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  • EDICIÓN DE 04/01/2013
 
 

Procede el incremento de la cuantía de la pensión de prejubilación si el cese ha sido forzoso y no voluntario por parte del trabajador

04/01/2013
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Se estima el recurso contra la sentencia que declaró el derecho de una trabajadora en situación de prejubilación a que le fuera incrementada la cuantía de la pensión que percibía, por entender que la jubilación le fue impuesta a la actora por el cumplimiento de la edad que daba acceso a la jubilación anticipada, por lo que no se trató de un cese voluntario sino de una jubilación impuesta por el cumplimiento de la edad lo que conlleva la aplicación de la mejora establecida en la DA 4.ª.1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.

Iustel

El TS afirma que resulta determinante para acceder a la mejora prevista en la norma el que la extinción de la actividad laboral se haya producido por causa diferente a la voluntad del trabajador, con independencia de si esa causa puede estar incluida o no en el art. 208.1.1 LGSS. Existe doctrina asentada en el sentido de entender que cabe la concesión de la mejora en casos en los que el cese del trabajador se produjo a causa de una situación forzosa de prejubilación, aunque no encajase esa situación de manera expresa en los términos del art. 208.1 LGSS. Pero en el presente caso, la prejubilación de la demandante no puede ser calificada de forzosa sino de voluntaria, al acogerse de esa forma a las condiciones que ella misma solicitó para acceder a la prejubilación y posteriormente a la jubilación anticipada. Voto particular emitido por la Magistrada Doña Rosa María Viroles Piñol.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 05 de julio de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2407/2011

Ponente Excmo. Sr. JESUS GULLON RODRIGUEZ

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de fecha 11 de noviembre de 2010, recaída en el recurso de suplicación n.º 3189/09, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de Sevilla, dictada el 22 de junio de 2009, en los autos de juicio n.º 868/08, iniciados en virtud de demanda presentada por D.ª Lucía contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Jubilación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 22 de junio de 2009, el Juzgado de lo Social n.º 5 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por D.ª Lucía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a la mejora de la pensión de jubilación consistente en 63 euros mensuales en catorce pagas desde el 01/01/07, condenando a las demandadas a estar y pasar por la presente declaración y a las consecuencias económicas inherentes a la misma.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: D.ª Lucía, con DNI n.º NUM000, nacida el NUM001 /40, ha venido prestando sus servicios por cuenta ajena como trabajadora en activo para el Banco Exterior de España hasta el día 31/03/95 fecha en que se suspendió el contrato de trabajo por paso a la situación de prejubilación, lo que le comunicó el banco mediante escrito recibido por la actora el 24/03/95 y donde se le reconocen las retribuciones y beneficios así como la obligación de gestionar un convenio especial con la Seguridad Social con cuotas a cargo del banco desde la prejubilación hasta el cumplimiento de los 60 años de edad; SEGUNDO.- En fecha 07/03/00 pasó a situación de jubilación, con derecho a pensión correspondiente que fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20/03/00 siendo la fecha de su nacimiento la de NUM001 /40 y la de su jubilación de 07/03/00, percibiendo el 60% de la base reguladora y habiendo cumplido 40 años cotizados a la Seguridad Social; TERCERO.- En fecha 01/07/08 solicitó la actora escrito interesando mejora de su pensión de jubilación anticipada de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional cuarta de la Ley 40/2007 habiéndose dictado Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha 14/05/08 recibida el 17/06/08 que desestimaba la pretensión frente a la que interpuso reclamación previa en fecha 01/07/08 que fue desestimada así mismo por resolución de fecha 23/07/08.".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2010, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 24/06/09, dictada por el juzgado de lo social n.º 5 de Sevilla, en autos n.º 868/08, seguidos a instancia de D.ª Lucía, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.".

En fecha 3 de marzo de 2011, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debemos acceder y accedemos a la aclaración de la sentencia de esta Sala de 11/11/2010 Recurso 3189/09, y en consecuencia, declaramos que en el fundamento de derecho segundo, al indicarse que se admite la revisión fáctica propuesta en relación con el contenido de la carta enviada por el Banco Exterior de España a la actora, ha de especificarse la frase concreta de la comunicación que se lleva al relato fáctico: "Ponemos en su conocimiento que la Dirección General, accediendo a lo solicitado por usted, ha acordado su pase a la situación de prejubilación desde el 3-3-1995, conforme a lo previsto en el Art. 11 del XVI Convenio Colectivo."."

CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), la representación letrada del INSS, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 23 de junio de 2009 (rec. suplicación 260/09 ).

QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se declare la PROCEDENCIA del recurso.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 11 de abril de 2012. En dicho acto, la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dña. Rosa María Viroles Piñol señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez. Se han cumplido en la tramitación del presente recurso las exigencias legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia dada la complejidad y transcendencia del presente asunto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla dictó sentencia el 22 de junio de 2009, autos 868/08, estimando la demanda formulada por Dña. Lucía frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando el derecho de la actora a la mejora de la pensión de jubilación anticipada que viene percibiendo de 63 euros/mes en catorce pagas, y con efectos del 1-1-2007, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de la misma.

Tal y como resulta de dicha sentencia, la demandante, nacida el día 29 de febrero de 1.940 había venido prestando servicios para el Banco Exterior de España hasta el 31 de marzo de 1995, habiendo recibido carta de su empresa el 24 de marzo de 1995 por la que se le comunicaba lo siguiente:

"Ponemos en su conocimiento que la Dirección General, accediendo a lo solicitado por usted, ha acordado su pase a la situación de prejubilación desde el 31 de marzo de 1.995, conforme a lo previsto en el Art. 11 del XVI Convenio Colectivo ".

