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  • EDICIÓN DE 19/10/2012
 
 

Resulta improcedente la valoración como “grave” de los daños producidos por el Canal de Isabel II con ocasión de vertidos de aguas residuales urbanas realizados al río Tajo

19/10/2012
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Se estima el recurso frente a la sentencia que confirmó la resolución por la que se imponía al Canal de Isabel II la sanción de multa, por la comisión de una infracción grave consistente en la realización de vertidos de aguas residuales urbanas al río Tajo, incumpliendo la autorización de vertido. Precisa la Sala que el hecho imputado a la entidad recurrente está suficientemente acreditado, sin embargo, tiene razón la actora en su alegación de que la sentencia infringe el art. 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, al calificar como “grave” la infracción.

Iustel

En el informe del Área de Calidad de las Aguas de la Confederación Hidrográfica se exponen los datos de que se parte, los coeficientes que se aplican y las operaciones de cálculo realizadas para determinar el valor de los daños; pero nada se dice sobre la razón de ser del procedimiento de cálculo que se ha seguido, por lo que el informe de valoración de los daños está privado de sustento. Sin una valoración válida de los daños no puede efectuarse esa calificación de "grave" en virtud del art. 317 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 17 de mayo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 102/2010

Ponente Excmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 102/2010 interpuesto por la empresa pública CANAL DE ISABEL II, representada y defendida por Letrado de la Comunidad de Madrid; siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; promovido contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2009 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el Recurso Contencioso-administrativo 140/2009, sobre sanción de multa e indemnización por daños causados al dominio público hidráulico.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 140/2009, promovido por la empresa pública CANAL DE ISABEL II y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la Resolución de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 19 de septiembre de 2008 que impuso a la recurrente la sanción de multa, en la cuantía 164.807,97 euros y la obligación de indemnizar por los daños causados al dominio público hidráulico en la suma de 24.721,20 euros, por la comisión de la infracción que en ella se indica, tipificada en el artículo 116.3.c) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, por el vertido de aguas residuales procedente de la EDAR de Aranjuez que se señala en dicha Resolución.

SEGUNDO.- Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2009, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el CANAL DE ISABEL II representado y defendido por el Letrado de la Comunidad de Madrid contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Sra. Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de fecha 19 de septiembre de 2008; sin expresa imposición de costas".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del CANAL DE ISABEL II se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de noviembre de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.- Emplazadas las partes, la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 6 de abril de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia revocatoria de la recurrida de 8 de octubre de 2009.

QUINTO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 28 de mayo de 2010, ordenándose también, por providencia de 14 de julio de 2010, entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el Abogado del Estado en escrito presentado el 20 de septiembre de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que se dictara sentencia por la que se inadmita el recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas al recurrente.

SEXTO.- Por providencia de 10 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de mayo de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de Casación 102/2010 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha 8 de octubre de 2009, en su Recurso Contencioso- administrativo 140/2009, por medio de la cual se desestimó el formulado por la empresa pública CANAL DE ISABEL II contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, de 19 de septiembre de 2008, que impuso a la recurrente la sanción de multa, en la cuantía de 164.807,97 euros y la obligación de indemnizar por los daños causados al dominio público hidráulico en la suma de 24.721,20 euros, por la comisión de la infracción grave que en ella se indica, tipificada en el artículo 116.3.c) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, en relación con el artículo 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), aprobado por Real Decreto 859/1086, de 11 de abril, por la realización de vertidos de aguas residuales urbanas al río Tajo, procedente de la EDAR de Aranjuez, incumpliendo la condición tercera de la autorización de vertido, según toma de muestras de los días 5 y 18 de julio de 2007, en el término municipal de Aranjuez (Madrid).

SEGUNDO.- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

a) En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de la parte demandante se indica: "PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Sra. Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de fecha 19 de septiembre de 2008, confirmada por silencio en reposición, que impone al Canal de Isabel II, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 116.3 apartado c) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA) una sanción de multa de 164.807,97 euros, más una indemnización de 24.721,20 euros por los daños causados al dominio público hidráulico.

