar los daños y perjuicios causados" -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la reforma por la Ley disponía que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º [...] la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia.
3) Además, para los casos en los que el concurso se hubiese declarado culpable, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa -sin distinguir en función de la fecha en la que se hubieren generado-. No se trata, en consecuencia de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2.º.3 de la Ley Concursal -, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuviesen la de "persona afectada"-; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
35. No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos.
2.3. La cuantía de la condena.
36. Como hemos indicado, la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable". También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bis.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
37. Finalmente este es el criterio que tuvieron en cuenta las sentencias de instancia y, en contra de lo afirmado, expresamente fue ponderado por la recurrida que, razonadamente, expuso las consideraciones que "llevan a moderar la condena a la cobertura del déficit que aparece impuesta por la Sentencia recurrida a un porcentaje del 50% que se estima adecuada a la vista de las circunstancias concurrentes".
2.4. El control de la cuantía de la cobertura.
38. La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige el respeto a los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, constituye materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso de casación, si bien en algunos supuestos reconoce la factibilidad de revisión casacional de la cuantía indemnizatoria, así: en casos de evidente y notorio error de hecho, o cuando el Juzgador de instancia resuelva el tema de que se trata de forma caprichosa, desorbitada o injusta (en este sentido, sentencias 213/2006, de 27 de febrero, y 721/2011, de 26 de octubre ).
2.5. Desestimación del motivo.
39. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.
CUARTO: COSTAS
40. Procede imponer a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Primero: Desestimamos el recurso de casación interpuesto por don Blas, representado por el Procurador de los Tribunales don Nicolás Álvarez Real, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Primera) el día trece de noviembre de dos mil nueve, en el recurso de apelación 174/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 1 de Oviedo en la pieza sexta tramitada en el concurso abreviado 447/05.
Segundo: Imponemos al expresado recurrente don Blas, las costas causadas por el recurso de casación que desestimamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmado y Rubricado.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
