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  • EDICIÓN DE 21/12/2012
 
 

Telecinco no ha infringido la prohibición de remisión de comunicaciones publicitarias o promocionales por envío masivo de SMS en relación a la iniciativa de participación denominada “Una Casa al Día”

21/12/2012
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Estima la Sala el recurso formulado por Gestevisión Telecinco SA y anula la sanción que le fue impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos. Afirma que si bien es cierto que se realizó un envío masivo de SMS de naturaleza comercial y por vía electrónica, también lo es que, en contra de lo manifestado en la resolución sancionadora, se ofreció en cada uno de ellos un procedimiento sencillo y gratuito para la oposición de su consentimiento a la recepción de las citadas comunicaciones, sin que suponga ninguna irregularidad el hecho de que el modo de cancelación de los datos y de revocación del consentimiento apareciese no en cada mensaje sino en la página Web de la entidad prestadora del servicio.

Iustel

Audiencia Nacional

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 24 de julio de 2012

RECURSO Núm: 864/2010

Ponente Excmo. Sr. MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO

Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 864/2010 interpuesto por GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. (Telecinco) representada por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González Carvajal contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 29 de septiembre de 2010 dictada en el procedimiento PS/00222/2010; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto se declare nula y se deje sin efecto la resolución impugnada, exonerando de responsabilidad a Gestesvisión Telecinco S.A. por la infracción apreciada y el archivo de las actuaciones practicada, con lo demás que en derecho proceda, y con condena a la demandada del pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2012, en que tuvo lugar.

La cuantía del recurso se ha fijado en 50.000 E.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª. LOURDES SANZ CALVO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 29 de septiembre de 2010 dictada en el procedimiento PS/00222/2010 que impone a la entidad Gestesvisión Telecinco S.A.una multa de 50.000 E por la comisión de una infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.c) de la citada Ley.

Considera la AEPD que Telecinco ha cometido la citada infracción al ser responsable de la remisión de 3.002.714 SMS de naturaleza comercial y por vía electrónica, sin que se ofreciera en cada uno de ellos un procedimiento sencillo y gratuito para la oposición de su consentimiento a la recepción de las citadas comunicaciones, al no poder considerarse como tal, el teléfono que en ellos consta, ni la dirección del sitio Web, pues no hace referencia a ninguna posibilidad de oposición, y pretender que el destinatario realice tal deducción exige un esfuerzo desproporcionado que vacía de contenido el concepto que pretende la norma (artículo 21.1 LSS) esto es "procedimiento sencillo y gratuito". Infracción que se califica como grave, ex artículo 38.3.c) al tratarse de un envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico.

SEGUNDO.- La resolución sancionadora impugnada se sustenta en los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Se recibieron en el número de teléfono móvil 619131415 procedentes del número 7545 en las fechas y con el texto que a continuación de señalan dos comunicaciones comerciales:

- A las 10:31 del día 6 de noviembre de 2009 recibió el siguiente SMS: "Tele5: Enhorabuena, has sido seleccionado HOY un solo SMS le puede hacer ganador de la casa de ESTA NOCHE. Envía CASA al 7545 (1,74 E/sms IVA Inc)".

- A las 14:53 del día 19 de noviembre de 2009 recibió el siguiente SMS: "Tele5: Enhorabuena, has sido seleccionado HOY un solo SMS le puede hacer ganador de la casa de ESTA NOCHE. Envía CASA al 7545 (1,74 E/sms IVA Inc)".

SEGUNDO.- Con fecha 2/11/2009 se firmó un Contrato entre las entidades BLUE INTERACTIVE PROMOTIONS S.L. (en adelante BLU o el Organizador), WORLD PREMIUM RATES S.A. (en adelante WPR o el agregador) y GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. (en adelante TELECINCO) para regular las obligaciones de cada una de las citadas entidades respecto de la promoción denominada "Una casa al Día". Dicho contrato cuya copia fue facilitada por WPR, entró en vigor el 2 de noviembre de 2009 y finalizó el 8 de noviembre de 2009.