Los hechos en que se apoya dicha infracción consisten en realizar vertidos de aguas residuales urbanas procedentes de la EDAR de Aranjuez (Madrid) al río Tajo, incumpliendo la condición tercera de la autorización de vertido, cuyos límites son, entre otros, DBOS 25 mg/l; DQO 125 mg/l y SS 35 mg/l, por cuanto según toma de muestras de los días 5 y 18 de julio de 2007, dichos parámetros ascendían respectivamente a DQO 224 mg/l y DQO 195 mg/l, causando daños al dominio público hidráulico valorados en 24.721,20 euros.

SEGUNDO.- El Canal de Isabel II fundamenta su pretensión impugnatoria, en esencia, en los siguientes motivos: a) incompetencia del órgano sancionador al tratarse de una infracción que no puede calificarse de grave sino leve, por lo que la competencia corresponde a la Confederación Hidrográfica del Tajo (CHT); b) vulneración del procedimiento realmente establecido que vincula a defectos formales relativos a la remisión del expediente; c) vulneración del principio de presunción de inocencia, ausencia de nexo causal entre los daños sufridos por el río Tajo y la actuación del Canal y falta de acreditación de los daños causados al dominio público hidráulico y, d) vulneración del principio de proporcionalidad.

Siguiendo un orden lógico, se analizará en primer lugar la vulneración del procedimiento legalmente establecido generadora de nulidad del artículo 62.1.e) LRJPAC.

El artículo 62.1.e) LRJPAC dispone que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones públicas dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En el caso de autos basta un somero examen del expediente administrativo para constatar que se ha seguido el procedimiento legalmente establecido y que en modo alguno se ha generado indefensión a la recurrente que ha podido efectuar las alegaciones y aportar y articular los documentos y medios de prueba que ha estimado pertinentes.

Así, se acordó incoar expediente sancionador el 5 de noviembre de 2007 y en la misma fecha se formuló pliego de cargos; se dio traslado del mismo a la entidad denunciada que formuló el 28 de noviembre de 2007 las alegaciones que estimó pertinentes; el 16 de enero de 2008 se practicó trámite de audiencia; se dictó propuesta de resolución el 11 de febrero de 2008 que le fue notificada, formulando también las correspondientes alegaciones en fecha 29 de febrero de 2008.

En la demanda se conecta la existencia de dicha causa de nulidad con el índice del expediente sancionador, que se tacha de incompleto, por lo que -se aduce- no ha permitido destruir la presunción de inocencia que ampara a la recurrente.

Respecto de dicho alegato hay que señalar en primer lugar, que el índice del expediente relaciona, por fecha y con indicación de número de página, las actuaciones llevadas a cabo, no pudiendo calificarse de incompleto. Pero es que además, aunque hubiera omitido alguna actuación, se trataría de una omisión irrelevante que no generaría ninguna indefensión ni tendría incidencia alguna en la vulneración del principio de presunción de inocencia, que se basa en las pruebas practicadas en el expediente, al margen de su relación en el citado índice.

También se alega, aunque en un motivo distinto, una serie de irregularidades que se pasan a analizar.

Aduce que ha producido infracción del trámite de audiencia al no dar al Canal de Isabel II copia de los documentos obrantes en el expediente. Obra al folio 46 toma de vista del expediente por parte de la representante del Canal II, por lo que dicha parte tuvo conocimiento de lo actuado en el mismo y presentó el correspondiente escrito de alegaciones y ninguna indefensión se ha causado. El art. 35 de la LRJPAC en modo alguno obliga a la remisión integra del expediente sino que establece el derecho de los interesados a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos y a obtener copias de los documentos contenidos en ellos. De lo que se trata, en definitiva, es que el interesado tenga la posibilidad de conocer todo aquello que sea de su interés para la mejor defensa de sus derechos e intereses, posibilidad con la que ha contado en el caso de autos.

Esgrime asimismo que la propuesta de resolución no valora la prueba practicada para justificar la sanción impuesta. Obra a los folios 52 y 53 la propuesta de resolución y de su lectura se constata como si se valoran, aunque en un sentido distinto del pretendido por la actora, las actuaciones practicadas y se razona porque se propone una sanción en la cuantía que luego resultó finalmente impuesta, por lo que no cabe apreciar ninguna irregularidad en dicho acto.

