Diario del Derecho. Edición de 17/11/2017
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  • EDICIÓN DE 12/12/2012
 
 

Se absuelve a los acusados de los delitos por los que fueron condenados, pues el fallo se funda exclusivamente en pruebas procedentes de una intervención telefónica que no cumple los requisitos legalmente establecidos

12/12/2012
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Se estima el recurso de casación formulado contra la sentencia que condenó a los recurrentes por la comisión de los delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas, detención ilegal, daños y falta de lesiones, en el curso de un asalto a una vivienda habitada.

Iustel

La Sala aprecia la denunciada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, toda vez que, como apuntan los recurrentes, el auto judicial que acordó la intervención telefónica controvertida se sustentó en un atestado de la Guardia Civil que omitía la información imprescindible para poner en relación los terminales a que se refieren los números de IMEI y los de teléfono incluidos en la solicitud con relación a los hechos objeto de la investigación, y para acreditar que correspondían a aparatos robados en la vivienda asaltada, vulnerándose con ello el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de una intervención que no cumple los requisitos establecidos, imponiéndose la absolución de los recurrentes.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 594/2012, de 05 de julio de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11635/2011

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección segunda, de fecha 10 de junio de 2011, dictada en el Rollo de Sala 30/2010. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Jose Miguel, representado por la Procuradora Sra. Hidalgo López; Rubén Collazo Rodríguez, representado igualmente por la Procuradora Sra. Hidalgo López; Baldomero, representado por la Procuradora Sra. Carmona Alonso; Teofilo, representado por el Procurador Sr. Torres Álvarez y Fausto, representado por el Procurador Sr. Ruipérez Palomino. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de instrucción de Chantada instruyó Procedimiento Abreviado con el número 21/2010, por delitos de asociación ilícita, robo con violencia e intimidación, detención ilegal, daños, receptación y falta de lesiones contra Baldomero, Jose Miguel, Marcelino, Teofilo, Fausto, Ángel Jesús, Celso, Germán y Valle y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección segunda dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2011, en el Rollo de Sala 30/2010, con los siguientes hechos probados: "Probado y así se declara que en fechas anteriores al día 30 de abril de 2.009, el acusado Teofilo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puso en conocimiento de los también imputados Baldomero, alias Mingos, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Jose Miguel, alias Gordo, también conocido por otras identidades, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales y Fausto, alias Rolo, la posibilidad de entrar en una vivienda sita en la localidad de A Veiga (Chantada), propiedad de Severiano y su esposa Felicidad, en la creencia de que su propietario, que se dedicaba al transporte y venta de pescado en Vigo, tenía grandes cantidades de dinero en su domicilio. A tal fin, se desplazaron al menos una vez con anterioridad a la fecha referida a la citada vivienda, observando el lugar y las posibilidades de entrada y huida. Con conocimiento de que en horas de madrugada del día 30 de abril de 2.009 Severiano se encontraría en la localidad de Vigo, y se hallarían tan solo su mujer y sus dos hijos menores de edad en la vivienda, se dirigieron, con ánimo de procurarse un ilícito beneficio patrimonial, a la localidad de Chantada, conduciendo Marcelino su vehículo Citroen XSara, y Teofilo un BMW 320. En los vehículos viajaban Baldomero, Jose Miguel, Fausto y los conductores referenciados, así como tres ciudadanos rumanos.

Una vez en el lugar de los hechos, entraron al menos 5 de los referidos en el interior de la vivienda, uno de ellos con la cara descubierta y cuatro de ellos ocultando el rostro, accediendo al interior de la vivienda por una ventana de la planta baja, y se dirigieron al dormitorio principal donde Felicidad se encontraba durmiendo, deslumbrándola con una linterna al tiempo que dos de ellos se abalanzaban sobre Felicidad y la golpeaban en la cabeza, diciéndole que se colocara boca abajo, atándola con los cables de la televisión tanto las manos como los pies. Asimismo otros de los asaltantes se dirigieron al dormitorio de los menores, asiéndoles y conduciéndoles al dormitorio en el que se encontraba la madre, conminando a ésta a que les revelara la combinación de la caja fuerte que hallaron en el interior del armario ubicado en el dormitorio, amenazando para ello a uno de los menores, Saul con un cuchillo que le pusieron al cuello, procediendo Felicidad a revelar el número de la combinación de la caja fuerte, abriendo el menor al segundo intento la misma. A continuación ataron asimismo a los menores con cables y jerséis, y pusieron una pistola en la cabeza de Felicidad al tiempo que le requerían para que manifestase donde se hallaba una segunda caja fuerte, contestando ésta que no existía.