En virtud de ese contrato BLUE actuó como organizador de la promoción interactiva vía SMS y llamadas Premium WPR prestó servicios de audiotex y mensajería Premium en móviles y TELECINCO promovió la reseñada promoción o concurso mediante sus propias cadenas de televisión.

TERCERO.- En los sistemas de información de WPR se realizó búsqueda en la tabla de base de datos que contiene los mensajes recibidos durante el mes de noviembre de 2009 utilizando como criterio de búsqueda que el número de destino 619131415, encontrándose dos registros los días 6 y 19.

CUARTO.- En los sistemas de información de WPR se realizó búsqueda en la tabla de base de datos que contiene las llamadas recibidas para participar en el concurso durante el mes de noviembre de 2009 utilizando como criterio de búsqueda que el número de origen sea el 619131415, sin que se hallara ninguna llamada recibida desde dicha línea con destino a la plataforma de WPR.

QUINTO.- BLUE, aparte de ser la entidad organizadora del concurso, también era quien aportaba el conocimiento sobre la mejor forma de organizar promociones interactivas. El contenido, el público objetivo y las fechas en las que se mandaba los SMS publicitarios eran diseñados por BLUE para la aceptación de TELECINCO. Únicamente en el caso de que se detectase un posible perjuicio para la imagen de TELECINCO, se ponían reparos a la propuesta realizada por BLUE.

SEXTO.- Para la promoción del concurso se realizó una extracción de la base de datos de participantes en otras iniciativas de la entidad. Dicho fichero fue entregado a BLUE o a la plataforma tecnológica contratada por éstos, NEWSPHONE HELLAS.

SÉPTIMO.- NEWSPHONE HELLAS proporcionó un acceso mediante usuario y clave a TELECINCO para que su personal pudiese consultar los informes realizados sobre los aspectos interactivos del concurso como número de mensajes remitidos, número de participaciones etc.

OCTAVO.- En el sistema de información de NEWSPHONE HELLAS se accedió mediante el usuario y la clave proporcionados a TELECINCO y se tiene constancia de 3.002.714 envíos.

NOVENO.- En el sistema de información que permite el acceso a la base de datos de participantes en iniciativas de SMS de TELECINCO, se realiza búsqueda con el criterio del n.º 619131415 y se localiza un registro asociado a la participación en una campaña denominada "VIAJES IBERIA".

DÉCIMO.- TELECINCO envió 3.002.714 sms de texto para la promoción de un concurso sin que se ofreciera en cada envío la posibilidad de oponerse por un medio sencillo y gratuito".

TERCERO.- La actora alega en apoyo de su pretensión impugnatoria que no ha infringido el artículo 21.2 de la LSSI, ni en relación con el envío de los dos sms al denunciante los días 6 y 19 de noviembre de 2009 promocionando la iniciativa de participación denominada Una Casa al Día, ni con respecto al envió a mediados de diciembre de 2009 de 3.002,714 sms promocionando el concurso Navidades Como una Casa que, subraya la actora, era distinto y nada tenía que ver con el denunciado.

En relación con los dos sms recibidos por el denunciante en su móvil promocionando la iniciativa publicitada por Telecinco denominada Una Casa al Día, esgrime la recurrente que el denunciante había participado en una iniciativa anterior promocionada también por Telecinco denominada Viajes Iberia, como se constató en el Acta de Inspección. Señala, que en las bases legales de aquella iniciativa (aportadas en vía administrativa), se informa que sus datos pasaran a formar parte de un fichero automatizado responsabilidad de Telecinco y encargado a Myalertcom para el tratamiento de los datos de sms y correo ordinario, cuya finalidad es la gestión de dicha promoción y el envío de comunicaciones comerciales de Telecinco relacionadas con su actividad y también se informaba que el titular de los datos podía ejercitar los derechos de acceso, rectificación y cancelación así como revocar su consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales enviando una carta o correo electrónico a las direcciones que se indicaban. Por tanto, no habiéndose opuesto el denunciante a que sus datos de contacto fueran tratados por Telecinco para la remisión del envío de prospección comercial, la entidad recurrente contaba con su consentimiento para el envió de los citados sms. Subraya que el denunciante tenía a su disposición la vía gratuita del correo postal, la cuenta arco habilitada expresamente por Telecinco, a través de las que ejercer su derechos arco, de lo que informó Telecinco tanto en las bases legales de cada iniciativa como en las Condiciones Generales de Contratación publicadas en la web y en su página de teletexto y que el denunciante utilizó el 20/11/2009 (con posterioridad a dichos envíos) el apartado de contacto habilitado en la web http://www.telecinco.es/contacta manifestando su queja por la recepción de la publicidad en su móvil.