Finalmente se achaca al pliego de cargos la vulneración del artículo 25 de la Constitución al haber sido sancionado el Canal de Isabel II por una infracción inexistente al momento de los hechos. Señalar al respecto que llama la atención que se atribuya al pliego de cargos la vulneración del artículo 25 CE, vulneración que se podrá atribuir, en su caso, a la resolución sancionadora que pone fin al procedimiento, pero en modo alguno al pliego de cargos.

Conviene recordar, en cualquier caso, que con carácter general, los defectos de forma solo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o provoque la indefensión de los interesados, ex artículo 63.2 de la Ley 30/1992. Para que la indefensión tenga la eficacia invalidante es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo (entre otras, SSTC 155/1988, de 22 julio; 212/1994, de 13 de julio; 137/1996, de 16 de septiembre; 89/1997, de 5 de Mayo; y 78/1999, de 26 de abril ).

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 21 de mayo 2003 (Rec. 5605/98 ), 24 de mayo 2006 (Rec. 4692/2000 ), etc., señala que las infracciones de índole formal o vicios de forma solo producen anulación del acto cuando causan indefensión real y efectiva al interesado, ya que la indefensión es un concepto material que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses, perjuicio real y efectivo que en el caso de autos, como hemos visto no se ha causado.

b) la Respecto de la incompetencia del órgano que adoptó la resolución sancionadora se indica: "TERCERO.- Al vincular la demandante la falta de competencia del órgano que dictó la sanción con la calificación de la infracción como leve, se van a analizar con carácter previo, las cuestiones relacionadas con el fondo del asunto y la valoración de los daños íntimamente conectada a la gravedad de la infracción.

La infracción por la que ha sido sancionada el Canal de Isabel II es la tipificada en el artículo 116.3.c) del TRLA, que considera infracción administrativa "El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a las que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión".

Consta a los folios 1 y sgts del expediente administrativo, que el Canal de Isabel II es titular de una autorización de fecha 9 de febrero de 1993, revisada y modificada el 4 de octubre de 2005, para el vertido de aguas residuales al Tajo procedentes de la EDAR de Aranjuez. En dicha autorización se establecen las condiciones en que se autoriza el vertido, entre las que destaca por lo que aquí nos interesa, la condición tercera referida a los límites máximos de emisión:

Sólidos en suspensión: menor o igual a 35 mg/l.

DBO5: menor o igual a 25 mg/l.

DQO: menor o igual 125 mg/l

Fósforo total: menor o igual 1 mg/l.

Al objeto de controlar el cumplimiento de dichos parámetros, el día 5 de julio de 2007 se efectuó una toma de muestras -folio 14- del vertido a la salida de la Edar, en presencia de un responsable de la empresa explotadora, al que se le hizo entrega de una muestra duplicada, suscribiendo el acta de toma de muestras levantada.

Muestra que una vez analizada arrojó, entre otros, un resultado -folios 16 y siguientes- de DQO de 224 mg/l, que superaba el establecido en el condicionado de la autorización de vertido.

Con posterioridad en fecha 18 de julio de 2007 -folio 14- se efectúa una segunda toma de muestras del vertido a la salida de la Edar con asistencia de un responsable de la empresa explotadora, al que se le entregó una muestra duplicada, al objeto de poder realizar un contraanálisis, levantándose también un acta de toma de muestras que, al igual que en la ocasión anterior, fue suscrita por todos los presentes.

El análisis de dicha muestra figura a los folios 21 y siguientes del expediente, dando un resultado de DQO de 195 mg/l que rebasa también el fijado en el condicionado de la autorización de vertido.

Las tomas de muestras así realizadas, con la presencia de un representante de la Edar al que se le entregó una muestra duplicada y quien suscribió el acta, revisten plena eficacia probatoria al haberse garantizado el derecho de defensa y contradicción de la recurrente. Es de resaltar que el Canal de Isabel II, pese a entregársele esa muestra duplicada, no ha contrastado los resultados de los análisis practicados mediante otros análisis contradictorios, por lo que al no haberse desvirtuado aquellos resultados revisten plena eficacia probatoria.