Como consecuencia de ello se le reconocían las retribuciones complementarias hasta alcanzar el 100% del salario hasta cumplir la edad de 60 años y se le abonaban por la empresa las cuotas correspondientes al Convenio Especial a suscribir con la Seguridad Social, al margen de los beneficios que se derivasen del fondo de pensiones.

En fecha 7 de marzo de 2000, pasó a situación de jubilación, con derecho a la pensión correspondiente, que le fue reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20 de marzo de 2000, percibiendo el 60% de la base reguladora, con 40 años cotizados a la Seguridad Social. En fecha 1 de julio de 2008 la actora presentó escrito interesando la mejora de su pensión de jubilación anticipada en cuantía de 63 euros mensuales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional cuarta de la Ley 40/2007, desestimándose su pretensión por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14 de mayo de 2008, por entenderse que la extinción de la relación laboral de la actora no debía imputarse sino a la libre voluntad de la solicitante. Frente a esa resolución interpuso reclamación previa y después demanda, que se resolvió por el Juzgado en la forma antes descrita, estimando su pretensión.

SEGUNDO.- Recurrida en suplicación esa sentencia por el INSS, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -con sede en Sevilla- dictó sentencia el 11 de noviembre de 2010 desestimando el recurso formulado. La sentencia de suplicación admite la revisión de los hechos declarados probados, remitiéndose al documento obrante al folio 15 de los autos, en el que se indica que el Banco accediendo a lo solicitado por la demandante, había acordado su pase a la situación de prejubilación desde el 31.03.95 conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del XVI Convenio Colectivo. La Sala de suplicación considera que en el caso se dan los presupuestos exigidos por la disposición adicional cuarta de la Ley 40/2007 para acceder a la mejora y en concreto el del cese involuntario. Para llegar a tal conclusión razona que la actora pasó a la situación de prejubilación el 7 de marzo de 2000, disponiendo el XIII convenio colectivo de empresa que "el Banco podrá jubilar obligatoriamente al personal a partir del cumplimiento de los 60 años de edad y en cualquier momento posterior, siempre que en tal momento tenga acreditado quince años, al menos, de servicios efectivos y tenga derecho a pensión de la Seguridad Social". Razona la sentencia que la jubilación le fue impuesta a la actora por el cumplimiento de la edad que daba acceso a la jubilación (anticipada), por lo que no se trata de un cese voluntario sino de una jubilación impuesta por el cumplimiento de la edad lo que conlleva la aplicación de la mejora establecida en la Disposición adicional 4.ª.1 de la Ley 40/07, de 4 de diciembre.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto por el INSS recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se denuncia la infracción de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, en relación con el artículo 208.1.1 LGSS y artículos 31.8 del XII Convenio Colectivo del Banco Exterior de España y artículo 11 del XVI Convenio de la misma entidad, proponiéndose como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 23 de junio de 2009, recurso 260/09.

En esa sentencia se resuelve un supuesto que guarda en relación con el de la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la LPL para la viabilidad del recurso, tal y como expone el Ministerio Fiscal y va a verse enseguida.

Dicha resolución desestima la demanda en la que un trabajador reclamaba el derecho a la mejora de 63 euros mensuales de su pensión de jubilación, por aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional cuarta de la Ley 40/2007. El actor nacido el 01-08-37, prestó servicios para el Banco Exterior de España hasta que pasó a la denominada situación de prejubilación el 30-06- 95, conforme a lo previsto en el artículo 11 del XVI convenio colectivo del Banco Exterior de España, que disponía que a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y de común acuerdo entre empresa y empleado, se podía determinar el cese de la relación laboral activa. La Sala sostiene en la sentencia de contraste que la prejubilación del demandante en 1995 produjo la extinción de su contrato de trabajo y que tal extinción no fue por una causa independiente de su voluntad, al desprenderse de los términos del art. 11 de la norma convencional que era necesario pacto entre empresa y trabajador, añadiendo que aunque se entendiera que la extinción se produjo, no con la prejubilación, sino con la jubilación la conclusión sería la misma.

Del análisis comparativo de ambas sentencias -la recurrida y la de contraste-, se desprende que son contradictorias, por lo que se cumplen las exigencias previstas en el art. 217 LPL, a pesar de que una sentencia se refiera al art. 31.8 del XIII Convenio Colectivo, y la otra al art. 11 del XVI convenio, pues el XIII Convenio Colectivo en el particular que aquí interesa preveía que las condiciones especiales de jubilación que establece se mantendrán durante diez años, permitiendo que en convenios posteriores se negociara la ampliación del plazo, y el XVI Convenio contiene para el personal prejubilado una remisión al art. 31.8 del XIII convenio, por lo tanto en ambos casos regía la misma norma. En el supuesto ahora enjuiciado la actora pasa a la situación de prejubilación, al alcanzar los 55 años de edad, y después a la jubilación anticipada estando en vigor el régimen transitorio de jubilación establecido en el art. 31.8 del XIII Convenio Colectivo; como también sucede en el caso de la sentencia referencial en que el pase a la situación de prejubilación se produce al cumplir el trabajador los 58 años. A pesar de esa identidad de supuestos, las sentencias comparadas llegaron a soluciones contrapuestas, razón por la que procede que la Sala unifique la doctrina estableciendo aquella que resulte ajustada a derecho.