En cuanto al envío masivo de 3.002.714 mensajes promocionales de la iniciativa Navidades como una Casa, señala que no correspondió a la segunda parte de la campaña "Una Casa al Día", sino de una nueva y distinta iniciativa y que Telecinco cumplió en esta iniciativa, al igual que en la anterior, con todos los requisitos del artículo 21 LSSI, incluido el de ofrecer a los destinatarios de dichas comunicaciones comerciales la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales de un modo sencillo y gratuito, pues no sólo se ofrecieron los cauces gratuitos y sencillos habituales en la página de Telecinco, sino que además en cada comunicación comercial envida se puso a disposición de los participantes, al haber entrado en vigor la resolución de 8 de julio de 2009 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, tanto una dirección de correo electrónico ( sms@ncuc.es ) como un número de teléfono (9022044008) a través del que solicitar la baja u oposición a recibir información.

La resolución impugnada, tras efectuar referencias a la LSSI y a la Directiva 2000/31/CE, comienza a abordar la aplicación de dicha normativa al caso de autos en el Fundamento de Derecho tercero, donde se argumenta que en virtud de los términos definidos en el Anexo f) de la LSSI se trata de un envió masivo de SMS de naturaleza comercial realizado vía electrónica, hecho que no ha sido cuestionado por la entidad imputada en ningún momento. La AEPD no cuestiona que Telecinco estuviera facultada para la remisión de los citados SMS y omite toda referencia a esa cuestión, donde pone el acento, como se constata con claridad de la lectura del Fundamento de Derecho cuarto, es en la infracción " de lo dispuesto en el artículo 21.2 LSSI, relativo a ofrecimiento "en cada" comunicación, de un procedimiento sencillo y gratuito para la oposición". Y argumenta en dicho Fundamento de Derecho que en el presente supuesto ha quedado acreditado " que se enviaron 3.002.714 de SMS sin que se ofreciera en cada uno de ellos un procedimiento sencillo y gratuito para la oposición de su consentimiento a la recepción de las comunicaciones comerciales por vía electrónica, ya que no puede considerarse como tal, el teléfono que en ellos consta, ni la dirección del sitio Web, pues no hace referencia a ninguna posibilidad de oposición, ya que pretender al destinatario tal deducción exige un esfuerzo desproporcionado que vacía de contenido el concepto que pretende la norma, esto es "procedimiento sencillo y gratuito".

Centrado así el debate procesal, la cuestión que se suscita consiste en dilucidar si mediante la inserción de la dirección Web WPRsms@ncuc.es y el número de teléfono 902044008 en los SMS de la promoción "Navidades como una Casa", se cumplió con la obligación de informar a sus destinatarios de la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, y si dicha exigencia de información se satisface con la facilitada sobre el particular en la página web de la entidad prestadora del servicio.

CUARTO.- Para dilucidar la existencia o no de dicha cuestión conviene partir de la normativa aplicable.

La resolución impugnada sanciona a Gestevisión Telecinco S.A., por una infracción del artículo 38.3.c) de la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico (LSSI), que tipifica como infracción grave " El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío en el plazo de un año, de mas de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos del artículo 21"

Por su parte, el citado artículo 21 de la citada Ley, tras la modificación operada por la Disposición Final primera de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, dispone:

1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiere obtenido de forma lícita los datos del contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa, que fueran similares a los que fueron objeto de contratación por el cliente.