En la línea expuesta conviene hacer referencia a la reciente STS, Sala 3.ª, de 7 de mayo de 2009 (Rec. 182/2006 ) al señalar "que las actas constituyen una prueba documental pública que permite considerar constatados los hechos que reflejan, como resulta de la artículo 137.3 de la Ley 30/1992. Además, estos hechos así constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que aparezcan formalizados en documento público, como las actas, observando los requisitos legales pertinentes --que no son cuestionados de modo concreto por la mancomunidad recurrente-- tienen valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus derechos o intereses puedan señalar o aportar, lo que ni siquiera se ha indicado en este caso".

Cuestiona la actora la existencia de nexo causal entre la actuación del Canal y los daños sufridos por el río Tajo, alegando que esos valores superiores de DQO obedecen a unos vertidos industriales que provocaron daños en el proceso de tratamiento de la depuradora disminuyendo su rendimiento, afectando a la calidad del efluente vertido y que el Canal al tratarse de una situación excepcional, había informado a la CHT.

Al respecto hay que señalar que el condicionado de vertido establece en su apartado XI "Medidas en caso de emergencia" que en caso de vertido accidental se deberá comunicar a la CHT de forma inmediata la incidencia tomándose todas las medidas posibles para minimizar el impacto que pudiera producirse". Sin embargo y pese a lo alegado en la demanda no consta que se efectuara comunicación en dicho sentido a la CHT. Es más en vía administrativa se viene a reconocer esa ausencia de comunicación al señalar que los hechos se pusieron en conocimiento del Ayuntamiento de Aranjuez y de la Consejería de Medio Ambiente (sin aportar la correspondiente documentación en que sustentar dicho alegato ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional), omitiéndose toda referencia a la CHT. Por otra parte, los límites de DQO se superaron no solo el día 5 de julio de 2007, sino que se continuaron rebasando 13 días después, el día 18 y en mayor medida que el día 13, lo que viene a contradecir el carácter accidental o puntual del vertido.

Se ha practicado, a la vista de lo expuesto, prueba con entidad suficiente para acreditar la realidad y existencia del vertido, que rebasa los límites de DQO fijados en la autorización de vertido, y su carácter contaminante, conducta que tiene encuadre en la infracción tipificada en el artículo 116.3.c) del TRLA, apreciada por la resolución sancionadora y que es imputable al Canal de Isabel II, que en cuanto titular de una autorización de vertido debe cumplir las condiciones impuestas en la misma".

c) Sobre la calificación como grave de la infracción imputada se indica: "CUARTO.- La calificación de la citada infracción como grave se efectúa por la resolución impugnada en función de los daños causados al dominio público hidráulico, al rebasar el límite de 4.507,59 ? establecido a tal efecto por el artículo 317 del RD 849/1986 por el que se aprueba el Reglamento del dominio público hidráulico.

La actora cuestiona la calificación de dicha infracción como grave y a este respecto, y entre otros argumentos, considera que no resultan acreditados los citados daños al dominio público hidráulico.

Obra a los folios 24 y siguientes del expediente la valoración de los daños efectuada en el informe del Jefe del Área de Calidad de las Aguas de 9 de octubre de 2007. En dicho informe, al igual que en la resolución impugnada, se considera el vertido como continuado a lo largo de 14 días, desde el 5/07/2007 al 18/7/2007, que es el periodo comprendido entre las tomas de muestras realizadas.

En el citado informe se explica que para la valoración de los daños ocasionados al dominio público hidráulico se ha tomado en consideración los siguientes parámetros: un caudal medio diario de vertido de 4.500 m3/día; los días de duración del vertido; el coste del tratamiento del vertido; su peligrosidad y la sensibilidad del medio receptor. Aplicados dichos parámetros, de acuerdo con la fórmula que se cita en el informe se obtiene la valoración de los daños causados al dominio público hidráulico, que se cuantifican en 24.721,20 ?.