Los acusados se apoderaron de tal modo de 4 cadenas de oro, 8 medallas, 2 collares de oro, una pulsera ancha de oro, 8 pares de pendiente de oro, 4 sortijas, un reloj de caballero de la marca Lotus, un sello de oro, una alianza de oro, una medalla de oro en forma rectangular con la foto del padre de Felicidad, un reloj de mujer chapado en oro de la marca Festina, una videocámara digital así como 400 E y cuatro terminales telefónicos, dos de uso de Felicidad y dos correspondientes a los menores. Los efectos sustraídos han sido valorados en 1.910 E.

Una vez aprehendidos los efectos, los imputados abandonaron la casa dejando atados a los moradores, no sin antes pinchar las cuatro ruedas de un quad que se hallaba en el garaje de la vivienda, valoradas en 588,46 E, entrando nuevamente en el dormitorio y dirigiéndose a Felicidad le dijeron que si denunciaba los hechos matarían a su marido.

Una vez desasida de sus ataduras, Felicidad soltó a sus hijos y se dirigieron al Cuartel de la guardia Civil a dar cuenta de lo sucedido.

Como consecuencia de los golpes recibidos Felicidad sufrió eritema y señales de atadura en las muñecas y tobillos y estado de ansiedad, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 15 días, 5 de ellos impeditivos, sin que le resten secuelas.

Al tiempo de la detención de los imputados se recuperaron en poder de los mismos un teléfono Sony Ericson de los sustraídos en la vivienda, que venía siendo utilizado por la también acusada Valle, mayor de edad y sin antecedentes penales, novia de Jose Miguel, así como un anillo y una cadena con colgante en forma de puño que tenía igualmente Valle, encontrándose otra idéntica e igualmente sustraída en el domicilio de A veiga en la habitación que utilizaba Baldomero en la vivienda sita en el n.º NUM000 NUM001 apartamento NUM002 de la TRAVESIA000, que compartía con Jose Miguel y sus respectivas parejas y que fue objeto de una diligencia de entrada y registro. Asimismo Marcelino tenía en su poder el reloj marca Lotus al que le había sustituido la correa.

No se ha acreditado la intervención en los hechos descritos de Ángel Jesús, Celso y Germán." [sic]

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos de condenar y condenamos a Baldomero, Jose Miguel, Marcelino, Teofilo y Fausto, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, así como tres delitos de detención ilegal, un delito de daños y una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22 n.º 2 del C.P., a la pena, para cada uno de ellos, de 6 años de prisión por el delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de detención ilegal, la pena de 5 años y 6 meses por cada uno de los dos delitos de detención ilegal restantes, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 16 meses de multa con cuota diaria de 6 E por el delito de daños con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, y la pena de 40 días multa por la falta de lesiones, con una cuota diaria de 6 E, y al abono de las 5/9 partes de las costas procesales.

Asimismo procede imponer a los imputados la prohibición de acercarse a Severiano, Felicidad y a sus dos hijos Saúl y Samuel y a su domicilio o lugar en que se encuentren a una distancia mínima de 150 metros, así como a comunicar con ellos por cualquier medio o procedimiento durante el tiempo de la condena más un año y ello por cada uno de los delitos, y por un periodo de 6 meses por la falta de lesiones.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Severiano en la cantidad de 588,46 E por los daños, y en la cantidad de 500 E a Felicidad por las lesiones sufridas, asimismo indemnizarán a Severiano y Felicidad en 400 E por el dinero sustraído y no recuperado y en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de deducir de los efectos sustraídos y tasados en 1.910 E el valor del anillo, los dos colgantes y el reloj sin correa recuperado, cantidades que se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C.

De igual modo, debemos de absolver y absolvemos a Ángel Jesús, Celso y Germán del delito de robo con violencia de que venían siendo acusados y a Valle, del delito de receptación de que venían siendo acusada, con declaración de oficio de 4/9 partes de costas procesales.

Se acuerda la entrega definitiva de los objetos sustraídos a sus propietarios, y el comiso de los efectos e instrumentos del delito." [sic]

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jose Miguel, Marcelino, Baldomero, Teofilo y Fausto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente Jose Miguel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, al haberse vulnerado el art. 18 CE en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio.- Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, al haberse vulnerado el art. 24 CE en relación a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva.- Tercero. Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim por infracción de los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE, en cuanto a su derecho de motivación de la sentencia.- Cuarto. Se renuncia a la formalización de este motivo.- Quinto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 163 Cpenal en relación con los arts. 27 y 28 del mismo texto y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal.- Sexto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por infracción del art. 263 Cpenal en relación con los arts. 27 y 28 del mismo texto y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal.- Séptimo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por infracción del art. 617.1 Cpenal, en relación con los arts. 27 y 28 mismo texto y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal.- Octavo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por infracción del art. 22.2 Cpenal.- Noveno. Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 Lecrim, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