CUARTO.- Como se ha dicho, el INSS denuncia en el recurso la infracción de lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley 40/07 de 4 de diciembre, en relación con el artículo 208.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social, todo ello en relación con el artículo 31.8.º del XIII Convenio Colectivo del Banco Exterior de España, y artículo 11 del XVI Convenio de la misma empresa.

Tal y como se desprende de la situación de hecho antes enunciada, en el caso que ahora resolvemos la trabajadora demandante procedió mediante carta enviada al efecto a solicitar del demandado de manera voluntaria el pase a la situación de prejubilación, a lo que se le contestó en la comunicación de 24 de marzo de 1995 lo siguiente: "Ponemos en su conocimiento que la Dirección General, accediendo a lo solicitado por usted, ha acordado su pase a la situación de prejubilación desde el 3 de marzo de 1.995, conforme a lo previsto en el Art. 11 del XVI Convenio Colectivo ".

Resulta evidente por tanto que la demandante pasó a la situación contemplada en el artículo 11 del XVI Convenio Colectivo del Banco Exterior de España de manera voluntaria, pasando a disfrutar de las condiciones que en ese precepto se contiene. En él se establece lo siguiente: "A partir del cumplimiento de 55 años de edad y de común acuerdo entre empresa y empleado, se podrá determinar el cese en la relación laboral activa, con arreglo a las siguientes condiciones:

Percepción del 100 por 100 de sus retribuciones a efectos de jubilación a la fecha de producirse el cese.

Concertación de un convenio especial con la Seguridad Social, manteniéndose viva la cotización a la misma, a cargo del Banco, pudiéndose extender el mismo a la cobertura de la asistencia sanitaria.

Concertación de un seguro de asistencia sanitaria para el empleado y los familiares a su cargo reconocidos a estos efectos por la Seguridad Social, subvencionado por el Banco, en el supuesto de que el interesado opte por no incluir en el convenio especial la cobertura por asistencia sanitaria antes mencionada.

A partir del cumplimiento de los cincuenta y ocho años de edad se podrá pasar a dicha situación a solicitud del empleado interesado.

El personal prejubilado conforme a lo anterior causará el derecho a la prestación de jubilación en las mismas condiciones como si se tratase de personal en activo, con arreglo a lo previsto en el artículo 31, octavo, del XIII Convenio Colectivo, para las jubilaciones voluntarias, teniéndose en cuenta que este régimen transitorio de jubilación regirá para el personal que se prejubile hasta el 10 de agosto de 1998".

Pues bien, la referencia que se contiene en ese precepto al XIII Convenio Colectivo, artículo octavo, lo es a las jubilaciones voluntarias que en el mismo se contienen y en ningún caso a las forzosas. Así, en el doble sistema que éste último precepto contiene, en relación con la prejubilación voluntaria se refiere dice lo siguiente: "Régimen transitorio de jubilación.- Las condiciones especiales de jubilación que se recogen en este apartado regirán exclusivamente, durante un período de diez años desde la entrada en vigor del Convenio, pudiendo negociarse en posteriores Convenios Colectivos la ampliación del citado plazo.

El personal con al menos quince años de servicios efectivos en el Banco, con derecho a pensión de jubilación de la Seguridad Social a los sesenta años de edad, podrá jubilarse a petición propia con la mencionada edad, y antes del cumplimiento de los sesenta y uno, con derecho a que se le actualice la pensión a cargo del fondo de pensiones en los dos años siguientes al de su pase a dicha situación, así como a que se le conceda en el momento de su jubilación el premio a la dedicación si el devengo de éste fuera a corresponderle entre la fecha de la jubilación y el cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad.

Por excepción, el personal que a la fecha de entrada en vigor del Convenio tenga sesenta o más años de edad y menos de sesenta y cinco, podrá jubilarse, dentro del presente año, en las condiciones establecidas en el párrafo anterior. En este caso, la actualización de la pensión tendrá como límite máximo el año del cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad.

En Banco podrá jubilar obligatoriamente al personal a partir del cumplimiento de los sesenta años de edad y en cualquier momento posterior, siempre que en tal momento tenga acreditado quince años, al menos, de servicios efectivos y tenga derecho a pensión de la Seguridad Social".

Y finalmente cierra el precepto la situación regulando la posibilidad que no concurre en este caso, como es la de que el Banco pueda jubilar obligatoriamente al personal a partir del cumplimiento de los sesenta años de edad, en determinadas condiciones.

Es claro entonces que no hubo cese forzoso alguno, sino prejubilación y cese en el trabajo instados, como un conjunto unitario, por la propia demandante, dando lugar a una situación que en modo alguno cabe encuadrarla en el ámbito de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, en la que se establece la mejora que se postula de la siguiente forma:

1. Los trabajadores que, con anterioridad a 1 de enero de 2002, hubieran causado derecho a pensión de jubilación anticipada al amparo de lo previsto en la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social o de las normas concordantes de los regímenes especiales que integran el sistema de la Seguridad Social, cuando la edad que en cada caso se hubiera tenido en cuenta para la aplicación de los correspondientes coeficientes reductores hubiera estado comprendida entre los sesenta y los sesenta y cuatro años, ambos inclusive, tendrán derecho a una mejora de su pensión, con efectos desde 1 de enero de 2007, siempre que de la documentación obrante en la Administración de la Seguridad Social se deduzca que reúnen los siguientes requisitos:

a) Que se acreditan, al menos, treinta y cinco años de cotización.

b) Que la extinción del contrato de trabajo del que hubiera derivado el acceso a la jubilación anticipada se hubiera producido por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, comprendida entre los supuestos recogidos en el art. 208.1.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social...

