Iustel
La respuesta que da el Tribunal es negativa, pues considera que el sobrepeso en sí no tiene trascendencia a efectos de discriminación; y, añade, que ni la normativa nacional ni la comunitaria hacen referencia a esta circunstancia como causa de discriminación en sí prohibida. En consecuencia, estima el recurso en el sentido de declarar improcedente, pero no nulo, el cese impugnado.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE VALENCIA
Sala de lo Social
Sentencia 1259/2012, de 09 de mayo de 2012
RECURSO Núm: 823/2012
Ponente Excmo. Sr. RAMON GALLO LLANOS
En Valencia, a nueve de mayo de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA N.º 1259 DE 2012
En el Recurso de Suplicación núm. 823/12, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx, en los autos núm. 525/11, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Lucio, contra FLIGHTCARE S.L., y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 8 de diciembre de 2011, dice en su parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Lucio contra FLIGIHTCARE S.L., debo declarar y declaro NULO el despido de que ha sido objeto el demandante, condeno a la demandada a que readmita al actor en la campaña de 2.012 en los mismos términos que en años anteriores al 2.011, y que abone al mismo los salarios de tramitación desde la fecha del despido 1-4-11 a la de 30-9-11, a razón de 22,33E diarios, lo que supone un total de 4.064,06 E".
SEGUNDO. - Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.º) Circunstancias laborales.El actor suscribió los siguientes contratos temporales con la demandada:-En fecha 8-9-07, a tiempo parcial, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción y con finalización el 7-3-08. Como causa de temporalidad se señaló "...atender exigencias circunstanciales de mercado de handling del sector de transporte aéreo y la acumulación de tareas que provocan las peculiares circunstancias de este mercado, derivadas de contratación de nuevos servicios a nuevas compañías que se incorporan a Flightcare S.L., en próxima fechas, incrementándose con ello el número de vuelos a atender". El puesto de trabajo ocupado fue de peón del transporte y descargador.-En fecha 1-5-09, a tempo parcial, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción y con finalización el 31-10-09. Como causa de temporalidad se señaló "...atender exigencias circunstanciales de mercado de handling del sector de transporte aéreo y la acumulación de tareas que provocan las peculiares circunstancias de este mercado, derivadas de la contratación de nuevos servicios a nuevas compañías que se incorporan a Flightcare S.L., en próximas fechas, incrementándose con ello el número de vuelos a atender". La categoría profesional era de servicios auxiliares y puesto de trabajo de auxiliar de rampa. En fecha 1-4-10, a tiempo parcial, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción y finalización el 30-9-10. Como causa de temporalidad se señaló la misma que en los contratos anteriores. La categoría profesional era de servicios auxiliares. El salario del actor era el de 670E mensuales, incluido prorrateo de pagas extras.(Resulta de los contratos que obran en la documental de las partes; el salario de lo alegado en demanda y no cuestionamiento por la demandada). 2.º) Actividad de la empresa. La empresa se dedica a la actividad de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), existiendo oscilaciones de actividad en función del periodo concreto del año, incrementándose en semana santa y periodo de verano. 3.º) Informes sobre vigilancia de la salud. Cada vez que se iniciaba la actividad del actor se le realizaba un reconocimiento medico. En fecha 29-3-11 se le realizó reconocimiento medico al actor por parte de la Sociedad de Prevención de Fremap, por cuenta de la empresa demandada, que obra en la documental 27 del actor y que se da aquí íntegramente por reproducido. (Resulta de la valoración de la testifical practicada). 4.º) Llamamiento a compañeros. A principios del mes de abril del presente año se llamó a otros trabajadores que habían trabajado en anteriores años con el actor, en circunstancias similares, a quien no se le llamó por haberse emitido informe de no aptitud por el servicio medico de la empresa que obra en la documental 67 de la demandada y que se da aquí por reproducido.
(Resulta de la declaración testifical practicada a propuesta de la demandada y documental referida). 5.º) Cargo representativo. El actor no ha sido representante legal o sindical. (Resulta de la falta de acreditación de dicha representación)".
TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. Se recurre por la empresa FLIGHTCARE S.L la sentencia dictada el día 8-12-2.011 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Elche que estimó la demanda de impugnación de despido frente a ella deducida por el trabajador Lucio - que igualmente demandó al FOGASA y al Ministerio Fiscal- declarando la nulidad del cese impugnado por considerarlo discriminatorio. El recurso que, ha sido impugnado por el actor, se estructura en único motivo que se destina a la censura jurídica.
2. Cuestionándose por el recurrente únicamente la aplicación que de la norma sustantiva y de la doctrina jurisprudencial que interpreta la misma se ha efectuado en la instancia, se ha de comenzar por exponer el supuesto a enjuiciar tal y como quedó configurado en el inalterado, por consentido, relato histórico de la resolución recurrida. Se trata, pues, de un trabajador que suscribió con la demandada, empresa dedicada a la actividad del handling aeroportuario, los siguientes contratos temporales: de 8-9-2.007 a 7-3-2.008, contrato a tiempo parcial eventual de circunstancias de la producción, ocupando un puesto de trabajo de peón de transporte y descargador, señalándose como causa de la temporalidad el atender las exigencias circunstanciales del mercado del handling del sector aéreo y la acumulación de tareas; de 1-5-2.009 a 31-10-2.009 bajo la misma modalidad contractual invocándose la misma causa, y para un puesto de auxiliar de rampa con la categoría de servicios auxiliares; y de 1-4-2.010 a 30-9-2.010 bajo la misma modalidad contractual y con la misma categoría; que con carácter previo al inicio de la actividad por parte del actor se le practicaba un reconocimiento médico, practicándose al efecto por la Sociedad de prevención Fremap uno el día 29-3-2.011 donde se consignó que el actor padecía una obesidad de tipo II; a principios del mes de abril de 2.011 se llamó a otros trabajadores que habían prestado servicios con el actor en años anteriores, no llamándose a este por haberse emitido un informe de no aptitud por el servicio médico de la empresa. A la vista de tales datos el Juzgador a quo, como arriba ya se ha señalado, entendió, de un lado que la relación laboral existente entre el actor y la demandada era un contrato fijo discontinuo del art. 15.8 E.T, y que la falta de llamamiento del actor para la campaña 2.011 obedecía a móvil discriminatorio siendo la obesidad la causa del mismo, razonando que si bien desde un punto de vista médico-científico la obesidad es una enfermedad, desde un punto de vista jurídico laboral cuando no tiene incidencia la misma en el trabajo a desarrollar se trata de una circunstancia que afecta a la esfera de la intimidad del trabajador, y haciendo referencia al efecto al Informe Global aprobado por la Conferencia de la OIT del año 2.007, consideró discriminatorio el cese impugnado.
3. La empresa recurrente, sin mostrar su disconformidad con la calificación que de la naturaleza del vínculo se ha efectuado en la instancia, y en la consideración de que la falta de llamamiento al actor para la campaña 2.011 debió ser calificada como despido improcedente y no como nulo, denuncia en el único motivo de su recurso infracción de los arts. 55.5 E.T, 14 de la CE y de la jurisprudencia concordante. Se argumenta en primer lugar, y con cita de la STS de 29-1-2.001 que las condiciones personales a que se refiere el inciso final del art. 14 CE han sido interpretadas por la jurisprudencia como a aquellas condiciones o circunstancias ligadas históricamente a la opresión o segregación de determinados grupos de personas que sitúan a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas sino contrarias a la dignidad de la persona, de ahí que la jurisprudencia distinga entre enfermedad y discapacidad, siendo esta última una causa de discriminación proscrita y no aquella ( STS de 27-1-2.009 ) que lo será únicamente en caso de que se trate de enfermedades ligadas derivadas del embarazo o de la condición de mujer, sin que la obesidad sea una enfermedad que deba merecer un trato diferenciado del resto, lo que debe determinar la improcedencia del cese. Por otro lado, se alega que la dirección de la empresa no tuvo conocimiento del informe médico emitido por el Servicio de Prevención de Fremap, sino únicamente de aquel informe emitido por los servicios médicos de su accionista mayoritario FCC que se limitaron a declarar al actor como "no apto".