5.- La representación del recurrente Marcelino basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, al haberse vulnerado el art. 18 CE en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio..- Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, al haberse vulnerado el art. 24 CE en relación a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva.- Tercero. Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim por infracción de los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE, en cuanto a su derecho de motivación de la sentencia.- Cuarto. Se renuncia a la formalización de este motivo.- Quinto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 163 Cpenal en relación con los arts. 27 y 28 del mismo texto y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal. Así como con relación al art. 77 y al art. 8, regla 3.ª Cpenal.- Sexto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por infracción del art. 263 Cpenal en relación con los arts. 27 y 28 del mismo texto y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal.- Séptimo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por infracción del art. 617.1 Cpenal, en relación con los arts. 27 y 28 mismo texto y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal.- Octavo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por infracción del art. 22.2 Cpenal.- Noveno. Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 Lecrim, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

6.- La representación del recurrente Teofilo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, por vulneración del art. 18.3 CE en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones.- Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, por vulneración del art. 24 CE, en relación a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva.- Tercero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, por vulneración de los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE, en cuanto a su derecho a la motivación de la sentencia.- Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 242 Cpenal en relación con los arts. 27 y 28 del mismo texto y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal, en relación asimismo con los arts 77 y 8 regla 3.ª Cpenal.- Quinto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 163 Cpenal, en relación con los arts. 27 y 28 mismo texto legal, y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal y en relación asimismo con los arts. 77 y 8 regla 3.ª Cpenal.- Sexto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 263 Cpenal, en relación con los arts. 27 y 28 del mismo texto y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal.- Séptimo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 617.1 Cpenal, en relación con los arts. 27 y 28 mismo texto legal y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal.- Octavo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 22.2 Cpenal.- Noveno. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del tribunal.

7.- La representación del recurrente Baldomero, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE; por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y con el art. 11 LOPJ.- Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por aplicación indebida del art. 242 Cpenal en relación con los arts. 27, 28, 15.1, 77 y 8.3 mismo cuerpo legal y con el principio de presunción de inocencia.- Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por aplicación indebida del art. 163 Cpenal en relación con los arts 27, 28, 15.1, 77 y 8.3 mismo cuerpo legal.- Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por incorrecta aplicación del art. 263 Cpenal en relación con los arts 27, 28 y 15.1 del mismo cuerpo legal.

8.- La representación del recurrente Fausto basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, por vulneración del art. 18 CE en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, puesto en relación con el art. 11 LOPJ..- Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, por vulneración del art. 24 CE, en relación a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva, puesto en relación con el art. 11 LOPJ.- Tercero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, por vulneración de los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE, en cuanto a su derecho a la motivación de la sentencia.- Cuarto. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, en relación a la cadena de custodia.- Quinto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 242 Cpenal, en relación con los arts. 27 y 28 mismo texto legal, y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal y en relación asimismo con los arts. 77 y 8 regla 3.ª Cpenal.- Sexto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 163 Cpenal, en relación con los arts. 27 y 28 del mismo texto y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal, así como con relación al art. 77 y 8.3 Cpenal.- Séptimo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 263 Cpenal, en relación con los arts. 27 y 28 mismo texto legal y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal.- Octavo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 617.1 Cpenal, en relación con los arts. 27 y 28 del mismo texto legal y correlativa aplicación del art. 15.1 Cpenal.- Noveno. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, al haberse infringido el art. 22.2 Cpenal.- Décimo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

9.- Instruido el Ministerio fiscal impugna todos los motivos solicitando la inadmisión de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

10.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de julio de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Miguel

Primero. Invocando el art. 5,4 LOPJ y el art. 852 Lecrim, se ha denunciado infracción del art. 18,3 CE, con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, con el efecto previsto en el art. 11 LOPJ. El reproche es de ausencia de proporcionalidad de las medidas afectantes a esos derechos, de falta de motivación de los autos habilitantes y también de control judicial durante la ejecución de aquellas.

Por lo que hace a la primera objeción, el recurrente señala que al folio 9 de las actuaciones consta el oficio de solicitud de intervención de los teléfonos con números NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, y de los correspondientes a los IMEI NUM007 y NUM008, sin expresión del porqué de la solicitud en esos términos concretos, y sin indicar quién o quiénes son los titulares de aquellos. Todo queda en la remisión a una exposición de motivos en la que solo consta la genérica referencia al incremento de robos en viviendas en los últimos tiempos, pero sin alusión alguna a los hechos de la causa.

El auto de 30 de abril de 2009 (folios 26 ss.) da por supuesto que los números afectados se corresponden con los sustraídos en la vivienda asaltada; un dato que no consta y que, además, tampoco puede extraerse de la denuncia de la afectada (folio 11), que en su declaración dijo que los teléfonos de que se apoderaron los autores de la acción criminal fueron solo dos (junto con las baterías de otros dos móviles). Dándose la circunstancia de que no aporta los números de esos aparatos, ni siquiera la marca, y tampoco referencia alguna a los IMEI.

Se argumenta también que el propio instructor de la Guardia Civil, en el acto de la vista, no fue capaz de explicar a la defensa del ahora impugnante de dónde salieron los teléfonos y los IMEI, remitiéndose, primero, al contenido de la denuncia y, luego, al de la ampliación. Y, cuando se le hizo ver que esto no era cierto, dijo que la denunciante le había entregado las cajas; al interrogarle por estas, se remitió a una foto que él mismo habría sacado; y al preguntarle por esta última, no supo responder.