4. La Entidad Gestora reconocerá de oficio o a instancia de parte el derecho a la mejora regulada en la presente disposición en el plazo de tres meses contados a partir de la entrada en vigor de esta Ley, de acuerdo con la información contenida en la base de datos de prestaciones de la Seguridad Social y en el fichero general de afiliación, que acreditarán, respectivamente, los años de cotización cumplidos y el carácter involuntario del cese en el trabajo.

Resulta determinante entonces para acceder a la mejora prevista en la norma el que la extinción de la actividad laboral se haya producido por causa diferente a la voluntad del trabajador, con independencia de si esa causa puede estar incluida o no en el artículo 208.1.1 LGSS.

De hecho, esta Sala ha llevado a cabo una interpretación de aquélla norma en sentencias como las de 5-5-2010 (rcud 3695/2009 ) y 30/04/2012 (rcud. 2905/2011 ) y se ha inclinado por entender que cabe la concesión de la mejora en casos en los que el cese del trabajador se produjo a causa de una situación forzosa de prejubilación, aunque no encajase esa situación de manera expresa en los términos del artículo 208.1 LGSS, destacando, tras un detenido estudio de la génesis del precepto, que la finalidad de la DA 4.ª Ley 40/2007 ha sido precisamente asignar a los jubilados forzosos en fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 35/2002 unas mejoras compensatorias de la imposibilidad de acceder a las rebajas de los coeficientes reductores de las jubilaciones anticipadas concedidas en dicha Ley. Esa doctrina se contiene también en otras como las STS 5-5-2010, ya citada, 1-7-2010 (rcud 4190/2009 ), 4-11-2010 (rcud 1108/2010 ) y 18-7-2011 (rcud 4265/2010 ).

Pero ya se ha dejado claramente expuesto que en este caso la prejubilación de la demandante no puede ser calificada de forzosa en ningún caso, sino de voluntaria, al acogerse de esa forma a las condiciones que ella misma solicitó para acceder a la prejubilación y posteriormente a la jubilación anticipada. Además esta Sala ha sentado doctrina unificada de que en casos como el presente en el que la prejubilación es voluntaria, la misma constituye el instrumento de extinción de la relación laboral, al afirmarse que la misma integraba el “cese prematuro y definitivo en la vida laboral del trabajador de edad avanzada antes del cumplimiento de la edad normal de jubilación y mediante las correspondientes contrapartida económicas a cargo de la empresa” ( Sentencias de 14/12/01 -rec. 1365/01 -; 25/06/01 -rec. 3442/00 -), entre otras muchas.

QUINTO.- En conclusión, y conforme se ha razonado hasta ahora, la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, lo que supone que en este caso, tal y como propone el Ministerio Fiscal, se haya de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INSS, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación estimando el de tal clase interpuesto en su día y revocar la sentencia de instancia para desestimar la demanda y absolver al demandado de la pretensiones deducidas en su contra.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de fecha 11 de noviembre de 2010, recaída en el recurso de suplicación n.º 3189/09, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de Sevilla, dictada el 22 de junio de 2009, en los autos de juicio n.º 868/08, iniciados en virtud de demanda presentada por D.ª Lucía contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Jubilación, casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el de tal clase interpuesto en su día por la parte demandada, y revocando la sentencia de instancia, desestimamos la demanda. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA EXCMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA Rosa Maria Viroles Piñol, A LA SENTENCIA DE FECHA 5 DE JULIO DE 2012 (RCUD. 2407/2011).

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo voto particular, a la sentencia dictada en fecha 5 de Julio de 2012 (rcud. 2407/2011), para sostener con el debido respeto la posición que mantuve en la deliberación, favorable a la desestimación del recurso formulado por el INSS y consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

El voto particular se funda, en las siguientes consideraciones jurídicas:

PRIMERA.- 1.- El Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla dictó sentencia el 22 de junio de 2009, autos 868/08, estimando la demanda formulada por Dña. Lucía frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando el derecho de la actora a la mejora de la pensión de jubilación anticipada que viene percibiendo de 63 euros/mes en catorce pagas, y con efectos del 1-1-2007, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de la misma. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor ha venido prestando servicios al Banco Exterior de España hasta el 31 de octubre de 1995, habiendo recibido carta de su empresa el 24 de marzo de 1995 por la que se le comunicaba su pase a la situación de prejubilación, donde se le reconocen las retribuciones y beneficios así como la obligación de gestionar un convenio especial con la Seguridad Social con cuotas a cargo del banco desde la prejubilación hasta el cumplimiento de los 60 años de edad. En fecha 7 de marzo de 2000, pasó a situación de jubilación, con dercho a la pensión correspondiente, que le fue reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20 de marzo de 2000, percibiendo el 60% de la base reguladora y habiendo cumplido 40 años cotizados a la Seguridad Social. En fecha 1 de julio de 2008 la actora presentó escrito interesando la mejora de su pensión de jubilación anticipada de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional cuarta de la Ley 40/2007, habiéndose dictado Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha 14 de mayo de 2008 (recibida el 17/06/08) que desestimaba la pretensión frente a la que interpuso reclamación previa en fecha 1 de julio de 2008 que fue desestimada por Resolución de fecha 23 de julio de 2008. La Entidad Gestora sostiene que la extinción de la relación laboral de la actora no debe imputarse a causa distinta de su libre voluntad y que el cese no se incluye en ninguno de los supuestos del art.208.1.1 de la LGSS.

