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  • EDICIÓN DE 28/11/2012
 
 

Remuneración compensatoria por copia privada de DVDs adquiridos y comercializados

28/11/2012
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Se confirma la sentencia que, manteniendo la estimación de la demanda interpuesta por la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales -EGEDA-, contra la entidad actora y su administradora, rebajó la cuantía que ambos debían abonar solidariamente en concepto de remuneración compensatoria por copia privada en relación con los DVDs que adquirió y comercializó.

Iustel

Se denuncia la improcedencia de compensación equitativa por la comercialización de soportes digitales, ya que a tenor del art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos, 2004, se reconocía derecho a obtener remuneración compensatoria por la comercialización de aparatos o medios técnicos de reproducción con independencia de que fueran o no utilizados para efectuar copias privadas de obras sujetas a derecho de autor, pero sin hacer referencia alguna a su formato digital. El TS señala que los DVDs debían entenderse incluidos entre los soportes aptos para copia privada a tenor del citado precepto y de la Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, y de la normativa que, aunque posterior a 2004, se dictó con ánimo de aclararla e interpretarla.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia 321/2011, de 22 de junio de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1084/2007

Ponente Excmo. Sr. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil doce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por Freephone Exarquia, S.L, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª) el día veinte de febrero de dos mil siete, en el recurso de apelación 991/2006, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga en los autos 145/2005.

Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente Freephone Exarquia, S.L, representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa.

En calidad de parte recurrida ha comparecido Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Eva de Guinea Ruenes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. El Procurador don Lloyd Silbermann Montáñez, en nombre y representación de Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), interpuso demanda contra Freephone Exarquia, S.L. y contra doña Beatriz.

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

AL JUZGADO SUPLICO, que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que le acompañan, y con él por presentada demanda de JUICIO ORDINARIO, contra FREEPHONE AXARQU S.L. IY Beatriz, se sirva admitirlo, darle trámite, tenerme a mi por parte en la representación que ostento y acredito de ENTIDAD DE GESTION DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), entendiéndose conmigo las sucesivas actuaciones y diligencias a que hubiera lugar y, en su día, dictar Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

I. Condenar a la demandada FREEPHONE AXARQUJA, S.L. a satisfacer a Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales las siguientes cantidades:

a) QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA Y TRES (533.604,33E), que corresponde a la misma como consecuencia de la remuneración compensatoria por copia privada audiovisual dejada de ingresar detectada en el transcurso de la comprobación efectuada a la demandada por el ejercicio 2004;

b) OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE (85.376,69E), en concepto del IVA calculado al tipo del 16%, sobre el importe de la cantidad debida en concepto de remuneración compensatoria por copia privada;

Todo ello supone un total de SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON DOS (618.981,02 E).

II. Condenar a la demandada FREEPUONE AXARQUIA, S.L. a exhibir a Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales la siguiente documentación contable desde el día 1 de Enero de 2005 hasta la fecha de la sentencia:

II. 1. Libros diario y mayor de cada uno de los ejercicios.

II. 2. Facturas recibidas por el diligenciado y albaranes de entrada correspondientes a dichas facturas de cada uno de los ejercicios cuya comprobación se solicita.

II. 3. Facturas emitidas por el diligenciado en cada uno de los ejercicios cuya comprobación se solicita, asi como los albaranes de salida de las mercancías consignadas en dichas facturas

II. 4. Códigos o referencias de facturación en cada uno de los ejercicios cuya comprobación se solícita,

II. 5. Libro registro de facturas emitidas y recibidas en cada uno de los ejercicios cuya comprobación se solicita.

II. 6. Libros de almacén o, en su caso, aquellos registros en los que consten las entradas y salidas de sus almacenes en cada uno de los ejercicios cuya comprobación se solicita.

II. 7. Declaraciones anuales de Impuesto de Sociedades, y, del Impuesto sobre el Valor Añadido, I.V.A., así como las declaraciones mensuales o trimestrales que por la fecha en que se practique la diligencia no se hallen comprendidas en las anteriores

III. Condenar a la demandada FREEPI-IONE AXARQUIA, S.L. al pago de la cantidad que resulte adeudada y acreditada de la exhibición de libros de comercio señalado en el apartado anterior, según las bases señaladas en el apartado 10 deI Fundamento Jurídico IV de la presente demanda, asi como al pago de su correspondiente IVA.

IV. Se condene a la demandada FREEPHONE AXARQUJA, S.L. al pago de los intereses devengados por las cantidades relacionadas en el apartado I, desde la interposición de la demanda.

V. Se condene a la demandada FREEPHONE AXARQUJA S al pago de las costas del procedimiento.

VI. Condenar a la demandada D' Beatriz al pago solidario de las cantidades a la que finalmente resulte condenada FREEPHONE AXARQUIA, S.L.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 145/2005 de juicio ordinario.

SEGUNDO: LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA

4. En los expresados autos compareció Freephone Exarquia, S.L representada por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Márquez García, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

AL JUZGADO SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito, junto con las documentación adjunta, y admitiéndolo, se sirva tener por contestada la demanda en día interpuesta frente a mi mandante y, previos los trámites de Ley, dicte Sentencia por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta, imponiendo a la actora las costas causadas en la instancia.

5. También compareció en los expresados autos doña Beatriz, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Carabantes Ortega, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

AL JUZGADO SUPLICA: Que, habiendo por presentado este escrito, lo admita trámite y, en su virtud, se tenga por contestada la demanda en su día interpuesta contra mi representada y, previos los trámites de ley, dicte resolución suficiente por la que en primero lugar se estime la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA alegada por esta parte, o en su caso tras los trámites procesales oportunos, con suspensión de dictar sentencia, con previa notificación y audiencia del Ministerio Fiscal, se plantee ante el Tribunal Constitucional LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos señalados en el cuerpo de la presente demanda, dictándose por último Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta, imponiéndose las costas causadas en la instancia a la actora.

TERCERO: LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

6. Seguidos los trámites oportunos, el día diez de mayo de dos mil seis recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO

Que estimo la demanda presentada por el/la procurador Sr./a D./doña Lloyd Silberman en nombre y representación de Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (Egeda), defendida por el/la abogado/a D./doña Benzal Medina contra Freephone Axarquía S.L representada por el procurador Sra. Marquez García y defendida por el abogado Sr. Maestre Rodriguez y Doña Beatriz, representada por el procurador Sr. Carabantes Ortega y defendido por el abogado Sr. Marín Valdeiglesias y en consecuencia:

1.º Debo condenar y condeno a los demandados a que abonen al actor quinientos treinta y tres mil seiscientos cuatro euros con treinta y tres céntimos más intereses desde sentencia.