Valoración que no ha sido desvirtuada mediante prueba en contrario, no habiéndose propuesto por la parte actora prueba pericial alguna ni de otro tipo tendente a desvirtuar los datos en que se fundamenta la valoración efectuada por la Administración, constando -como ya se ha dicho- el procedimiento seguido para su concreción.

Es decir, la valoración de los daños causados al dominio público hidráulico se ha efectuado de forma adecuada por la Administración y con la cobertura del artículo 326.2 del Reglamento del dominio público hidráulico, que dispone que si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor, que son los parámetros tomados en consideración para calcular dichos daños por la Administración. En este apartado 2 del precepto reglamentario, como señala la STS de 22 de diciembre 2003 (recurso 2527/2000 ), "lo que se contiene es una especificación, para la valoración de los daños, cuando los mismos afecten a la calidad del agua de los cauces; especificación del concepto principal, contenido en el apartado 1 del mismo precepto que atribuye al Organismo sancionador "la valoración de los daños del dominio público hidráulico... mediante la ponderación del menoscabo de los bienes afectados".

El artículo 116.3 tipifica como infracción administrativa el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley sin perjuicio de su caducidad revocación o suspensión.

Por otra parte, el artículo 316 del Reglamento del dominio público hidráulico considera infracción administrativa menos grave "b) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas en los supuestos en que hubiera lugar a la declaración de caducidad o revocación de las mismas" y el art. 317 la convierte en grave cuando los daños que se deriven para el dominio público hidráulico supere en su valoración los 4.507, 59 euros.

Para el actor, como no se ha declarado la caducidad o revocación de la autorización de vertido, la infracción no puede ser calificada como menos grave sino como leve. Se trata de una cuestión que en términos similares ha sido ya planteada por el Canal de Isabel II en un supuesto anterior y resuelta por SAN, Se. 1.ª, de 8 de julio de 2008 (Rec. 159/2007 ) en el sentido que la referencia contenida en el artículo 316 del Reglamento -al igual que en el artículo 116.3 c) TRLA- debe entenderse en el sentido de que la infracción de la condición, por su naturaleza o importancia, puede dar lugar a la declaración de caducidad o a su revocación, con independencia de que la Administración la declare o no.

No se aprecia, en suma, vulneración de los principios de tipicidad y legalidad, estando correctamente tipificada la infracción como grave. En correlación el motivo invocado en primer lugar debe también decaer, al vincular la incompetencia del órgano sancionador con la falta de gravedad de la infracción".

d) Sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta se indica: "QUINTO.- Por lo que se refiere a la vulneración del principio de proporcionalidad, dicho principio comporta, como señala la STS, Sala 3.ª, de 3 de diciembre de 2008 (Rec. 6602/2004 ) que cualquier actuación de los poderes públicos limitativa o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido, dicho en términos legales, debe de existir una "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada" (artículo 131.3 de la Ley 30/19992).

En el caso de autos la resolución administrativa justifica la sanción impuesta atendiendo al importe de los daños ocasionados, para mantener la proporcionalidad entre dicha sanción, con los daños que el artículo 317 del Reglamento del dominio público hidráulico toma en consideración para calificar la infracción como grave o muy grave.

El artículo 117 TRLA establece para las infracciones graves una sanción de multa de 30.000 a 300.000 ?, en el caso de autos la sanción se ha fijado en 164.807,97 en atención a la entidad de los daños causados, estimándose adecuada a la gravedad de la infracción cometida, sin que se aprecie vulneración del principio de proporcionalidad.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso interpuesto".

TERCERO.- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de CANAL DE ISABEL II recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, en concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe:

a) El artículo 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA).

b) El artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ).

c) El artículo 24 de la Constitución Española (CE ).

d) El artículo 25 CE.