Se objeta asimismo que la sentencia dice indebidamente que los teléfonos afectados por la injerencia que permitió dar, al fin, con los ahora condenados, eran de los denunciantes; y también que el IMEI correspondiente a un aparato de teléfono recuperado en poder de la novia del ahora recurrente era uno de los que recoge el auto inicial. Pero lo cierto -se objeta- es que no hay constancia alguna de los números de los aparatos sustraídos; y que también la segunda afirmación es errónea, porque en la diligencia de reseña de los teléfonos y tarjetas aprehendidos en el domicilio de Jose Miguel (folios 3051-3054) no hay ningún número que coincida con los incluidos en el auto inicial; que tampoco coinciden con los intervenidos al acusado Baldomero (folios 3057-3066). Y el móvil que en la sentencia consta fue entregado al juzgado (folio 2476) es de marca "Sony Ericsson", pero en ninguna parte figura como hallado en la vivienda de Jose Miguel. De este modo, no hay dato alguno en la causa (ni en la denuncia, ni en el atestado, ni en la solicitud de intervención, ni en el auto que la concedió) que hable de un teléfono de aquella marca, del que tampoco se sabe el IMEI.

Se subraya igualmente que la Guardia Civil informó de que el primer rastro de Jose Miguel ("Gordo") surgió de la intervención del número correspondiente al aparato de IMEI n.º NUM007, que habría comunicado con el de n.º NUM009, que es por lo que en la ampliación del atestado del folio 111 se solicita la escucha de las comunicaciones mantenidas a través de este último, para reiterar que se trata del IMEI correspondiente a un terminal cuya intervención no resulta justificada en la causa.

Luego, también de forma pormenorizada, se entra en el análisis de las vicisitudes de las grabaciones, sobre las que -se afirma- no existió el preceptivo control judicial.

La conclusión del recurrente es que el modo de operar que ha sido descrito debe considerarse constitucionalmente ilícito, y que, por ello, la localización e identificación de los implicados, los registros domiciliarios y, al fin, la detención, que fue su consecuencia, está afectada por idéntica tacha. Repara en que el recurrente admitió ante la Guardia Civil y luego ante el Juez de Instrucción su intervención en el hecho objeto de la causa, pero advierte que lo hizo cuando la causa estaba declarada secreta y sin conocimiento, por tanto, del marco general de ilicitud de las actuaciones en que se produjo esa manifestación, que, además, fue sin intérprete, cuando Jose Miguel todavía no dominaba el español.

Segundo. La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" ( STC 54/1996 ).

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de un robo con violencia en casa habitada y detención ilegal, delitos conminados por el Código Penal con penas graves, es, en sí mismo constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación habría que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos sugestivos de que la acción perseguida era de ese carácter. Y en este punto la respuesta es que sí, porque, aparte lo declarado por la víctima, el simple examen de la vivienda, a tenor de su estado, era de por sí lo bastante elocuente.

Ahora bien, dado este paso, la pregunta es si concurrió también base indiciaria para solicitar y luego disponer, como se dispuso, la intervención de los teléfonos correspondientes a los IMEI y de los de números ya reseñados. Pues bien, aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio, como tantas veces innecesariamente se dice. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Que es algo que el tribunal del enjuiciamiento tendrá que valorar en concreto, situándose en la misma perspectiva ex ante en la que operó el instructor.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 ).

Tercero. Vistos los términos de la denuncia que da contenido al motivo objeto de estudio, es preciso verificar si los mismos se corresponden con lo que figura en el atestado, en el auto que dispuso la primera injerencia, y en las ulteriores actuaciones que se citan.

Comenzando por el atestado hay que decir que consta de un primer apartado de "exposición de motivos", en el que se describe la producción del asalto al domicilio. También se explica que la denunciante y víctima del mismo habló de que los autores, cuatro o cinco, que portaban armas, le amordazaron a ella y a sus hijos, revolvieron todo y se llevaron, entre otras cosas, cuatro terminales telefónicos. Luego, el instructor se extiende en algunas consideraciones en extremo genéricas, relativas a la clase de acciones delictivas entre las que podría inscribirse la de esta causa, carentes de valor informativo. Después figura la solicitud de las intervenciones telefónicas. En ella se recogen los dos números de IMEI y los cuatro de teléfono a los que el recurrente hace referencia, sin ninguna especificación Y, en fin, sigue la declaración de la perjudicada, con el relato de la acción criminal, y en el que, entre lo sustraído, incluye "dos teléfonos móviles" de su propiedad "y las baterías de dos teléfonos de su hijo Saúl".