2.- Recurrida en suplicación por la parte demandada, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -con sede en Sevilla- dictó sentencia el 11 de noviembre de 2010, recurso n.º 3189/09, desestimando el recurso formulado. La sentencia de suplicación admite la revisión de los hechos declarados probados, remitiéndose al documento obrante al folio 15 de los autos, en el que se indica que el Banco accediendo a lo solicitado por la demandante, ha acordado su pase a la situación de prejubilación desde el 31.03.95 conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del XVI Convenio Colectivo. La Sala de suplicación considera que se dan los presupuestos exigidos por la disposición adicional cuarta de la Ley 40/2007 para acceder a la mejora y en concreto el del cese involuntario. Para llegar a tal conclusión razona que la actora pasó a la situación de prejubilación el 7 de marzo de 2000, disponiendo el XIII convenio colectivo de empresa que "el Banco podrá jubilar obligatoriamente al personal a partir del cumplimiento de los 60 años de edad y en cualquier momento posterior, siempre que en tal momento tenga acreditado quince años, al menos, de servicios efectivos y tenga derecho a pensión de la Seguridad Social". Razona la sentencia que la jubilación le fue impuesta a la actora por el cumplimiento de la edad que daba acceso a la jubilación (anticipada), por lo que no se trata de un cese voluntario sino de una jubilación impuesta por el cumplimiento de la edad lo que conlleva la aplicación de la mejora establecida en la Disposición adicional 4.ª.1 de la Ley 40/07, de 4 de diciembre, aplicando la doctrina unificada de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, y rechazando la tesis defendida por el INSS.

3.- Contra dicha sentencia se interpuso por el INSS demandado recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 23 de junio de 2009, recurso 260/09.

En el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes, cabe formular las siguientes consideraciones: Dicha resolución desestima la demanda en la que un trabajador reclama el derecho a la mejora de 63 euros mensuales de su pensión de jubilación, por aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional cuarta de la Ley 40/2007. El actor nacido el 01-08-37, prestó servicios para el Banco Exterior de España hasta que pasó a la denominada situación de prejubilación el 30-06-95, conforme a lo previsto en el artículo 11 del XVI convenio colectivo del Banco Exterior de España, que disponía que a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y de común acuerdo entre empresa y empleado, se podía determinar el cese de la relación laboral activa. La Sala sostiene que la prejubilación del demandante en 1995 produjo la extinción de su contrato de trabajo y que tal extinción no fue por una causa independiente de su voluntad, al desprenderse de los términos del art. 11 de la norma convencional que era necesario pacto entre empresa y trabajador; añadiendo que aunque se entendiera que la extinción se produjo, no con la prejubilación, sino con la jubilación la conclusión sería la misma.

4.- Del análisis comparativo de ambas sentencias -la recurrida y la de contraste-, la que suscribe llegó a la conclusión, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, de que ambas eran contradictorias, por lo que se cumplían las exigencias previstas en el art. 217 LPL. Y sin que a ello obste que una sentencia se refiera al art. 31.8 del XIII convenio colectivo, y la otra al art. 11 del XVI convenio, pues el XIII convenio colectivo en el particular que aquí interesa preveía que las condiciones especiales de jubilación que establece se mantendrán durante diez años, permitiendo que en convenios posteriores se negociara la ampliación del plazo, y el XVI convenio contiene para el personal prejubilado una remisión al art. 31.8 del XIII convenio, por lo tanto en ambos casos regía la misma norma. En el supuesto ahora enjuiciado la actora pasa a la situación de prejubilación, al alcanzar los 55 años de edad, y después a la jubilación anticipada estando en vigor el régimen transitorio de jubilación establecido en el art. 31.8 del XIII convenio colectivo; como también sucede en el caso de la sentencia referencial en que el pase a la situación de prejubilación se produce al cumplir el trabajador los 58 años; y no obstante ello, las respuestas judiciales dadas son distintas.

En consecuencia, ha de estimarse que entre las sentencias comparadas concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, ya que en ambos supuestos se trata de trabajadores del Banco Exterior que han accedido a la jubilación anticipada con anterioridad al 1-1-02, al amparo de lo establecido en el artículo 31 ap. 8, párrafo cuarto del XIII Convenio Colectivo del Banco Exterior y solicitan la mejora de la pensión de jubilación anticipada al amparo de lo establecido en la disposición adicional 4.1 de la Ley 40/07, de 4 de diciembre, habiendo llegado las sentencias enfrentadas a resultados contradictorios pues, en tanto la recurrida entiende que procede la mejora solicitada, la de contraste no concede el derecho a dicha mejora.

5.- Esta es la conclusión a la que llega la sentencia en su voto mayoritario, no obstante examinarse en las sentencias comparadas distintos convenios colectivos (en una el XIII y en la otra el XVI). Señala dicha sentencia que existe una "identidad de supuestos" (f.j. 3.º in fine); lo cual es incongruente con la solución que finalmente en el examen de la censura jurídica se adopta, pues la importancia -en tanto que se estima determinante- del análisis de distinto convenio que conduce a la estimación del recurso, habría podido ser causa de inadmisión por falta de contradicción.