4. La cuestión a resolver no es otra que determinar si la falta de llamamiento del actor a prestar servicios durante la campaña 2.011 motivada como ha sido en un informe emitido por los servicios médicos de la entidad FCC, que a su vez es el accionista mayoritario de su empleadora, en el que se señalaba la no aptitud del actor para el puesto de trabajo en cuestión, fundado a su vez en un informe médico emitido por la Sociedad de Prevención de Fremap en la que no apreciaba otro padecimiento por parte del actor distinto de la obesidad tipo II resulta contrario al principio de igualdad y no discriminación que proclama el art. 14 CE, y al que en el ámbito de la relación laboral desde la legislación europea se regula en la Directiva 2000/78, traspuesta al derecho interno en el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores.
5. Al respecto debemos hacer referencia, en primer lugar, a la doctrina que ha sido expuesta en las Ss. TS de 29 de enero de 2001, de 12 de diciembre de 2008, y de 27 de enero de 2.009 en concreto en la primera de ellas y tras una iniciales consideraciones en torno a la prohibición de discriminación, se señala que la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación- en este mismo sentido se ha pronunciado la STJCE de 11 de julio de 2006 (Chacón-Navas), resolución esta que además señala que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual). Por otro lado, estas resoluciones, hacen hincapié en que "la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta". Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988, se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE.
6. Consideramos que a la luz de la anterior doctrina, y aún en la consideración que se efectúa por el Juzgador a quo de que la obesidad del actor en anteriores campañas no supuso un impedimento para la ejecución de los cometidos propios de su puesto de trabajo, no podemos compartir que el sobrepeso en sí tenga una trascendencia a efectos de discriminación diversa, de la alteración que para la salud de quien lo padece supone, sin que ni la normativa nacional, ni la comunitaria, haga referencia a esta circunstancia como causa de discriminación en sí prohibida y sin que pueda hablarse de una histórica segregación de las personas aquejadas de obesidad, máxime cuando en las sociedades actuales, es esta una enfermedad que afecta a la mayor parte de la población, y cuando, en el presente caso, no concurren circunstancias para estimar que la obesidad haya sido considerada en dimensión distinta de la alteración de la salud que supone o que puede suponer, sin que puedan ser apreciados otros efectos de dicha condición, que podrían ser valorados en caso de que el puesto de trabajo del actor se desarrollase de cara al público. A ello debe añadirse que la obesidad no es una enfermedad que aparezca ligada de modo directo o indirecto a los criterios discriminatorios que se consideran proscritos tanto en el art. 14 CE, como en el art. 7 E.T. Por ello el motivo debe prosperar.
SEGUNDO.-Corolario de lo razonado será la estimación del recurso interpuesto con revocación de la resolución recurrida en el sentido de declarar improcedente el cese impugnado, fijando la indemnización correspondiente del mismo, en 1.507, 28 euros, correspondientes a 45 días de salario (22, 33 euros diarios) durante los dieciocho meses en que hubo efectiva prestación de servicios. Sin costas y con devolución a la recurrente del depósito constituido, no así de las cantidades consignadas en concepto de salarios de tramitación pues la estimación del recurso, no implica la revocación de la condena por este concepto.
Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.
FALLO
Con ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN INTERPUESTO POR FLIGHTCARE S.L. contra la Sentencia dictada el día 8-12-2.011 por el Juzgado de lo Social número 2 de Elche en sus autos 525/2.011 REVOCAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA en el sentido de declarar improcedente el cese impugnado, condenando en consecuencia a la empresa recurrente a su opción que deberá comunicar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión del actor en los términos señalados en la resolución recurrida o indemnizar a éste con la cantidad de 1.507, 28 euros con abono en todo caso de los salarios de tramitación en la cuantía expresada en la resolución recurrida. Sin costas.
Procédase a la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 E en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.