2.º Con expresa imposición de costas a las demandadas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación a preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª).

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

CUARTO: LA SENTENCIA DE APELACIÓN

7. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Freephone Exarquia, S.L. y doña Beatriz y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª) con el número de recurso de apelación 991/2006, el día veinte de febrero de dos mil siete recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS

Estimar en parte los recursos de apelación promovidos por la representación procesal de Freephone Axarquía, S.L. y D.ª Beatriz, ambos frente a la sentencia dictada en fecha diez de Mayo de dos mil seis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Mercantil n.º Uno de Málaga en los autos de Juicio Ordinario n.º 145/05 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, estimando sólo en parte la demanda deducida por el Procurador D. Lloyd Silbermann Montañez, en nombre y representación de Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), frente a Freephone Axarquía, S.L. y D.ª Beatriz, condenamos a las citadas demandadas a que con carácter solidario abonen a la entidad actora la suma de 266.802,165 euros, no imponiéndose a ninguno de los litigantes, ni las costas causadas en la primera instancia, ni las correspondientes a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

QUINTO: EL RECURSO

8. Contra la expresada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª) en el recurso de apelación 991/2006 el día veinte de febrero de dos mil siete, el Procurador de los Tribunales don Lloyd Silbermann Montáñez, en nombre y representación de Freephone Exarquia, S.L, interpuso recurso de casación con base en la infracción del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

9. En el recurso, además, interesaba el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión y de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

SEXTO: ADMISIÓN DEL RECURSO Y OPOSICIÓN

10. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 1084/2007.

11. Personada Freephone Exarquia, S.L bajo la representación del Procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, el día diez de marzo de dos mil nueve la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

LA SALA ACUERDA

1.º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de FREEPHONE EXARQUIA, S.L, contra la Sentencia dictada, en fecha 20 de febrero de 2007, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo n.º 991/2006 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 145/2005, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga.

2.º) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

12. Dado traslado de los recursos, la Procuradora doña María Eva de Guinea Ruenes en nombre y representación de Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales, presentó escrito de impugnación con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SÉPTIMO: SEÑALAMIENTO

13. Elevado al Pleno de la Sala, para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día trece de abril de dos mil once, en que comenzó la deliberación y continuó en sesiones posteriores, habiéndose dictado la sentencia fuera de plazo dada la complejidad del asunto.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

NOTA PREVIA: Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo si no se indica lo contrario.

PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

14. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos del recurso, en síntesis, son los siguientes:

1) Durante el ejercicio 2004, la compañía Freephone Exarquia, S.L (en lo sucesivo, también, Freephone) adquirió y comercializó diversos componentes informáticos y electrónicos susceptibles de múltiples usos, entre los que se hallaban un millón trescientos treinta y nueve mil ochocientos veinte discos versátiles digitales regrabables (en adelante DVD).

2) Tramitadas diligencias preliminares número 31/2005 ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los días 11 y 27 de abril de 2005, en las copias de facturas facilitadas Freephone excluyó los datos y razón social de los proveedores y de los destinatarios o clientes.

3) En ninguna de las facturas emitidas aparece repercutida al cliente final, ni se menciona que esté incluida en el precio, cantidad alguna en concepto de remuneración compensatoria por copia privada.

15. También tienen interés a efectos de facilitar una visión de conjunto del litigio, los siguientes hechos:

1) En el momento de interposición de la demanda, la compañía Freephone Exarquia, S.L. se hallaba, desde hacía más de dos meses, en estado de total insolvencia.

2) La administradora de Freephone, doña Beatriz, no promovió la disolución de la sociedad ni ninguna medida alternativa dirigida a la remoción de la causa de disolución o a la liquidación societaria o concursal.

2. Posición de la demandante

16. La Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (en adelante, también, EGEDA) interpuso demanda al amparo de lo que disponía el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual antes de su reforma por la Ley 23/2006, de 7 de julio, en reclamación de la remuneración compensatoria por copia privada generada por la comercialización de DVDs regrabables, por entender que se trataba de materiales aptos para la copia privada audiovisual y suplicó la condena de Freephone a pagar 533.604,33 euros por la remuneración devengada en el ejercicio del año 2004, más las cantidades devengadas a partir de enero de 2005, a cuyo efecto interesó la comprobación de libros de comercio de la compañía demandada.

16. También demandó de forma acumulada la condena de la administradora de la sociedad.

3. Posición de las demandadas

17. La compañía Freephone Exarquia, S.L.: 1) Se opuso a la demanda, con las alegaciones de que los CDs y los DVDs no eran legalmente "materiales de reproducción visual o audiovisual" aptos para el ejercicio del derecho de remuneración compensatoria por copia privada, ya que podían albergar cualquier tipo de información, fueran o no obras protegidas; y en que la tarifación de la remuneración en función del tiempo de grabación y no del porcentaje en el precio de venta, resultado inadecuado; 2) también cuestionó la constitucionalidad de la interpretación del precepto legal efectuada por la demandante; 3) finalmente, afirmó producida la violación de principios de la Unión Europea en la medida en que podía afectar a la libre circulación de mercancías y a la sociedad de la información, sin concretar cuestión prejudicial alguna.

18. Doña Beatriz, se opuso a la demanda con alegaciones de que los CDs y los DVDs no estaban sujetos al pago de remuneración por copia privada, asi como la falta de concurrencia de los requisitos precisos para que los administradores societarios deban de responder de las deudas sociales.

4. Las sentencias de instancia

19. La sentencia de la primera instancia: 1) Entendió que los formatos digitales de los DVD estaban incluidos entre los soportes aptos para copia privada y que el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual reconocía derecho a obtener remuneración compensatoria por la comercialización de aparatos o medios técnicos de reproducción con independencia de que sean utilizados para efectuar copias privadas de obras sujetas a derecho de autor; y 2) También entendió demostrada la total insolvencia de la sociedad y la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma para dar lugar a la responsabilidad de los administradores por deudas sociales.

20. La sentencia de la segunda instancia revocó la sentencia de la primera exclusivamente en relación con la cuantía de la remuneración, que fijó en la mitad del importe reclamado.

5. El recurso

21. Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la compañía Freephone Exarquia, S.L. y con carácter previo interesó el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por lo que antes de examinar el recurso, examinaremos las cuestiones previas.

SEGUNDO: NORMATIVA APLICABLE

22. Los constantes cambios legislativos sobre la materia litigiosa, hacen conveniente que con carácter previo procedamos a identificar la norma aplicable para su decisión.