SEGUNDA.- Entrando a examinar el fondo del asunto, el recurrente alega infracción de lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley 40/07 de 4 de diciembre, en relación con el artículo 208.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social, todo ello en relación con el artículo 31.8.º del XIII Convenio Colectivo del Banco Exterior de España, y artículo 11 del XVI Convenio de la misma empresa.

En esencia aduce que no cabe subsumir la jubilación anticipada forzosa en la letra f) del artículo 208.1.1 de la LGSS ya que tales causas de extinción están referidas a los contratos temporales regulados en el apartado 2 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y a la causa de extinción que prevé el artículo 49.1 c) de dicho Estatuto, no pudiendo aplicarse al contrato que vinculaba al actor con el Banco Exterior, de naturaleza indefinida, el cual se extinguió por la causa prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo 49 ya citado.

Sostuvo esta parte que la cuestión había sido resuelta por esta Sala en sentencia de 5 de mayo de 2010, recurso 3695/2009 seguida por las de 22 de junio de 2010, recurso 3509/2009, 30 de junio de 2010, recurso 3504/2009, y 4 de noviembre de 2010, recurso 1108/2010, a cuya doctrina debíamos atenernos, por tratarse de reclamación sustancialmente idéntica; si bien es cierto que en dichas sentencias la cuestión va referida al Convenio Colectivo XIII; ahora bien. entiende la que suscribe que la solución ha de ser la misma.

La sentencia citada en primer lugar, señala lo siguiente: " (...). Aduce, en segundo lugar, la recurrente infracción por aplicación indebida de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, aunque más bien su argumentación se refiere a interpretación errónea de dicho precepto legal, pues no es discutible que es esa Disposición la aplicable a la resolución del asunto. En efecto, según la entidad recurrente, por las razones que luego se analizarán con más detenimiento, no cabe subsumir la jubilación anticipada forzosa en la letra f) del artículo 208.1.1 de la LGSS, "pues tales causas de extinción están claramente referidas a los contratos temporales, regulados en el apartado 2 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y a la causa de extinción que prevé el artículo 49.1,c) del ET, no pudiendo adaptarse al contrato que vinculaba al actor con el BEE, de naturaleza indefinida, el cual se extinguió por la causa prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo 49 ya citado". Finalmente, como tercer motivo, concluye la recurrente que la sentencia recurrida se produce quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia en relación a la doctrina recogida en la sentencia alegada como contradictoria".

(...). La doctrina correcta es la de la sentencia recurrida. Para llegar a esta conclusión resulta necesario hacer una breve explicación de la evolución normativa que ha desembocado en el precepto que se trata de aplicar e interpretar: la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007. El origen de esta evolución se encuentra en el Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que entró en vigor el 1 de enero de 2002 y que después se convirtió en Ley 35/2002, de 12 de julio. En el artículo 3 se estableció el derecho a la jubilación anticipada a los 61 años de quienes no tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 (hoy artículo 161 bis, 2 de la LGSS ). Y en el artículo 4 se modificó la Disposición Tercera, apartado 1, norma 2.ª de la LGSS, que regula la jubilación anticipada a los 60 años de los mutualistas, modificación encaminada a equiparar el tratamiento de este colectivo con el de los no mutualistas en el sentido de permitir unos coeficientes reductores de la pensión por jubilación anticipada menores al tradicional del 8 por ciento anual, cuando se acrediten determinados años de cotización, según una escala que se establece para ambos colectivos y que va del 7,5 por ciento al 6 por ciento de reducción anual. Pues bien, aparte de los años de cotización exigidos, el requisito común a ambos colectivos para poder disfrutar de esa escala reductora más beneficiosa era y sigue siendo éste: "Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma".

Ahora bien, pese a la claridad del recién citado requisito -coincidente literalmente en el artículo 161.3, hoy 161 bis.2, y en la Disposición Transitoria Tercera,1, norma 2.ª de la LGSS - lo cierto es que la acreditación de la involuntariedad en el cese por parte del trabajador, negada en muchos supuestos por el INSS, ha dado lugar a una gran litigiosidad que, finalmente, llevó al legislador a introducir, mediante el artículo 3, Tres (respecto a los no mutualistas) y en el artículo 3, Cinco (respecto a los mutualistas) una aclaración tendente a poner fin a dicha litigiosidad. La aclaración consistió en añadir al precepto antes transcrito lo siguiente: "Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1". La interpretación de esta aclaración, habida cuenta de los precedentes y del propio tenor literal -"en todo caso"- nunca puede llevarnos a concluir que, acreditada la involuntariedad del cese del trabajador, como es, obviamente, el supuesto de jubilación forzosa, el trabajador no tenga derecho al coeficiente reductor mejorado por el simple hecho de que la jubilación forzosa no figura explícitamente entre las situaciones legales de desempleo contempladas en el artículo 208.1.1 de la LGSS.

