Magdalena Lorenzo Rodríguez-Armas es Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 31 (octubre 2012)
I. NOTA INTRODUCTORIA
El objeto de este trabajo es reflexionar, desde una perspectiva jurídico-constitucional, sobre el contenido de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva e Interrupción voluntaria del embarazo (en adelante LOSSRIVE) y sobre su significación respecto del desarrollo de derechos constitucionales operado en la misma. Interesa también comparar dicha norma y la anterior regulación española del aborto “tolerado” (el eximido de responsabilidad penal), al tiempo que hacer una aproximación a la doctrina del Tribunal Constitucional, respecto del juicio de constitucionalidad de aquella regulación.
El fin último de la norma ahora en vigor es, por un lado y, según expresa su exposición de motivos, profundizar en el reconocimiento y garantía de los derechos de las mujeres relacionados con la toma de decisión libre acerca de si tener descendencia y cuándo tenerla; por el otro, desarrollar el derecho a la protección de la salud en el ámbito de los derechos sexuales y reproductivos, a fin de establecer el modo más efectivo de prevenir, especialmente en personas jóvenes, enfermedades e infecciones de transmisión sexual, embarazos no deseados y abortos.
Respecto al contenido es, por tanto, prioritariamente, una ley que quiere dar mayor garantía al ejercicio de derechos fundamentales de las mujeres y que, afectando a diversos derechos constitucionales –los antes mencionados y otros– pivota, fundamentalmente, en torno al derecho a la igualdad y al principio de no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de nuestra Constitución. Aquéllos otros derechos y libertades constitucionales concernidos son la integridad física y moral del artículo 15 CE; el derecho a la libertad ideológica y de creencias regulado en el artículo 16 CE; el derecho a la libertad y seguridad personales del artículo 17 CE; a la intimidad personal y familiar del artículo 18 CE; todos ellos están íntimamente conectados con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad proclamados en la Constitución española como “... fundamento del orden político y de la paz social” en su artículo 10.1. Por lo demás, en la medida en que desarrollará derechos hasta ahora no regulados por el legislador en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, estamos ante una norma que introduce una gran novedad en el ordenamiento jurídico español.
En nuestra Magna Charta no se regulan derechos sexuales y reproductivos. El derecho a la protección de la salud viene regulado, como es sabido, no como un derecho genérico a la salud, sino como un derecho a su protección en el artículo 43 CE. Queda así formulado como uno de los Principios Rectores de la Política Social y Económica (capítulo 3.º del Título I CE) y su vulneración podrá ser alegada ante la justicia ordinaria, en virtud de lo establecido en la ley que lo desarrolle (art. 53.3 CE). La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública no contempla la salud sexual y reproductiva. La LOSSRIVE, viene a cubrir esa laguna. Y lo hace recogiendo las definiciones de salud sexual y reproductiva acuñadas por la Organización Mundial de la Salud, de forma tal que aquéllas quedan incorporadas al ordenamiento jurídico español a través de la misma.
En otro orden de cosas, lo anterior tiene una gran significación cuando se trata de abordar un ámbito especialmente controvertido en la historia del reconocimiento y garantía del derecho a la igualdad material (real y efectiva ex art. 9.2 CE) de mujeres y hombres y del principio de no discriminación por razón de sexo. En España, durante las últimas tres décadas, los movimientos por los derechos de las mujeres han puesto el foco de atención en los derechos en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, de manera significativa en la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE). Sus principales reivindicaciones se concretan en el derecho a la sexualidad, al control del propio cuerpo y a decidir libremente sobre la maternidad. Y de éstas se han hecho eco programas electorales de determinados partidos políticos e iniciativas parlamentarias de sus respectivos grupos parlamentarios, de forma destacada en la VIII y IX Legislaturas.
¿Cuál era la regulación de esta materia antes de la entrada en vigor de la actual ley? A pesar de que hubo precedentes, como el Decreto de 25 de diciembre de 1936 de la Presidencia de la Generalitat sobre la interrupción voluntaria del embarazo, truncado por la dictadura franquista, en la mayor parte de nuestra historia esta materia ha estado regulada en el Código Penal y castigada como delito, hasta llegar a la regulación dada por la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, del Código Penal que, como es conocido, estableció tres supuestos de abortos eximidos de responsabilidad criminal. Pasemos a analizar y comparar ambas regulaciones.
II. 1985-2010: DE LA REGULACIÓN PENAL DEL ABORTO –Y LA CONOCIDA STC 53/1985 – A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO REGULADA EN LA LO 2/2010, DE 3 DE MARZO
La legislación anterior a la Ley de 2010 incluía el aborto entre las conductas tipificadas como delito en el Código Penal y permitía, en supuestos concretos, la interrupción del embarazo sin consecuencias penales, que quedaba regulada en el artículo 417 bis.
La anterior regulación supuso un punto de inflexión de notable importancia al introducir, por primera vez en el ordenamiento jurídico español, un sistema de plazos para la interrupción del embarazo.
El 417 bis del Código Penal prescribía que no sería punible “el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada”, cuando concurriese alguna de las siguientes circunstancias: en primer lugar, que fuese necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada (sin plazo). En segundo lugar, que el embarazo fuese consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 42 Cp (12 semanas). Y, por último, en el caso en que se presuma que el feto fuese a nacer con graves taras físicas o psíquicas (22 semanas). Estos tres supuestos, denominados en la doctrina y la jurisprudencia como el “terapéutico”, el “ético” y el “eugenésico” se regulaban, por tanto, como excepciones a la regla general que entendía el aborto como conducta criminal.
En todas las referencias a la regulación del aborto antes de la entrada en vigor de la vigente ley y, en los últimos tiempos, en relación al anuncio de su modificación a instancias del actual Gobierno, se cita de manera recurrente la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, donde el alto Tribunal aclara, en la contraposición entre el bien jurídico de la vida del nasciturus y los derechos fundamentales de la mujer, cuál/es de ellos ha de prevalecer, considerando constitucionales los tres supuestos contemplados en el proyecto de ley, pero forzando al legislador a introducir en el mismo mayores garantías para la protección del bien jurídico del no nacido (dictamen previo por médico distinto al que lo realizase, en el terapéutico; denuncia previa en el ético; dictamen previo de dos especialistas distintos al que lo realizase, en el eugenésico).
Así, el fallo de la sentencia, acompañada por seis votos particulares expresaba su decisión de “Declarar que el proyecto de Ley Orgánica por el que se introduce el art. 417 bis del Código Penal es disconforme con la Constitución, no en razón de los supuestos en que declara no punible el aborto, sino por incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del art. 15 de la Constitución, que resulta por ello vulnerado, en los términos y con el alcance que se expresan en el fundamento jurídico 12 de la presente Sentencia”.
... (Resto del artículo) ...