1. Evolución legislativa

23. El artículo 31 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, por un lado limitó los derechos de explotación exclusiva de autores y titulares de ciertos derechos asimilados y permitió la copia o reproducción de obras ya divulgadas para uso privado del copista siempre que la copia no fuese objeto de utilización colectiva ni lucrativa, y, por otro, dispuso en el artículo 25.1 que "[l]os autores de obras publicadas en forma de libro, fonograma o en cualquier otro soporte sonoro o visual, juntamente con los editores o productores de dichas obras y con los artistas, intérpretes o ejecutantes, cuyas actuaciones se hallen fijadas en las mismas, tendrán derecho a participar en una remuneración compensatoria por las reproducciones de tales obras, efectuadas exclusivamente para uso personal por medio de aparatos técnicos no tipográficos".

24. La falta de regulación imperativa de ciertos extremos referida a la remuneración compensatoria, al descansar sobre la base de la Comisión Mixta creada por el Real Decreto 287/1989, de 21 de marzo, y al fiar su efectividad a una solución construida sobre el principio de autoadministración por los agentes sociales implicados, fue determinante de dificultades prácticas, al extremo de que, como pone de relieve la Exposición de Motivos de la Ley 20/1992, de 7 de julio, por la que se modifica la Ley de Propiedad Intelectual, "la experiencia de la aplicación del bloque normativo así integrado ha sido negativa desde el punto de vista de la eficacia exigible a toda regulación jurídica".

25. Para superar las dificultades, la expresada Ley de 7 de julio de 1992 dio nueva redacción al artículo 25.1 a cuyo tenor " la reproducción, exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2.º del artículo 31 de esta Ley, y por medio de aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras publicadas en forma de libros o publicaciones que, a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o en cualquier otro soporte sonoro, visual o audiovisual, originará una remuneración dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir por razón de la expresada reproducción. Esta remuneración se determinará en función de los equipos, aparatos y materiales idóneos para realizar dicha reproducción fabricados en territorio español o adquiridos fuera del mismo para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio en el período anual correspondiente. Este derecho se hará efectivo a través de las Entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual".

26. Paralelamente en el artículo 25.4 dispuso que "[e]l importe total de la remuneración compensatoria a satisfacer por los deudores de la misma se determinará por aplicación de las siguientes cantidades: (...) e) Materiales de reproducción visual o audiovisual, 50 pesetas por hora de grabación", y reguló un sistema de convenio libremente establecido entre los sectores afectados y, en su defecto, la intervención mediadora y resolutoria de un experto designado por el Ministerio de Cultura, desarrollando el procedimiento para la elaboración del convenio y el ejercicio de la potestad de mediación ejercida por el Ministerio de Cultura mediante el Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre.

27. Este régimen fue modificado por la Ley 43/1994, de 30 de diciembre, para la incorporación del Derecho Español de la Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, que sustituyó la referencia a la compensación anual por la compensación equitativa y única, reproducido por el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, al disponer que "[l]a reproducción realizada exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2 del artículo 31 de esta Ley, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una remuneración equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4 del presente artículo, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes". En el apartado 5.e) del propio precepto, disponía que el importe de la remuneración que deberá satisfacer cada deudor será el resultante de la aplicación de las siguientes cantidades: "Materiales de reproducción visual o audiovisual: 50 pesetas por hora de grabación o 0,833 pesetas por minuto de grabación".

28. No es hasta la Ley 23/2006, de 7 de julio, cuando el Legislador nacional regula de forma expresa la compensación equitativa y única para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, fijándose transitoriamente la compensación establecida en los acuerdos suscritos entre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y las asociaciones representativas de los deudores del pago por copia privada, para discos versátiles, sean o no regrabables o similares: 0,30 euros por hora de grabación o 0,011667 por minuto de grabación y fija a tales efectos que una hora de grabación equivale a 2,35 gigabytes.

29. Esta Ley fue desarrollada por la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio que para discos versátiles regrabables fijaba en el artículo 1.1.f) 0,60 euros por unidad. La indicada Orden fue anulada por la sentencia de 15 de marzo de 2011, de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

30. Finalmente, la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, suprimió la compensación equitativa por copia privada prevista en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

2. Norma aplicable

31. Nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio "tempus regit actum", en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores a menos que ofrezcan inequívoco carácter retroactivo (entre otras, sentencias 458/2010, de 30 de junio, y 469/2010 de 27 julio y 784/2010 de 9 diciembre ) por lo que para a decisión del conflicto deviene aplicable el régimen vigente en el año 2004, fecha en la que se desarrollaron los hechos litigiosos.

32. En consecuencia, resulta aplicable el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en la redacción anterior a su reforma por la Ley 23/2006, de 7 de julio, sin perjuicio, claro está, de que tanto para su interpretación como para la decisión de las cuestiones planteadas tengamos en cuenta tanto la normativa como las decisiones de los Tribunales posteriores en el tiempo.

TERCERO: DELIMITACIÓN DEL LITIGIO

33. Antes de abordar las variadas cuestiones prejudiciales y de inconstitucionalidad suscitadas, conviene fijar los términos en los que quedó delimitado el litigio.

34. En el hecho segundo de la contestación a la demanda la demandada indicó de forma expresa que "[n] o se pone en cuestión el carácter de entidad de gestión de derecho de la actora ni que tenga derecho a la remuneración compensatoria de la Ley de Propiedad Intelectual. Sí se cuestiona en cambio, que tenga derecho a percibir cantidad alguna de los productos comercializados por mi representado".

35. En el segundo párrafo del primero de los fundamentos de derecho materiales de nuevo se concreta el litigio en los siguientes términos: "En definitiva, el objeto de este litigio consiste en determinar si el derecho de remuneración por copia privada ha de ser aplicado, además de a los soportes expresamente previstos en la Ley de Propiedad Intelectual, a cualquier otra cosa susceptible de un uso análogo, tales como el papel, los discos duros de ordenador, las conexiones a Internet, los discos magnetoópticos, las cintas magnéticas de seguridad, las memorias USB, los discos duros portátiles, los Ipod o reproductores MP3,..., los CDs y DVDs vírgenes y si se me apura hasta el mismo aire, susceptible de transmitir, mediante ondas electromagnéticas, obras protegidas de los asociados a EGEDA, sin otro requisito más que así exigirlo estas entidades".

36. Finalmente, en otrosí primero concretó la norma cuya inconstitucionalidad invocaba en los siguientes términos: "Se cuestiona el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual. En concreto se debería solicitar al Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre si resulta conforme a la Carta Magna extender la categoría de "materiales de reproducción visual o audiovisual" del arto 25.5.e) de la actual LPI a los soportes digitales de almacenamiento de datos". Como preceptos constitucionales infringidos citaba los artículos 9.3, 31 y 38, de la Constitución Española.