Pero el problema surge cuando la Ley 40/2007 pretende cerrar el paso a una situación de desigualdad que venía siendo denunciada: los mutualistas que habían sido objeto de jubilación anticipada forzosa, esto es, con involuntariedad en su cese, antes del 1 de enero de 2002 no tenían derecho a la mejora del coeficiente reductor, habida cuenta de que éste se instauró, como hemos visto ya, a partir de esa fecha. Y, para conseguir ese objetivo, el legislador de 2007 introduce la Disposición Adicional Cuarta, mediante la cual se reconoce el derecho a unas determinadas mejoras de las pensiones de esos sujetos (entre 63 y 18 euros mensuales, según los años de anticipación en la jubilación), condicionando el derecho a obtener esa mejora a dos requisitos: a) Que se acrediten, al menos, treinta y cinco años de cotización. b) Que la extinción del contrato de trabajo del que hubiera derivado el acceso a la jubilación anticipada se hubiera producido por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador...". Hasta aquí no se hubiera planteado problema alguno. Pero la citada Disposición añade inmediatamente: ".., comprendida entre los supuestos recogidos en el artículo 208.1.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".

Es esa mención concreta la que conduce al INSS a estimar que existe un tercer requisito para acceder a la mejora en cuestión: que el cese en la relación laboral no solamente haya sido involuntario sino que además se haya debido a una de las descritas como situaciones legales de desempleo en el artículo 208.1.1. Sin embargo, es posible hacer una interpretación no literal del citado precepto, que nos conduce a considerar bastante la involuntariedad en el cese para tener derecho a la mejora de la pensión, pese a que ese cese involuntario no sea encuadrable en ninguna de las situaciones legales de desempleo previstas en el artículo 208.1.1 de la LGSS. Dicha interpretación alternativa discurre por las siguientes vías argumentales.

En primer lugar, es rechazable toda interpretación que conduzca a la completa ineficacia de un precepto jurídico. Tal es nuestro caso. Piénsese que la jubilación anticipada solamente puede ser voluntaria, por iniciativa del propio trabajador, en cuyo caso es evidente que no se tendrá derecho a la mejora en cuestión, o forzosa, esto es, por iniciativa del empresario; pero en tal caso, que es el nuestro, según la tesis del INSS tampoco se tendría derecho a la mejora por no ser un supuesto de los del artículo 208.1.1 de la LGSS. En definitiva: nunca se tendría derecho a la mejora en cuestión, con lo que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007 carecería por completo de eficacia normativa. Se podría argumentar que, para evitar este inaceptable callejón sin salida, el empresario debería despedir -rectius simular un despido del trabajador- supuesto sí contemplado en el artículo 208.1.1, y que, a continuación, el trabajador podría solicitar la jubilación anticipada. Pero se trataría de una pésima solución porque haría depender el derecho a la mejora de la perpetración de un fraude: el empresario no quiere, en puridad, despedir al trabajador -lo que, por cierto, le daría derecho a éste a poder lucrar prestación por desempleo- sino simplemente hacer uso de una causa de extinción expresamente pactada en el Convenio Colectivo y que permite al trabajador acceder a la pensión de jubilación.

En segundo lugar, la interpretación histórica y sistemática -sobre la base de lo anteriormente expuesto- conduce a la conclusión de que la mención del artículo 208.1.1 de la LGSS no tiene en la Ley 40/2007 un sentido restrictivo (solamente los supuestos en él contemplados pueden ser considerados ceses involuntarios) sino, por el contrario, aclaratorio: "en todo caso" esos ceses son involuntarios, lo cual no quiere decir que otros, como la jubilación anticipada forzosa, no lo sean. El hecho de que la fórmula empleada por la Disposición Adicional Cuarta difiera de la utilizada en el artículo 3 de la Ley 40/2007, al no incluir esa locución "en todo caso", solamente cabe atribuirlo a un defecto de técnica normativa perfectamente subsanable mediante la oportuna interpretación correctora.

Interpretación, en fin, que es la más conforme al principio de igualdad consagrado en la Constitución, pues se trata de que todos los mutualistas jubilados anticipadamente con carácter forzoso tengan el mismo tratamiento. Porque, si bien es cierto que el TC ha admitido que las diferencias de trato dimanantes de cambios normativos no necesariamente atentan al principio de igualdad, no es menos cierto que si es el propio legislador ordinario quien tiene la intención de evitar esa desigualdad no es constitucionalmente admisible hacer una interpretación de la legalidad ordinaria que, conculcando su espíritu, consagre el trato desigual que se pretende evitar o, al menos, paliar. Y que esa es la finalidad del legislador no puede cuestionarse, como hace la sentencia de contraste, sobre la base de una frase de la Exposición de motivos de la Ley 40/2007 en la que, según afirma la sentencia de contraste, "se concreta que las mejoras afectan a las pensiones causadas antes de 2002 por extinción del contrato por causa de despido". El error reduccionista de dicha frase del Preámbulo de la Ley 40/2007 es tan evidente que, de seguirla al pie de la letra, quedarían fuera de cobertura todas las demás extinciones distintas al despido contempladas en el artículo 208.1.1 de la LGSS, entre otras, la expiración del tiempo convenido (letra f).".

TERCERA.- La sentencia de la Sala, en su voto mayoritario, sostiene que "resulta evidente por tanto que la demandante pasó a la situación contemplada en el artículo 11 del XVI Convenio Colectivo del Banco Exterior de España de manera voluntaria, pasando a disfrutar de las condiciones que en ese precepto se contiene. En él se establece lo siguiente: "A partir del cumplimiento de 55 años de edad y de común acuerdo entre empresa y empleado, se podrá determinar el cese en la relación laboral activa, con arreglo a las siguientes condiciones: (...). Entiende que la referencia que se contiene en ese precepto al XIII Convenio Colectivo, artículo octavo, lo es a las jubilaciones voluntarias que en el mismo se contienen y en ningún caso a las forzosas. Así, en el doble sistema que éste último precepto contiene, en relación con la prejubilación voluntaria se refiere dice lo siguiente: "Régimen transitorio de jubilación.- Las condiciones especiales de jubilación que se recogen en este apartado regirán exclusivamente, durante un período de diez años desde la entrada en vigor del Convenio, pudiendo negociarse en posteriores Convenios Colectivos la ampliación del citado plazo.