El auto acordando la práctica de la injerencia se hace eco de una parte de las manifestaciones de la denunciante relativas al hecho criminal sufrido; recoge los números de IMEI y de teléfono a los que acaba de aludirse; y la afirmación, sin duda tomada mecánicamente del atestado, de que entre lo sustraído figuraban "cuatro terminales telefónicos pertenecientes a los propietarios de la vivienda asaltada".

Al folio 111 (también al folio 2219), en sucesivas ampliaciones del atestado que se remitió al Juzgado de Instrucción consta que, en efecto y como se ha hecho ver por el recurrente, la interceptación del terminal con IMEI n.º NUM007 condujo a la identificación del teléfono de n.º NUM009, que, intervenido, puso directamente en la pista del de n.º NUM010, que se dice usado por " Burro ". Un alias que enseguida se supo correspondía a Jose Miguel, cuyas conversaciones a través de ese medio se intervinieron mediante auto del 20 de mayo de 2009 (folio 273).

Cuarto. Por los antecedentes reseñados en lo que precede, es claramente advertible que las objeciones del que recurre, relativas al modo como se dispusieron las primeras intervenciones en el auto inicial, están plenamente justificadas.

En efecto, pues -por incomprensible que parezca- lo cierto es que la Guardia Civil, en su petición de autorización de las interceptaciones, mientras se extendía inútilmente en algunas tópicas consideraciones, retóricas y del todo banales, sobre cierta forma de delincuencia, olvidó ofrecer a la Juez de Instrucción la información absolutamente imprescindible para poner en relación los terminales a que se refieren los números de IMEI y los de teléfono incluidos en la solicitud con los hechos objeto de la investigación, y acreditar que correspondían efectivamente a aparatos tomados de la vivienda asaltada y, por ello, presumiblemente en manos de los autores del hecho o de personas de su entorno. Y no solo, pues, lo que es peor aún, el instructor del atestado evidenció desconocer datos que habrían sido fundamentales para apoyar su solicitud, cuando, con manifiesto error, después de dar por sustraídos cuatro terminales (mientras la titular de la vivienda asaltada había hablado solo de dos ), terminó solicitando la intervención de seis.

Luego, resulta que, a su vez, la Juez de Instrucción -en lo que sugiere un examen superficial- no reparó en la contradicción patente en el escrito de la Guardia civil ni en la existente entre lo afirmado en este y lo declarado por la perjudicada, acerca del número de teléfonos sustraídos. Y acabó acordando la intervención de las comunicaciones que pudieran producirse a partir de seis terminales, a pesar de la falta de rigor y del ostensible vacío de fundamento de la solicitud.

Es, pues, evidente, faltó el presupuesto material de "conexión de las personas [titulares de las líneas telefónicas o usuarias de los aparatos] con los hechos" que exige de manera rotunda la jurisprudencia antes invocada. Presupuesto esencial y sine qua non de legitimidad de la medida, pues, siendo el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones personalísimo, para invadirlo, es del todo necesario tener fundada constancia de que el afectado de forma inmediata por la injerencia será -con un alto grado de probabilidad- alguien que, por la existencia de indicios de criminalidad valorables en su contra, se hubiera hecho, al menos en principio, acreedor de la misma, por lo que estaría justificado imponerle el alto gravamen que implica. Pero, como se ha señalado, tal cautela esencial estuvo ausente, primero, de la solicitud de la Guardia Civil, y, luego, de la decisión judicial, pues la Juez de Instrucción dispuso la intervención de las comunicaciones que pudieran establecerse con los aparatos asociados a seis líneas telefónicas sin los datos precisos para inferir con razonable fundamento que la medida iba a estar efectivamente dirigida contra los posibles autores de la acción criminal que investigaba. Esa carencia salta a la vista con la sola lectura del auto, que parte (ya incorrectamente, como se ha visto) de la sustracción de cuatro teléfonos (cuando fueron solo dos los sustraídos) y acaba disponiendo la interceptación de las comunicaciones de hasta seis líneas. Porque, no importa insistir, en ningún momento se dice (y tampoco tendría sentido) que los dos IMEI -que no se sabe de donde salen - fueran de los terminales correspondientes a algunos de los cuatro números relacionados por la Guardia Civil en su solicitud; y, en todo caso, estando, como parece lo más razonable, a lo declarado por la perjudicada, los tomados de la vivienda fueron dos teléfonos, cuyos números no aparecen identificados en ese momento, y no cuatro y, menos aún, seis.

Frente a objeciones como las que dan sustento a este motivo de impugnación, la Audiencia afirma literalmente que "basta un examen del auto que autoriza las intervenciones para descubrir en el segundo de los hechos el origen de los [teléfonos intervenidos], constando igualmente en la manifestación de Felicidad que los primeros reseñados, y sobre los que fructificaron las intervenciones eran de su propiedad, así consta en el folio 21, y el IMEI del teléfono que finalmente fue recuperado en poder de la novia de Jose Miguel era uno de los que se recogen en el auto inicial y a través de los cuales se interceptaron todas las conversaciones posteriores".