CUARTO: CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD

37. La recurrente solicita de este Tribunal que plantee varias cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el artículo 25 de Ley de Propiedad Intelectual:

1) La primera, por invadir las competencias del Tribunal de Cuentas, ya que la facultad de autoliquidación de las entidades de gestión faculta para fiscalizar los organismos del Estado, Comunidades Autónomas, etcétera en su condición de adquirentes de tales soportes.

2) La segunda que la misma parte solicita se basa en el diseño constitucional financiero y tributario del estado, dado que corresponde a las cortes la facultad de establecer anualmente contribuciones e impuestos.

3) La tercera solicita el planteamiento de una tercera cuestión de constitucionalidad por infracción del artículo 157 de la Constitución Española, porque, afirma, la remuneración afecta a las Administraciones Públicas que deben pagar remuneración compensatoria, de tal forma que el Estado central, al regular la remuneración, impone gastos a los demás organismos públicos.

4) La cuarta se sustenta en la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución Española ya que, al corresponder a las entidades de gestión la reclamación de la remuneración, son las mismas las que deciden la efectiva aplicación de la norma, como lo demuestra el acuerdo entre las entidades de gestión y la asociación de importadores y fabricantes de soportes digitales ASIMELEC. A este argumento añade que la cuantía del canon debería ser imperativa y conocida por los ciudadanos; y que son las sociedades de gestión quienes deciden a quien reclaman, lo que reclaman y sobre qué tipo de soportes.

5) La quinta se basa en la infracción del artículo 33 de la Constitución Española en cuanto los objetos sometidos a propiedad intelectual forman parte del acervo cultural de los pueblos, y su función social se cumple mejor sin la imposición de remuneración compensatoria a favor de una minoría.

6) La sexta responde a que por razón de que la recaudación, control y gestión de la remuneración se atribuye a las sociedades de gestión que carecen de una estructura y funcionamiento democráticos y la obligación de integrar socios cuyos intereses son contrarios entre sí.

7) La séptima se refiere a la presunción de que la remuneración no ha sido pagada cuando su importe no consta en la factura, lo que equivale a una presunción de culpabilidad.

8) También sostiene la recurrente como octava cuestión de constitucionalidad, que la Ley de Propiedad Intelectual vulnera los artículos 14 y 22 de la Constitución Española, en la medida en la que la percepción del canon se sujeta a la pertenencia del titular del derecho generador de la remuneración a una entidad de gestión, lo que supone crear una ficción de libertad de asociación.

2. Valoración de la Sala

2.1. Improcedencia de plantear las cuestiones de constitucionalidad.

38. El artículo 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que " [c]uando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley", razón por la que la cuestión de inconstitucionalidad constituye un mecanismo de control concreto, que veta el planteamiento de cuestiones abstractas. En tal sentido afirma el auto 133/2001, de 22 de mayo, que "la cuestión de inconstitucionalidad no es un medio concedido a los órganos judiciales para una depuración abstracta del ordenamiento jurídico, sino que representa un instrumento procesal puesto a disposición de aquéllos para conciliar la doble obligación de su sometimiento a la Ley y a la Constitución", y el auto 120/2005, de 15 de marzo, que no cabe convertir la cuestión en un medio de impugnación directa y abstracta de la Ley,

39. Lo expuesto es determinante de que rechacemos las cuestiones solicitadas que, con alteración de los términos en los que fue planteado el litigio, pretenden la revisión, no ya del régimen de la remuneración compensatoria, sino, de la regularidad del funcionamiento interno de las sociedades de gestión, la incidencia en el derecho de asociación de la atribución de la gestión de la compensación, el alcance de las facultades de estas frente a la Administración Pública y, a la postre, la propia existencia de la propiedad intelectual.

40. A lo expuesto añadiremos que, dada la naturaleza mercantil de la sociedad recurrente y su actividad comercializadora de discos DVD regrabables, en nada le afectan las cuestiones primera, segunda y tercera, que podrían tener incidencia si se tratase de una Administración.

41. Tampoco le afectan la sexta y la octava, cuyo planteamiento al Tribunal Constitucional, cuando menos, exigiría que estuviesen en juego intereses de quien tuviese la condición de titular o beneficiario del derecho de remuneración compensatoria.

2.2. Eficacia subjetiva de los acuerdos entre las sociedades de gestión y asociaciones de interesados.

42. En relación con la cuarta cuestión de constitucionalidad, la solicitud tampoco puede ser atendida, dado que la eficacia que, al amparo de lo que dispone el artículo 1091 del Código Civil, despliegan para los contratantes los acuerdos a los que llegaron las sociedades de gestión -sujetos de Derecho privado- y otros interesados en la cuestión -lo que en función de la evitación de pleitos ya estaba contemplado en el artículo 1809 del Código Civil -, queda circunscrita a quienes en ellos sean parte sin que se proyecte sobre terceros ajenos a la relación - artículo 1257 del Código Civil -, de tal forma que, en caso de discrepancia entre las partes, no es la decisión de quienes alcanzan el acuerdo la que vincula a los discrepantes. En su caso, es la autoridad del Estado la que se impone, siendo los Tribunales los que deciden si la cantidad rechazada se ajusta a la equidad exigida.

43. En este sentido, como afirma la sentencia 541/2010, de 13 de diciembre, ni "las tarifas generales comunicadas por la sociedades de gestión al Ministerio de Cultura a tenor del artículo 159.3 LPI (esta facultad corresponde, según la STC 196/1997, en relación con el artículo 144 Ley 22/1987, refundido en el texto vigente, a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas), por el hecho de que la Administración no haya puesto objeciones, puesto que la LPI no le atribuye facultades de aprobación de las tarifas, sino una mera facultad para la recepción de la comunicación ( artículo 159.3 LPI ) y con carácter general ( artículo 159.1 LPI ) una facultad genérica de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos en la Ley, la cual implica un grado de tutela muy leve e insuficiente para considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el examen de la equidad de las tarifas".