Antes de analizar las alegaciones formuladas por la parte recurrente, hemos de rechazar la inadmisión del propio recurso de casación que se ha solicitado por el Abogado del Estado, toda vez que:

a) Las infracciones que se invocan en el escrito de interposición de ese recurso se imputan a la sentencia recurrida, aunque se utilicen argumentos expuestos en la instancia; y,

b) No todas esas alegaciones van encaminadas a una nueva valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

CUARTO.- Para la resolución de este recurso de casación hemos de precisar desde este momento que el hecho imputado a la entidad recurrente ---la realización de vertidos de aguas residuales al río Tajo, procedentes de la EDAR de Aranjuez, incumpliendo la condición tercera de la autorización de vertido, según toma de muestras de los días 5 y 8 de julio de 2007, en el término municipal de Aranjuez--- y que ha dado lugar a considerar cometida la infracción prevista en el citado artículo 116.3.c) del TRLA ---que tipifica como infracción administrativa " El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión "---, está suficientemente acreditado, como se señala en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que antes ha sido transcrito, y en el que se pone de manifiesto, por lo que ahora interesa:

a) El Canal de Isabel II es titular de una autorización de fecha 9 de febrero de 1993, revisada y modificada el 4 de octubre de 2005, para el vertido de aguas residuales al Tajo procedentes de la EDAR de Aranjuez. En dicha autorización se establecen las condiciones en que se autoriza el vertido, entre las que destaca la condición tercera referida a los límites máximos de emisión:

Sólidos en suspensión: menor o igual a 35 mg/l.

DBO5: menor o igual a 25 mg/l.

DQO: menor o igual 125 mg/l

Fósforo total: menor o igual 1 mg/l.

b) El día 5 de julio de 2007 se efectuó una toma de muestras del vertido a la salida de la EDAR en presencia de un responsable de la empresa explotadora, al que se le hizo entrega de una muestra duplicada, suscribiendo el acta de toma de muestras levantada.

Muestra que una vez analizada arrojó, entre otros, un resultado ---folios 16 y siguientes del expediente--- de DQO de 224 mg/l, que superaba el establecido en el condicionado de la autorización de vertido.

c) Con posterioridad en fecha 18 de julio de 2007 ---folio 14--- se efectúa una segunda toma de muestras del vertido a la salida de la EDAR con asistencia de un responsable de la empresa explotadora, al que se le entregó una muestra duplicada, al objeto de poder realizar un contraanálisis, levantándose también un acta de toma de muestras que, al igual que en la ocasión anterior, fue suscrita por todos los presentes.

El análisis de dicha muestra figura a los folios 21 y siguientes del expediente, dando un resultado de DQO de 195 mg/l que rebasa también el fijado en el condicionado de la autorización de vertido.

Como se señala en ese fundamento jurídico tercero " Las tomas de muestras así realizadas, con la presencia de un representante de la EDAR al que se le entregó una muestra duplicada y quien suscribió el acta, revisten plena eficacia probatoria al haberse garantizado el derecho de defensa y contradicción de la recurrente. Es de resaltar que el Canal de Isabel II, pese a entregársele esa muestra duplicada, no ha contrastado los resultados de los análisis practicados mediante otros análisis contradictorios, por lo que al no haberse desvirtuado aquellos resultados revisten plena eficacia probatoria ".

Pues bien, no se vulnera por la sentencia de instancia el artículo 24 CE, al existir prueba suficiente ---las citadas muestras y el análisis de las mismas, que constan en el expediente administrativo--- para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de la entidad recurrente. Ha de señalarse asimismo que en la "propuesta de resolución " ---folios 52 y 53 del expediente--- se mencionan esas pruebas y se establece de manera precisa el hecho imputado, su calificación jurídica, los preceptos infringidos y la sanción a imponer de 164.807,97 euros, así como la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico valorados en 24.721,20 euros. De esa propuesta de resolución se dio traslado a la parte aquí recurrente para formular alegaciones, lo que efectuó con las que constan a los folios 58 y ss. del expediente.

Tampoco se vulnera por la sentencia de instancia el artículo 62.1.e) de la citada LRJPA de 1992, pues no se ha prescindido "total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido" para el dictado de la Resolución sancionadora. En este sentido ha de destacarse que consta en el expediente las tomas de muestras a las que antes se ha mención, el análisis de las mismas, la concesión a la recurrente del trámite de audiencia, tanto respecto del pliego de cargos como respecto de la propuesta de resolución, y las alegaciones formuladas frente a ellos.