Pues bien, la sala de instancia tendría que haber sido más explícita, incluyendo en su discurso la clave utilizada en tal lectura del fundamento segundo del auto. En efecto, porque en este se evoca el relato, a grandes líneas, de la afectada ( Felicidad ), sobre el modo como se produjo el asalto; y, en lo que aquí concretamente interesa, se le atribuye la afirmación incierta de que entre lo sustraído figuraban "cuatro terminales telefónicos pertenecientes a los propietarios".

La referencia es a la declaración de aquella y tiene que ser necesariamente la vertida ante la Guardia Civil (folios 21-22) porque antes de la resolución de que se trata (que figura a los folios 26-28) no hay otra que pudiera haberse tomado en consideración. Y en la única existente, ya se ha anticipado, solo figuran como sustraídos " dos teléfonos móviles ", de los que no consta ningún dato más.

Por tanto, el único conocimiento de que dispuso la Juez de Instrucción en el momento de dictar la resolución acordando la múltiple injerencia en el secreto de las comunicaciones fue el ya señalado, llamativamente confuso, constituido por la plural y contradictoria referencia: a) a " cuatro terminales telefónicos ", en la rotulada como exposición de motivos de la Guardia Civil (folio 14); b ) a dos números de IMEI y cuatro de teléfono móvil, de los que no consta ningún otro dato, en la solicitud (folio 17); y c) a " dos teléfonos móviles " (folio 21) de la citada Felicidad, sobre los que no se recoge más información.

Así las cosas, lo cierto es que la instructora, de los cuatro, seis o dos que podrían haber sido, en hipótesis harto confusa, los aparatos sustraídos, en ese momento posiblemente en manos de los autores del asalto, se decantó -sin explicar por qué- por la primera opción. Y hay que insistir que lo hizo erróneamente, por la inexistencia de base alguna indiciaria de apoyo; y, por lo mismo, también a ciegas, asumiendo como propio el que era un error manifiesto del instructor del atestado.

Sostiene el tribunal de instancia, como argumento de cierre, que la prueba de la legitimidad de la medida es que los datos relevantes para la identificación y ulterior detención de los autores del hecho criminal objeto de la causa, se obtuvieron a través de uno de los teléfonos sustraídos en la casa asaltada, luego recuperado en poder de la novia del que ahora recurre. Pero se trata de un modo de discurrir inaceptable en este contexto. En esencia, porque -dice bien el recurrente- es una obviedad jurídica y lógica que el único saber hábil para motivar, y legitimar, por tanto, la decisión de interceptar las comunicaciones de un sospechoso es el disponible en el momento de adoptarla. Por eso la exigencia de una determinada calidad de los indicios de soporte y la exigencia también de que los mismos confluyan en aquel. Pues, de otro modo, se daría un inconstitucional aval a cualquier clase de injerencia que intuitivamente pudiera acordarse, a expensas de la posible validación ex post por el resultado.

Siendo así, solo cabe rechazar, por falaz, tal modo de razonar, pues lo único cierto es que la Juez de Instrucción dictó el auto de 30 de abril de 2009 sin motivos para saber que los posibles titulares del derecho al secreto que estaba invadiendo iban a ser o a estar relacionados con los autores del asalto objeto de investigación; dada la incertidumbre objetivamente existente acerca la titularidad de las líneas a las que los números de IMEI y de teléfono pudieran corresponder.

Si, luego, el resultado de alguna de esas interceptaciones permitiría concluir a posteriori que, en efecto, uno de esos números era el de uno de los aparatos -recuérdese, solo dos - efectivamente sustraídos; tal conclusión no puede servir, en modo alguno, para justificar retroactivamente la intervención de seis que careció de sustento en el momento de ser adoptada.

En el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia, la Audiencia da por cierto -como último argumento en la materia y siempre en una improcedente consideración ex post - que el IMEI del teléfono recuperado en poder de la novia de Jose Miguel era uno de los que se recogen en el auto inicial. Lamentablemente, el tribunal no precisa la fuente documental de esta afirmación, lo que, sin duda, no contribuye a fortalecerla; pero es que, además, el recurrente niega -con razón-que se ajuste a la realidad. Y, él sí dota de apoyo a este aserto, poniendo de relieve que en los folios 3051-3054, donde se reseñan los teléfonos y tarjetas aprehendidos en el domicilio de aquel, no aparece ningún número de teléfono o de IMEI que coincida con los recogidos en el atestado inicial, del que los tomó mecánicamente la Juez de Instrucción; y lo mismo puede decirse de los teléfonos y tarjetas intervenidos en la vivienda de Baldomero (folios 3057-3066). Además, y en fin, se subraya que aunque en los hechos de la sentencia figura un teléfono de marca Sony Ericson como utilizado por la novia de Jose Miguel, a cuya entrega en el Juzgado se refiere la diligencia existente al folio 2476, lo cierto es que ni en esta ni en el folio anterior del atestado, donde constan las joyas que portaba la misma al ser detenida, se hace referencia a tal extremo ni hay constancia de que ese aparato fuera de los sustraídos en la vivienda asaltada.