2.3. Constitucionalidad de la remuneración por copia privada.

44. Los considerandos noveno a undécimo de la Directiva 2001/29 son del siguiente tenor literal: " (9) Toda armonización de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor debe basarse en un elevado nivel de protección, dado que tales derechos son primordiales para la creación intelectual. Su protección contribuye a preservar y desarrollar la creatividad en interés de los autores, los intérpretes, los productores, los consumidores, la cultura, la industria y el público en general. Por lo tanto, la propiedad intelectual ha sido reconocida como una parte integrante del derecho de propiedad. (10) Para que los autores y los intérpretes puedan continuar su labor creativa y artística, deben recibir una compensación adecuada por el uso de su obra, al igual que los productores, para poder financiar esta labor. La inversión necesaria para elaborar productos tales como fonogramas, películas o productos multimedia, y servicios tales como los servicios "a la carta", es considerable. Es indispensable una protección jurídica adecuada de los derechos de propiedad intelectual para garantizar la disponibilidad de tal compensación y ofrecer la oportunidad de obtener un rendimiento satisfactorio de tal inversión. (11) Un sistema eficaz y riguroso de protección de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor constituye uno de los instrumentos fundamentales para asegurar a la creación y a la producción cultural europea los recursos necesarios y para garantizar autonomía y dignidad a los creadores e intérpretes. [...] (31) Debe garantizarse un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos, así como entre las distintas categorías de titulares de derechos y usuarios de prestaciones protegidas. [...] (35) En determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto".

45. El artículo 33 de la Constitución Española reconoce el Derecho a la propiedad privada y atribuye a la ley la delimitación de su contenido de acuerdo con la función social, por lo que, en la medida en la que los derechos de autor y afines son calificados como auténticos derechos de "propiedad", carece de sentido acceder a plantear una cuestión de constitucionalidad cuyo punto de partida consiste en hacer tabla rasa de derechos de propiedad intelectual cuyo elevado nivel de protección, a fin de asegurar la creación y la producción cultural, como exige el Derecho de la Unión. En este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 octubre de 2010, Padawan, C-467/08, apartado 30, afirma que " [h]a de recordarse que, a tenor del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, los Estados miembros que decidan establecer en su Derecho interno la excepción de copia para uso privado están obligados a regular el abono de una “compensación equitativa” a favor de los titulares de los derechos", y en el 36 que "si bien los Estados miembros pueden, en virtud del artículo 5, apartado 2, letra b), de Directiva 2001/29, decidir con carácter facultativo acerca del establecimiento de una excepción de copia privada al derecho exclusivo de reproducción del autor, consagrado por el Derecho de la Unión, aquellos que utilicen dicha facultad deben regular el abono de una compensación equitativa a favor de los autores perjudicados por la aplicación de dicha excepción.

46. En consecuencia, tampoco procede plantear la sexta de las cuestiones suscitadas.

47. Cuestión radicalmente distinta es la referida a los límites derivados de la exigencia de que la remuneración sea "equitativa", materia que será abordada posteriormente.

2.4. La carga de la prueba

48. Finalmente, la séptima cuestión de constitucionalidad, carece de fundamento deriva de un análisis descontextualizado de lo dispuesto en el apartado 19 del artículo 25 del texto refundido, a cuyo tenor "[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el importe de la remuneración no conste en factura, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la remuneración devengada por los equipos, aparatos y materiales que comprenda, no ha sido satisfecha", cuyo exacto alcance debe ponerse en relación con lo dispuesto en los apartados 16 a 18 del propio artículo 25, al disponer que "[a] efectos de control de pago de la remuneración... deberán figurar separadamente en sus facturas el importe de aquélla".

49. En efecto, con independencia de la imposibilidad de trasladar la presunción de inocencia propia de la exigencia de prueba plena del ordenamiento penal al ámbito de la valoración de la prueba civil, basada en criterios de racionalidad como regla, el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[c] orresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", y el 3 que "[i]ncumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Estas reglas están matizadas por el principio de facilidad probatoria contenido en el apartado 6 del propio precepto, a cuyo tenor "[p]ara la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Dado que la Ley de Propiedad Intelectual no ha relevado a las sociedades de gestión de la demostración razonable de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto pretendido, se mantiene incólume la regla general contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No puede pretenderse, como de hecho interesa la recurrente, imponer a las sociedades de gestión la imposible demostración del hecho puramente negativo -el impago-. Más aún, hay base para sostener, a contrario sensu, que la constancia separada en las facturas de la remuneración devengada permite, cuando menos indiciariamente, presumir que ha sido satisfecha.

QUINTO: CUESTIONES PREJUDICIALES

1. Posición de la recurrente

50. La recurrente, al igual que en la primera instancia, no ha precisado el contenido de la cuestión o cuestiones prejudiciales que pretende que este Tribunal someta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, limitándose a exponer, en abigarrada argumentación, que la trasposición de la normativa comunitaria crea una posición dominante en el mercado al atribuir un monopolio de EGEDA, al extremo de que, por un lado, le ha permitido pactar la remuneración compensatoria con la Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones y, por otro, ignorar el derecho de quienes crean en régimen de licencias consideradas libres.

51. También afirma que según surge de los considerandos de la Directiva Comunitaria 2001/29/CE no es obligatorio el reconocimiento de un derecho de compensación.

52. Finalmente sostiene que se vulneran diversas Directivas referidas a la privacidad, la contabilidad, las telecomunicaciones y la retención de datos de ciudadanos de la Unión.

2. Valoración de la Sala

2.1. La primacía de la norma comunitaria sobre la norma nacional.

53. Antes de dar respuesta sobre la procedencia de plantear las cuestiones prejudiciales suscitadas conviene fijar las siguientes premisas:

1) Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, apartado 50, "una directiva impone la obligación a cada uno de los Estados miembros destinatarios de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme al objetivo por ella perseguido (véanse las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83, Rec. p. 1891, apartado 15, e Impact, antes citada, apartado 40)";

2) A este deber no son extraños los órganos judiciales nacionales, pues como precisa la sentencia de 21 de octubre de 2010 del Tribunal de Justicia, Antonino Accardo, C-227/09, Apartado " la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (véanse, en particular, las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83, Rec. p. 1891, apartado 26, y KüCükdeveci, antes citada, apartado 47 y jurisprudencia citada);

3) El Derecho de la Unión nada más puede ser aplicado uniformemente si sus disposiciones se interpretan de forma autónoma, por lo que, como sostienen las sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2012, TV2 Danmark A/S, C-510/10, apartado 33, y de 27 de octubre de 2011, Tomasz Ziolkowski, asuntos acumulados C-424/10 y C-425/10, apartado 32, "el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme (véanse, en particular, las sentencias de 18 de enero de 1984, Ekro, 327/82, Rec. p. 107, apartado 11; de 19 de septiembre de 2000, Linster, C-287/98, Rec. p. I-6917, apartado 43; de 16 de julio de 2009, Infopaq International, C-5/08, Rec. p. I- 6569, apartado 27, y de 18 de octubre de 2011, Brüstle, C-34/10, Rec. p. I-0000, apartado 25)";

4) Tratándose de la remuneración compensatoria, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, Padawan, C- 467/08, apartado 37, en cuestión prejudicial planteada con arreglo al artículo 234 del TFUE por la Audiencia Provincial de Barcelona, declaró que " el concepto de compensación equitativa, en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, es un concepto autónomo de Derecho de la Unión, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepción de copia privada, con independencia de la facultad reconocida a éstos para determinar, dentro de los límites impuestos por el Derecho de la Unión y, en particular, por la propia Directiva, la forma, las modalidades de financiación y de percepción y la cuantía de dicha compensación equitativa".