Igualmente ha de rechazarse que la sentencia de instancia haya vulnerado el artículo 25 CE, pues la infracción imputada a la recurrente está contemplada en una norma con rango legal, en concreto en el artículo 116.3.c) TRLA, como se ha dicho, estando acreditado el incumplimiento de la condición III de la autorización de vertido, al superar los analizados el límite previsto en esa condición, que es a la que ha de estarse, pues el artículo 5 del Real Decreto 509/1996, de 15 de marzo, de desarrollo del Real Decreto-Ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las Normas aplicables al tratamiento de las Aguas Residuales Urbanas, dispone que las autorizaciones de vertido podrán imponer requisitos más rigurosos al contemplado en ese Real Decreto.

QUINTO.- Ahora bien, tiene razón la parte recurrente en su alegación de que con la sentencia de instancia se infringe el artículo 117 del TRLA al calificar como "grave" la infracción imputada.

En efecto, en la Resolución sancionadora de 19 de septiembre de 2008 se califica como "grave" la infracción imputada del citado artículo 116.3.c) TRLA, en virtud del artículo 317 RDPH, en función de los daños causados al dominio público hidráulico, según el informe emitido el 9 de octubre de 2007 por la Confederación Hidrográfica del Tajo.

En ese artículo 317 se establece, por lo que ahora importa, y en la redacción entonces vigente, que se considerarán infracciones "graves o muy graves" las enumeradas en los artículos anteriores cuando de los actos y omisiones en ellos previstos se deriven daños para el dominio público hidráulico cuya valoración supere los 4.507,59 euros y los 45.075,91 euros, respectivamente. En este caso, en la Resolución sancionadora se valoran esos daños en 27.721,20 euros, lo que se efectúa en virtud del mencionado informe emitido el 9 de octubre de 2007 por el Área de Calidad de las Aguas de la Confederación Hidrográfica del Tajo.

En ese informe se exponen los datos de que se parte, los coeficientes que se aplican y las operaciones de cálculo realizadas para determinar el valor de los daños; pero nada se dice en cambio sobre la procedencia o razón de ser del procedimiento de cálculo que se ha seguido. En este sentido esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en la sentencia de 1 de febrero de 2010 (Recurso contencioso-administrativo 462/2007 ), con cita de la de 15 de octubre de 2009 (Recurso contencioso-administrativo número 272/2005) lo siguiente: "(...) Ni que decir tiene que la valoración de los daños al dominio público hidráulico no puede hacerse, como se declaró en la sentencia de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2008 (recurso 144/2005 ), al margen de lo establecido en los artículos 28 j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio) y 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que requieren la fijación de unos criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, pues, en contra de esta regla, han venido realizándose a partir de unos simples informes del Comisario de Aguas de las Confederaciones Hidrográficas, a lo que se dio solución también con la Orden 85/2008, de 16 de enero (BOE número 25, de 29 de enero de 2008), por la que se establecen criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico...".

En este caso, al igual que sucedía en el analizado en la mencionada STS de 1 de febrero de 2010 ---que se cita en el recurso de casación---, el informe antes mencionado del Área de Calidad de las Aguas que realizó la valoración es anterior a esa Orden de 16 de enero de 2008. Por otra parte, no hay constancia de que la Confederación Hidrográfica del Tajo hubiese aprobado unos criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico de conformidad con lo previsto en el artículo 28 j), en relación con el artículo 118, ambos del Texto Refundido de la Ley de Aguas. Por tanto, el informe de valoración de los daños está privado de sustento.

Esto comporta que la sentencia de instancia ha de ser casada, al infringir el citado artículo 117 del TRLA por haberse calificado como "grave" la infracción imputada a la recurrente del artículo 116.3.c) de ese Texto Refundido, en relación con el artículo 317 RDPH, pues sin una valoración válida de los daños no puede efectuarse esa calificación de "grave" en virtud de ese artículo 317, toda vez que la consideración como "graves o muy graves" de las infracciones previstas en los artículos anteriores está en función de los daños causados, cuya valoración supere los 4.507,59 euros y los 45.075,91 euros, respectivamente, como antes se ha dicho.