Quinto. A las objeciones relativas a la interceptación de las comunicaciones que han sido examinadas, el recurrente añade otras que tienen que ver con la incorporación del resultado de las mismas a la causa. El reproche se cifra, esencialmente, en la ausencia de control judicial, por las deficiencias y la falta de rigor de que estaría aquejada la aportación de los soportes de las grabaciones, por la ausencia de cotejo de las transcripciones por el secretario.

Se trata de un cuestionamiento que no puede decirse falto de base, al menos en algunos de sus aspectos. Pero que, por la gravedad del defecto de garantías acreditado en la emisión del auto inicial y en la también inicial instalación de las escuchas, carece ya de trascendencia práctica. Y otro tanto puede decirse de la objeción relativa a la legitimidad de las entrada y registro en el domicilio del recurrente.

Sexto. Consta en la sentencia que Jose Miguel, al igual que Baldomero, Marcelino, Teofilo y Fausto, admitieron en su declaración ante la Juez de Instrucción haber intervenido en el asalto a la casa, más concretamente, en el traslado y la misma y ulterior recogida de los autores materiales. En realidad hay que precisar que lo que dijo Fausto en el juzgado (que es lo que podría contar), es que no recordaba nada de aquello por lo que se le preguntaba. En cualquier caso, la sala subraya el hallazgo en las inmediaciones de la casa asaltada de "una braga polar y unos guantes", en los que se detectó material biológico del perfil de este último; según el cotejo con su ADN obtenido durante la detención.

Séptimo. De todo lo razonado hasta aquí resulta que las injerencias en el secreto de las comunicaciones dispuestas en el inicio de la causa deben considerarse constitucionalmente ilegítimas, por la ausencia de indicios aptos para dar sustento a la autorización judicial inicial. También queda fuera de duda que, a tenor de lo que consta, de no haber sido por la utilización de esa medida, la identificación y localización de Jose Miguel y de los demás imputados, y su ulterior detención, no se habrían producido, de donde se sigue que eliminando del discurso probatorio el resultado de esa actuación connotada de ilicitud, que tiñe de esta a todas las restantes, por lo mismo no susceptibles de consideración, el resultado es de un patente vacío probatorio. En efecto, porque el art. 11,1 LOPJ proscribe la utilización a estos efectos de los resultados de prueba obtenidos, directa o indirectamente con vulneración de un derecho fundamental. De donde se sigue que la presunción de inocencia del imputado solo puede destruirse en virtud de prueba de cargo lícitamente obtenida.

Es sabido que, a partir de la conocida sentencia n.º 81/1998 del Tribunal Constitucional, que acuñó la llamada como doctrina de la "conexión de antijuridicidad", se ha entendido, también por esta sala, que los efectos de difusión o contagio de la ilegitimidad inicial de la prueba pueden no operar en aquellos casos en los que se cuente con otra u otras que, causalmente relacionada con esa primera en el plano empírico, no lo estuviera, en cambio, jurídicamente, por alguna razón. Tal sería el caso, en principio, de la ulterior emergencia en la causa de, por ejemplo, el reconocimiento de la autoría del hecho perseguido, por el o los acusados, algo que aquí se habría producido, al menos en cuatro de los casos.

Pero ocurre que también hay que considerar que existe jurisprudencia de esta sala (por todas STS 1129/2006, de 15 de noviembre ) que ha entendido que, para que pudiera operar esa "desconexión", en el supuesto de que mediase una ulterior confesión de la propia autoría por parte de un inculpado, sería preciso que esta se hubiera sido "suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir". O, lo que es lo mismo, ya que en los supuestos de esta clase se daría la efectiva renuncia al derecho resultante del art. 11,1 LOPJ, la decisión correspondiente tendría que haber sido adoptada con plena conciencia de su alcance, ya que, de otro modo, podría razonablemente dudarse de su voluntariedad. Este supuesto no se dará, según la misma sentencia citada, en el caso de "declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En estos casos [...] la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar". Más, cuando en el momento de recibírsele declaración, "ni el imputado ni su defensa han tenido la oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido".

Pues bien, en este caso, según se ha hecho notar en el desarrollo del motivo objeto de examen, las declaraciones autoinculpatorias en el juzgado (de fechas 27 de julio y 14 de agosto de 2009 y folios 2496 ss,. 2502 ss., 2510 ss., 3071 ss. Y 3089 ss.) se produjeron -en contra de lo incomprensiblemente mantenido por la Audiencia- mientras la causa estaba declarada secreta (dejó de estarlo el 28 de agosto del mismo año, en virtud del auto de los folios 3271-3272), y, por tanto, sin posibilidad de conocimiento por los interesados y sus defensas de las circunstancias de ilegitimidad en que se había obtenido la información inculpatoria que llevó a su identificación como implicados tal vez en los hechos, a su localización y a la ulterior detención. Por tanto, esa confesión, con la correspondiente renuncia al derecho aludido, se produjo por los afectados, sin duda, en la creencia de que el resultado de la investigación hacía ya indefendible su inocencia, cuando, como se ha visto, resulta que los datos obtenidos del modo que consta no eran legal y constitucionalmente susceptibles de utilización para generar prueba de cargo válida. Y, siendo así, se impone la conclusión de que la decisión sobre la que se discurre no puede considerarse libre, por deficientemente informada.