2.2. Atribución a los Tribunales nacionales el planteamiento de cuestiones prejudiciales.

54. Como herramienta indispensable para la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, el artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TCE y antes 177 ), dispone lo siguiente:

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: (...) b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad.

55. La norma transcrita ha sido interpretada en el sentido de que regula un diálogo entre jueces. Así lo afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing Zrt, C-137/08, apartados 28 y 29, al precisar que "el sistema establecido por el artículo 267 TFUE, con miras a garantizar la unidad de la interpretación del Derecho de la Unión en los Estados miembros, establece una cooperación directa entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales conforme a un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes (véanse las sentencias de 10 de julio de 1997, Palmisani, C- 261/95, Rec. p. I-4025, apartado 31; de 12 de febrero de 2008, Kempter, C-2/06, Rec. p. I-411, apartado 41, y de 16 de diciembre de 2008, Cartesio, C-210/06, Rec. p. I-9641, apartado 90) (29) En efecto, el procedimiento prejudicial se basa en un diálogo entre jueces cuya iniciativa depende en su totalidad de la apreciación que el órgano jurisdiccional nacional haga de la pertinencia y la necesidad de dicha remisión (véanse las sentencias antes citadas Kempter, apartado 42, y Cartesio, apartado 91).

56. Por ello, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2011, Patrick Kelly, asunto C-104/10, apartado 61, afirma que "los órganos jurisdiccionales nacionales ostentan una amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretación o la apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisión por su parte (véanse en especial las sentencias de 16 de diciembre de 2008, Cartesio, C-210/06, Rec. p. I-9641, apartado 88, y de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-0000, apartado 41)", de tal forma que corresponde al tribunal nacional apreciar si la interpretación de una regla del Derecho de la Unión es necesaria para poder resolver el litigio pendiente ante él, pues, "no basta que una parte mantenga que el litigio suscita una cuestión de interpretación del Derecho comunitario para que el órgano jurisdiccional que conoce del mismo esté obligado a estimar que existe una cuestión en el sentido del artículo 177 [hoy 234 TFUE ] " ( sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1982, Sri CILFIT, 283/81, apartado 9).

2.3. Improcedencia de cuestiones prejudiciales si se trata de actos claros o aclarados.

57. Pese a los términos aparentemente absolutos del artículo 234 de TFUE, no es procedente el planteamiento de cuestión prejudicial cuando no se justifica la utilización de tal mecanismo porque se trata de un acto claro y el órgano jurisdiccional entiende que no hay duda sobre la interpretación razonable de la norma si el Tribunal, además, llega a la conclusión de que los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros estados miembros y el propio Tribunal de Justicia coincidirán en tal interpretación. En este sentido la sentencia de 15 de septiembre de 2005, Intermodal Transports BV, C-495/03, apartado 39, afirma que "antes de llegar a la conclusión de que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda alguna razonable sobre la manera de resolver la cuestión suscitada y de abstenerse, por lo tanto, de plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la convicción de que esta evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales de los demás Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia (sentencia CILFIT y otros, antes citada, apartado 16)". En idéntico sentido, cuando se trata de inaplicar una norma interna por contradicción con el Derecho de la Unión, la sentencia 58/2004, de 19 de abril, del Tribunal Constitucional, precisa que la existencia o inexistencia de una duda "no puede entenderse en términos de convicción subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario (una apreciación subjetiva) sino como inexistencia objetiva, clara y terminante, de duda alguna en su aplicación. No se trata, pues, de que no haya dudas razonables sino, simplemente, de que no haya duda alguna".

58. Tampoco procede el planteamiento de cuestión prejudicial si el acto ha sido aclarado, por haber sido resuelta otra cuestión prejudicial en un asunto análogo -así lo afirmó. La sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de marzo de 1963, Da Costa en Schaake NV y otros, asuntos acumulados 28/62 a 30/62, al mantener la improcedencia de una cuestión "materialmente idéntica a una que ya fue objeto anteriormente de una decisión con carácter prejudicial en un asunto análogo"-, o porque, sin existir tal grado identidad entre los asuntos la jurisprudencia ya asentada del Tribunal de Justicia hubiera resuelto la cuestión de derecho de que se trata -la sentencia de 6 de octubre de 1982, CILFIT, c-283/1981, apartado 13, indica que el acto puede aclararse "cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que dieron lugar a dicha jurisprudencia, incluso en defecto de una estricta identidad de las cuestiones debatidas". En el mismo sentido la sentencia de 6 diciembre de 2005, Gaston Schul, C- 461/03, apartado 16, reiterada en la de 18 de octubre de 2011, en los asuntos acumulados C-128/09 a C-131/09, C-134/09 y C- 135/09, al destacar que " un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado (...) que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna (véase igualmente la sentencia de 15 de septiembre de 2005, Intermodal Transports, C-495/03, Rec. p. I-0000, apartado 33).

2.4. Imprecisión de las cuestiones sugeridas.

59. La recurrente se ha limitado a sugerir el planteamiento de las cuestiones pero: no ha concretado cuales son las normas europeas de aplicación al caso -excepción hecha de la Directiva 2001/29/CEE-; lógicamente, no ha razonado porqué su interpretación pudiere resultar dudosa; y no ha concretado los términos en los que interesa el planteamiento de las cuestiones prejudiciales. En consecuencia, partiendo de lo hasta ahora expuesto, es suficiente para dar respuesta a la "sugerencia", indicar que este Tribunal entiende que no procede el planteamiento de cuestión prejudicial alguna.

2.5. Inexistencia de monopolio.

60. No obstante, a fin de dar más detallada respuesta, añadiremos que, esta Sala no ignora el informe crítico emitido por la Comisión Nacional de la Competencia en diciembre de 2009 sobre los riesgos que conlleva en la práctica el actual modelo legislativo de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual -en él se refiere a las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de 27 de julio de 2000, 25 de enero de 2002, 13 de julio de 2006, y de la Comisión Nacional de la Competencia, de 9 de diciembre de 2008 y de 23 de julio de 2009, a las que han seguido otras posteriores-. Pero, como indica el Preámbulo de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, "es un hecho, reconocido por las Instituciones de la Comunidad Europea, que los titulares derechos de propiedad intelectual únicamente pueden lograr su real efectividad actuando colectivamente a través de organizaciones que ejerzan facultades de mediación o gestión de los derechos mencionados". Por ello regula el marco jurídico de la gestión colectiva de los derechos "teniendo en cuenta la normativa constitucional vigente, la evolución del Derecho comparado y la experiencia acumulada sobre la materia, la Ley establece determinados derechos y obligaciones para las Entidades que pretendan dedicarse a la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual".