El personal con al menos quince años de servicios efectivos en el Banco, con derecho a pensión de jubilación de la Seguridad Social a los sesenta años de edad, podrá jubilarse a petición propia con la mencionada edad, y antes del cumplimiento de los sesenta y uno, con derecho a que se le actualice la pensión a cargo del fondo de pensiones en los dos años siguientes al de su pase a dicha situación, así como a que se le conceda en el momento de su jubilación el premio a la dedicación si el devengo de éste fuera a corresponderle entre la fecha de la jubilación y el cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad.

Por excepción, el personal que a la fecha de entrada en vigor del Convenio tenga sesenta o más años de edad y menos de sesenta y cinco, podrá jubilarse, dentro del presente año, en las condiciones establecidas en el párrafo anterior. En este caso, la actualización de la pensión tendrá como límite máximo el año del cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad.

En Banco podrá jubilar obligatoriamente al personal a partir del cumplimiento de los sesenta años de edad y en cualquier momento posterior, siempre que en tal momento tenga acreditado quince años, al menos, de servicios efectivos y tenga derecho a pensión de la Seguridad Social".

Y finalmente cierra el precepto la situación regulando la posibilidad que no concurre en este caso, como es la de que el Banco pueda jubilar obligatoriamente al personal a partir del cumplimiento de los sesenta años de edad, en determinadas condiciones.".

En conclusión, entiende que no hubo cese forzoso alguno, sino prejubilación y cese en el trabajo instados, como un conjunto unitario, por la propia demandante, dando lugar a una situación que en modo alguno cabe encuadrarla en el ámbito de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, en la que se establece la mejora que se postula, pues resulta determinante para acceder a la misma el que la extinción de la actividad laboral se haya producido por causa diferente a la voluntad del trabajador, con independencia de si esa causa puede estar incluida o no en el artículo 208.1.1 LGSS. Este es el punto de discrepancia de la que suscribe con la sentencia en su voto mayoritario, pues la que suscribe entiende que el cese en cuestión fue realmente involuntario.

CUARTA.- A la conclusión de que el cese fue involuntario, aunque sea aplicable el XVI Convenio Colectivo -y no el XIII-, llega la que suscribe del análisis de la doctrina jurisprudencial expuesta, que dio lugar a tal consideración en relación al Convenio Colectivo XIII, tras largo periodo de litigiosidad en que el INSS partiendo del texto de la norma sostenía que el cese era voluntario, hasta que finalmente, como señala el F.J. 3.º.1 de la STS de 18 de julio de 2011 (rcud 4265/2010 ) -antes referida-, la propia Entidad Gestora alegó " Que pone en conocimiento de la Excma. Sala que la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, actuando por delegación del Secretario de Estado de la Seguridad Social (Orden TIN/1965/2009, de 17 de julio), ha autorizado con fecha 28-09-2010 no formalizar los recursos de casación para la unificación de doctrina relativos a la aplicación e interpretación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, en relación con la mejora solicitada por el colectivo de jubilados del Banco Exterior de España que pasaron directamente a tal situación de conformidad con lo establecido en el art. 31 del XIII Convenio Colectivo, en el que aplicando la doctrina del Tribunal Supremo [ STS 5 de mayo de 2010 (Rec. 3695/2009 ), y 22 de junio de 2010 (Rec. 3509/2009 ), se considera tal supuesto como cese involuntario a efectos de acceder a la mejora prevista en la citada Disposición Adicional "; aceptando en definitiva de facto la "involuntariedad" del cese.

Aplicando la doctrina anteriormente consignada al supuesto examinado, entiendo que procedía la desestimación del recurso interpuesto, sin que a ello obste el contenido del art. 11 del XVI Convenio Colectivo, pues en definitiva en el particular que aquí interesa se remite al art. 31.8 del XIII Convenio con vigencia inicial de 10 años, dentro de los cuales se produce el supuesto ahora examinado. Cierto es que formalmente la demandante solicitó el pase a la situación de prejubilación, pero no lo es menos que del propio documento de aceptación por el Banco resulta que al cumplimiento de la edad de 60 años, el Banco jubilará a la trabajadora, con lo cual se debilita la causa de "voluntariedad" en el cese que se ha sostenido, pues estamos ante una jubilación anticipada impuesta. Tal situación mal casa con el concepto de "involuntariedad" o cese "por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador", cuando por tal libre voluntad ha de entenderse "la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma". En el caso, es la empresa quien pone fin a la relación con el cese de la trabajadora por jubilación.

Por otro lado, la remisión referida del art. 11 del XVI Convenio Colectivo, al art. 31.8 del XIII convenio -durante su vigencia de diez años-, estimo que ha de serlo a la doctrina jurisprudencial que interpreta éste, que por remisión ha de hacerse extensiva a aquél.

Por cuanto antecede considero que la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida, por lo que procedía, dicho sea con todos los respetos, la desestimación del recurso.

Madrid, a 5 de julio de 2.012

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez así como el voto particular formulado por la Excma. Sra. Magistrada Dña. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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