En el caso de Jose Miguel se ha argumentado, además, con el supuesto desconocimiento del español y la ausencia de intérprete en que se produjo su declaración. Pero es una afirmación que -la misma defensa tiene motivos para saberlo, es totalmente infundada- ya que, por el propio interesado, explicó haber entrado en España en 2000 permaneciendo hasta 2002, para retornar en 2007, lo que significa que al ser detenido llevaba en el país prácticamente cuatro años.

En el supuesto de Fausto, concurre el dato del hallazgo del ADN en las prendas antes citadas, pero también la circunstancia de que, si pudo haberse obtenido el de contraste que permitió la comparación fue, precisamente, por la detención, producida merced a la localización que hicieron posible las escuchas ilegítimamente producidas.

Octavo. Todo lo que acaba de razonarse obliga a concordar con el recurrente en lo que se refiere a la ilegitimidad de las interceptaciones telefónicas.

Siendo así, y si, como tiene declarado el propio Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", no puede caber la menor duda de que este -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE )- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma, en la que se hace clara referencia a las escuchas como única fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

Por consiguiente, hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante.

Esto hace innecesario el examen de los demás motivos suscitados por este recurrente.

Recursos de Baldomero, Teofilo y Marcelino y Fausto

En todos los casos se incluye un primer motivo que reproduce o remite el primero del anterior recurrente. Por tanto, hay que estar a lo resuelto al respecto, sin que sea preciso entrar ya en el examen de los restantes.

III. FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Miguel, Teofilo, Baldomero, Marcelino y Fausto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección segunda, de fecha 10 de junio de 201, dictada en el Rollo de Sala 30/2010, que les condenó como autores de los delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas, detención ilegal, daños y falta de lesiones y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 594/2012, de 05 de julio de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11635/2011

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil doce.

En el Procedimiento Abreviado número 21/2010, del Juzgado de instrucción de Chantada, seguida por delitos de asociación ilícita, robo con violencia e intimidación, detención ilegal, daños, receptación y falta de lesiones contra Baldomero, Jose Miguel, Marcelino, Teofilo, Fausto, Ángel Jesús, Celso, Germán y Valle, la Audiencia Provincial de Lugo, Sección segunda, dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2011, en su Rollo de Sala 30/2010, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

I. ANTECEDENTES

Se considerarán como hechos probados los siguientes:

En la madrugada del 30 de abril de 2009, al menos cinco individuos, cuya identidad se desconoce, uno de ellos con la cara descubierta y los restantes ocultando el rostro, entraron por una ventana de la planta baja en la vivienda propiedad de Severiano y de su esposa Felicidad, en la localidad de A Veiga (Chantada), provincia de Lugo. Una vez dentro, algunos se dirigieron al dormitorio principal, donde dormía Felicidad, sobre la que se abalanzaron, golpeándola en la cabeza. La obligaron a que se colocase boca abajo y la ataron de pies y manos. Otros entraron en el dormitorio de los niños, a los que trasladaron junto a su madre, para, a continuación, exigir a esta que les facilitase la combinación de la caja fuerte existente en el interior de un armario, a la vez que amenazaban con un cuchillo a uno de los menores. Así consiguieron su propósito. Luego amenazaron de nuevo a Felicidad, ahora con una pistola, para que les revelase donde se ocultaba una segunda caja fuerte, que ciertamente no existía, como les dijo. Finalmente, dejaron a todos atados y abandonaron el lugar.

Los golpes recibidos produjeron a Felicidad un eritema y señales de ataduras en los tobillo y las muñecas; y un estado de ansiedad. Precisó una primera asistencia médica y tardó en curar quince días, de los que cinco estuvo impedida.

Los asaltantes se apoderaron de diversos objetos, valorados en 1910 euros, de los que algunos han sido recuperados; y de 400 euros.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

De los hechos probados de esta segunda sentencia no se deriva responsabilidad alguna para los acusados, que deben ser absueltos libremente

III. FALLO

Absolvemos a Jose Miguel, Teofilo, Baldomero, Marcelino y Fausto de los delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas, detención ilegal, daños y falta de lesiones, con todos los pronunciamiento favorables, manteniéndose en su integridad el resto del fallo de la sentencia anulada en lo que no se oponga a la presente, declarándose de oficio las costas procesales causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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