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Asimismo y siguiendo el criterio de la Sala en supuestos similares (SSAN, de 16 de junio de 2011 (Rec. 520/2010 ) y 25 de mayo 2012 (Rec. 520/2010 ), hay que hacer referencia al artículo 12 bis de la LSSI, en la redacción introducida por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, precepto que regula lo que denomina Obligaciones de información sobre seguridad, en los siguientes términos:

1. Los proveedores de servicios de intermediación establecidos en España de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley que realicen actividades consistentes en la prestación de servicios de acceso a Internet, estarán obligados a informar a sus clientes de forma permanente, fácil, directa y gratuita, sobre los diferentes medios de carácter técnico que aumenten los niveles de la seguridad de la información y permitan, entre otros, la protección frente a virus informáticos y programas espía, y la restricción de los correos electrónicos no solicitados.

2. Los proveedores de servicios de acceso a Internet y los prestadores de servicios de correo electrónico o de servicios similares deberán informar a sus clientes de forma permanente, fácil, directa y gratuita sobre las medidas de seguridad que apliquen en la provisión de los mencionados servicios.

3. Igualmente los proveedores de servicios referidos en el apartado 1 informarán sobre las herramientas existentes para el filtrado y restricción del acceso a determinados contenidos y servicios en Internet no deseados o que puedan resultar nocivos para la juventud y la infancia.

4. Los proveedores de servicios mencionados en el apartado 1 facilitarán información a sus clientes acerca de las posibles responsabilidades en que puedan incurrir por el uso de Internet con fines ilícitos, en particular, para la comisión de ilícitos penales y por la vulneración de la legislación en materia de propiedad intelectual e industrial.

5. Las obligaciones de información referidas en los apartados anteriores se darán por cumplidas si el correspondiente proveedor incluye la información exigida en su página o sitio principal de Internet en la forma establecida en los mencionados apartados.

QUINTO.- A la vista del contenido del citado artículo 21 de la LSSI resulta claro que el ofrecimiento al destinatario de la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, deberá efectuarse no sólo en el momento de recogida de los datos sino también en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Respecto a si se da cumplimiento a la citada obligación con la información facilitada en la página web de la entidad prestadora del servicio, en este caso Telecinco en la que se incluyen las indicaciones para ejercer el derecho de oposición al tratamiento de datos con fines promocionales o lo que es igual para la recepción de los mensajes publicitarios, de manera fácil y gratuita, está Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo por aplicación del artículo 12 bis, de la LSSI en las citadas SAN, Sec. 1.ª, de 16 de junio de 2011 (Rec. 520/2010 ) y de 25 de mayo 2012 (Rec. 520/2010), en las que se señala " Por tanto, ninguna irregularidad supone el hecho de que el modo de cancelación de los datos y de revocación del consentimiento aparezca no en cada mensaje sino en la pagina Web de la entidad prestadora del servicio".

Cabe reseñar que la citada sentencia de 16 de junio de 2011 se refiere a un supuesto en el que no se ofrece en los sms promocionales remitidos la posibilidad de oponerse al tratamiento de los datos para fines comerciales o promocionales. La sentencia de 25 de mayo 2012 trata sobre la remisión de sms publicitarios para la comercialización de un juego en el que participaban los teleespectadores y para la promoción de un concurso televisivo, constando en los sms remitidos una dirección web y un número de tarificación adicional (no gratuito). Es decir, los supuestos abordados por dichas sentencias presentan (a estos efectos) grandes similitudes con el presente, y por ende el criterio a seguir tiene que ser el mismo, por un elemental principio de seguridad jurídica.

Por tanto, con base en la información contenida en la página web de Telecinco en la que se informa y ofrece un procedimiento sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, procedimiento que fue utilizado por el denunciante con posterioridad a la recepción de los dos sms denunciados, y siguiendo el criterio de la Sala en supuestos similares, no cabe apreciar la infracción por la que Gestevisión Telecinco ha sido sancionada.

Procede, en definitiva, la estimación del recurso y dejar sin efecto la sanción impuesta.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian motivos para una imposición de costas.

FALLAMOS

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. (Telecinco) representada por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González Carvajal contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 29 de septiembre de 2010 dictada en el procedimiento PS/00222/2010; resolución que se anula dejando sin efecto la sanción impuesta; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL

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