61. Más aún, como esta Sala ha declarado en la Sentencia 832/2008, de 22 de diciembre, "no puede olvidarse que los contratos celebrados por las sociedades de gestión, como forma impuesta por el art. 157 LPI de administrar los derechos cuya gestión les son conferidos ( art. 152 LPI ), constituyen contratos impuestos por la ley para cumplir con la finalidad de facilitar la difusión en condiciones razonables y mediante retribución de los derechos exclusivos y de remuneración sobre obras de propiedad intelectual cuya gestión se confía a las expresadas sociedades. Estas no puedan imponer restricciones contrarias al principio de libre competencia o imponer condiciones discriminatorias a unos u otros usuarios fundándose en la posición privilegiada que se deduce en su favor de la exclusividad de la gestión en los respectivos ámbitos de actuación sin ni siquiera acreditar cuáles son los concretos titulares de derechos que les han confiado la gestión ( art. 150 LPI )".

62. Cuestión diferente es que, al amparo de la norma nacional, ajustada al Derecho de la Unión, puedan desarrollarse actividades contrarias a las reglas de la competencia. Es algo de lo que ya alertaba el considerando 17 de la directiva 2001/29 -[e]s necesario, especialmente a la luz de las exigencias derivadas del entorno digital, garantizar que las sociedades de gestión colectiva de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor consigan un nivel más alto de racionalización y transparencia en el respeto de las normas de competencia -. Pero, sin perjuicio de otros posibles modelos, desde la perspectiva estrictamente legal, el régimen previsto en el artículo 147 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en el que reconoce la libertad de constitución de entidades de gestión, por más que sujetas a ciertos controles administrativos, no imponen una situación monopolística.

2.6. La exigencia de compensación equitativa en la Directiva.

63. En relación con la procedencia de la compensación equitativa la directiva debe encuadrar entre los supuestos de improcedencia del planteamiento de la cuestión prejudicial por tratarse de "un acto claro". En contra de lo que pretende la recurrente no existe contradicción alguna entre los considerandos 35 -"[e]n determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas" -, 36 -"[l]os Estados miembros pueden prever una compensación equitativa a los titulares de los derechos también cuando apliquen las disposiciones facultativas relativas a las excepciones o limitaciones que no requieren dicha compensación -, 38 -"[d]ebe facultarse a los Estados miembros para que establezcan una excepción o limitación al derecho de reproducción en relación con determinados tipos de reproducción de material sonoro, visual y audiovisual para uso privado, mediante una compensación equitativa-, y 39 -" [a]l aplicar la excepción o limitación relativa a la copia privada, los Estados miembros deben tener en cuenta el desarrollo económico y tecnológico, en particular, en lo relativo a la copia digital privada y a los sistemas de retribución, siempre que existan medidas tecnológicas de protección eficaces"- y lo dispuesto en el artículo 5.2.b de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información -"[l]os Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos: (...) b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una Compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6", ya que el potencial genérico "En determinados casos...los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa", contenido en el considerando 35 de la Directiva -único aplicable al caso ( el 36 se refiere a "excepciones o limitaciones que no requieren dicha compensación " y el 39 se limita a indicar que los Estados miembros deben tener en cuenta el desarrollo económico y tecnológico al aplicar la excepción o limitación relativa a la copia privada, sin aludir a la remuneración-, no colisiona con la exigencia concreta a la que se refiere el considerando 38 - "Debe facultarse...una excepción o limitación al derecho de reproducción...para uso privado, mediante una compensación equitativa" - que, en el texto articulado, sin lugar a dudas, exige la imposición de la remuneración si los Estados hacen uso de la facultad -"los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones...en relación con reproducciones...para uso privado...siempre que los titulares de los derechos reciban una Compensación equitativa...".

64. Más aún, si alguna duda pudiere ofrecer, la misma habría sido aclarada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, Padawan, SL, C-467/08, reiterada por la de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, apartado 22, que en el apartado 30 afirma que ha de recordarse que "a tenor del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, los Estados miembros que decidan establecer en su Derecho interno la excepción de copia para uso privado están obligados a regular el abono de una “compensación equitativa” a favor de los titulares de los derechos", lo que reitera en el apartado 36 " Por consiguiente, si bien los Estados miembros pueden, en virtud del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, decidir con carácter facultativo acerca del establecimiento de una excepción de copia privada al derecho exclusivo de reproducción del autor, consagrado por el Derecho de la Unión, aquellos que utilicen dicha facultad deben regular el abono de una compensación equitativa a favor de los autores perjudicados por la aplicación de dicha excepción".

65. A esta exigencia se adapta el Derecho nacional, ya que, el legislador que en el artículo 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual hizo uso de la facultad de imponer como límite a los derechos de autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, en el artículo 25.1 dispuso que tal reproducción "originará una compensación equitativa y única" dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción.

66. Mayores dificultades podría plantear como debe interpretarse el concepto autónomo de "compensación equitativa" -cuestión que no se ha planteado por la recurrente pero que podría plantearse de oficio-, pero este extremo, que abordaremos de nuevo posteriormente, constituye un supuesto de "acto aclarado" por la referida sentencia de 21 de octubre de 2010 (Padawan) del Tribunal de Justicia, al decidir una cuestión análoga,

SEXTO: RECURSO DE CASACIÓN

1. Desarrollo del motivo

67. En el motivo único del recurso de casación la recurrente, en síntesis, afirma que el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual debe entenderse como una manera de compensar las ganancias dejadas de obtener cuando se reproducen obras sobre las que recaen derechos de propiedad intelectual, por lo que los DVDs no pueden sujetarse a compensación con independencia de su finalidad, singularmente teniendo en cuenta que constituye un hecho notorio que el soporte digital es el del registro de la civilización del siglo XXI y equivalente al papel. Partiendo de tal premisa sostiene que el soporte DVD tiene un carácter más informático que audiovisual por lo que "debería equilibrarse al 50% pues es la media que pondera la balanza de las dos representaciones".

68. Además sostiene que no se ha demostrado el lucro cesante ya que la demandante no ha probado: 1) que los soportes hayan servido para el fin que se propone la actora; 2) que su comercialización haya supuesto una ganancia dejada de obtener; y 3) que no ha aportado una relación de los sujetos con nombre y apellido afectados por el ilícito. También impugna las tarifas con base en que no están relacionadas con el precio de venta de los soportes. Finalmente afirma que existe error en la valoración de la prueba "y por tanto infracción del artículo 25 LPI "

2. Valoración de la Sala

2.1. Ámbito de la casación.

69. Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas a las pretensiones materiales deducidas por las partes, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales, entendidas en sentido amplio", de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria ( sentencias 401/2010, de 1 de julio y 432/2010, de 29 de julio ). Por lo que procede rechazar el motivo en cuanto se sustenta en el error en la valoración de la prueba.

2.2. La compensación equitativa por la comercialización de soportes digitales en el año 2004.

70. También procede rechazar el recurso en la medida en que supone innovación del debate tal como fue planteado en los escritos rectores del litigio, para lo que debe tenerse en cuenta que en virtud de la remisión al artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contenida en el artículo 405 de la propia Ley procesal, es exigible que los fundamentos de la oposición a las pretensiones del actor y las excepciones materiales que tuviere por conveniente se formulen de forma ordenada y clara, sin que pueda sorprenderse a la contraparte con causas de oposición frente a las que no pudo proponer y practicar prueba.

71. En este punto conviene recordar que el debate en la primera instancia quedó centrado básicamente en la sujeción o no de los soportes compensación equitativa de los soportes digitales, dado que en la fecha en la que se desarrollaron los hechos -año 2004- el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual no hacía expresa referencia a los soportes digitales.

72. Las sentencias de instancia parten de la base de que el número 2 del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, refería la compensación de los soportes en función de su idoneidad o aptitud para permitir la reproducción para uso privado, entre los cuales, obviamente, se encuentran los DVDs.

73. Este criterio debe ser confirmado por la Sala ya que:

1) La redacción vigente en el momento de los hechos disponía que " esa remuneración se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y materiales idóneos para realizar dicha reproducción...", lo que en una interpretación literal se refiere a "todos los materiales idóneos" sin quedar acotada a los materiales idóneos que, además, estuviesen expresamente relacionados en los siguientes apartados;

2) La Ley 23/2006, de 7 de julio, que incluye de forma expresa los "soportes materiales de reproducción digitales" mantiene prácticamente idéntica la redacción del número 2 - "Esa compensación se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción..."- ya que la expresión "soportes" nada sustantivo añade al concepto "materiales", lo que evidencia que para el legislador e la Ley 23/2006 dentro de la expresión "materiales" cabían los "soportes materiales digitales";

3) El preámbulo de la expresada Ley 23/2006, evidencia su finalidad meramente aclaratoria -" El derecho de reproducción, sin alterarse en su concepto, se clarifica añadiendo todas aquellas formas en que puede manifestarse, de tal suerte que se eviten las posibles dudas sobre la efectiva inclusión de las reproducciones realizadas por sistemas digitales".

4) Finalmente, esta es la interpretación que se impone a la luz de la Directiva 2001/29, que si en el considerando 38 de la se refiere expresamente a la remuneración por "copia privada digital", en el artículo 5.2 dispone que "[l]os Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos: (...) b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa...".

74. No se trata, en consecuencia de una aplicación retroactiva de la Ley de 2006 ya que, como precisan las sentencias 1137/2008, de 21 de noviembre y 2003/2009, de 25 de marzo, no cabe hablar de retroacción propia vetada por lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil, cuando se trata de normas interpretativas o aclaratorias.

2.3. La compensación equitativa a la luz del Derecho de la Unión.

75. Aunque, como hemos indicado, el litigio quedo centrado en la sujeción de los DVDs a remuneración por copia privada, los términos del recurso aconsejan reproducir íntegramente la parte dispositiva de la referida sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, que literalmente dice

1) El concepto de “compensación equitativa”, en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, es un concepto autónomo de Derecho de la Unión, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepción de copia privada, con independencia de la facultad reconocida a éstos para determinar, dentro de los límites impuestos por el Derecho de la Unión y, en particular, por la propia Directiva, la forma, las modalidades de financiación y de percepción y la cuantía de dicha compensación equitativa.

2) El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 ha de interpretarse en el sentido de que el “justo equilibrio” que debe respetarse entre los afectados implica que la compensación equitativa ha de calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas como consecuencia del establecimiento de la excepción de copia privada. Se ajusta a los requisitos del “justo equilibrio” la previsión de que las personas que disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y que, a este título, de derecho o de hecho, ponen esos equipos a disposición de usuarios privados o les prestan un servicio de reproducción sean los deudores de la financiación de la compensación equitativa, en la medida en que dichas personas tienen la posibilidad de repercutir la carga real de tal financiación sobre los usuarios privados.

3) El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29.

2.4. Desestimación del recurso.

76. Partiendo de las anteriores premisas el recurso debe ser desestimado ya que:

1) La sentencia de apelación, revocando la de primera instancia, ha moderado las tarifas teniendo en cuenta la previsión normativa que, a su vez, no señala como criterio único para su determinación la capacidad para soportar copias, sino a) El perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago; b) El grado de uso de dichos equipos, aparatos o soportes materiales para la realización de las reproducciones a que se refiere el apartado; c) La capacidad de almacenamiento de los equipos, aparatos y soportes materiales; d) La calidad de las reproducciones; e) La disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas; f) El tiempo de conservación de las reproducciones; g) Los importes correspondientes de la compensación aplicables a los distintos tipos de equipos y aparatos deberán ser proporcionados económicamente respecto del precio medio final al público de los mismos;

2) Como precisa la referida sentencia Padawan, no resulta conforme con la Directiva 2001/29 "la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas ", y en el caso enjuiciado la recurrente, al centrar el debate básicamente en la sujeción o no de los soportes digitales a compensación equitativa, probablemente por razones estratégicas de defensa, impidió conocer quiénes eran los destinatarios de los DVDs comercializados por ella, de tal forma que no consta que haya suministrado DVDs manifiestamente reservados a usos distintos a copia privada, y, en consecuencia, no puede escudarse en que la demandante no ha probado no ya que los soportes hayan servido para reproducción de copia privada, sino "la relación de los sujetos con nombre y apellido".

SÉPTIMO: COSTAS

77. Las costas del recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben ser impuestas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Primero: Desestimamos el recurso de casación interpuesto por Freephone Exarquia, S.L, representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª) el día veinte de febrero de dos mil siete, en el recurso de apelación 991/2006, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga en los autos 145/2005.

Segundo: Imponemos a la expresada Freephone Exarquia, S.L, las costas del recurso que desestimamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Firmado y Rubricado.- Juan Antonio Xiol Rios.-Jesus Corbal Fernandez.-Francisco Marin Castan.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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