De todas formas no está de más añadir que, aunque esa Orden Ministerial no es aplicable al presente caso, la misma ha sido declarada nula por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 (Recurso de casación 6062/2010 ) "en cuanto establece criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas", manteniendo su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en ella se contemplan, declarándose la nulidad, en todo caso, de sus artículos 3, 6, 10, 11, 12, 18 y 19.2.

SEXTO.- Al estimarse el recurso de casación, procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) LRJCA, resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Pues bien, lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior sirve también para anular la Resolución impugnada de 7 de julio de 2008 tanto en cuanto a la sanción impuesta de 164.807,97 euros ---que corresponde a una infracción "grave"---, como en cuanto a la obligación impuesta de indemnizar por los daños causados al dominio público hidráulico en la cantidad de 24.724,20 euros, al no existir una valoración válida que sirva de sustento a estos pronunciamientos.

Ahora bien, esto no implica que no proceda la imposición de sanción alguna a la entidad recurrente, pues el hecho acreditado de haber realizado los vertidos de aguas residuales urbanas al río Tajo, procedentes de la EDAR de Aranjuez, a los que antes se ha hecho referencia, incumpliendo la condición III de la autorización de vertido, supone la comisión de la infracción prevista en el citado artículo 116.3.c) del TRLA, que, como se ha reiterado, tipifica como tal "El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión".

Una vez tipificadas las infracciones en el citado artículo 116 del TRLA, es el artículo siguiente (117) el que habilita para su calificación por vía reglamentaria (calificación que implicará la elección de una de los cuatro tipos previstos en el mismo artículo: leves, menos grave, grave y muy grave), fijando, igualmente, el precepto legal los criterios determinantes de tal clasificación reglamentaria. En tal sentido se señala que tal clasificación se llevará a cabo "atendiendo a la repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso".

Pues bien, la tipificación que nos ocupa (116.3.c del TRLA) ---esto es, "El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley"--- puede dar lugar a una doble calificación reglamentaria, pues del mismo precepto legal se deduce que ese incumplimiento de las condiciones ---elemento básico común--- puede tener una intensidad diferente, en función de la incidencia que el citado incumplimiento de las condiciones tenga sobre la caducidad, revocación o suspensión de la autorización o concesión. Es por ello por lo que el precepto legal de referencia (116.3.c del TRLA) concluya señalando: "sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión".

El examen de la norma reglamentaria (RDPH) nos conduce a comprobar que la infracción tipificada en el artículo 116.3.c) pude tener la calificación de leve (315.b) o la de menos grave (316.b):

1.º. Será infracción leve"El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere la Ley de Aguas, en los supuestos en los que no diera lugar a caducidad o revocación de las mismas ".

2.º. Por el contrario, será infracción menos grave "El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas en los supuestos en que hubiera lugar a caducidad o revocación de las mismas ".

SEPTIMO.- Hasta el momento, a la hora de elegir entre una u otra calificación de la infracción hemos efectuado diversos pronunciamientos:

a) En la SSTS de 1 de febrero de 2010 (RC 462/2007 ) y 12 de abril de 2010 (RC 133/2009 ) hemos señalado que las infracciones en aquellos supuestos cometida debían calificarse como menos graves, conforme a lo dispuesto en el artículo 316.b) del RDPH.

A tal efecto señalábamos en la primera de las citadas STS, a lo que se remitía la segunda: " A la aplicación de dicho tipo básico la demandante... opone que en la concreción del mismo que lleva a cabo el artículo 316.b/ del Reglamento del Dominio Público Hidráulico se considera infracción menos grave "El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas en los supuestos en que hubiera lugar a la declaración de caducidad o revocación de las mismas". Atendiendo a este último inciso del precepto reglamentario la demandante sostiene que el tipo así descrito no es aquí de aplicación, pues en el caso presente la Confederación no ha iniciado expediente alguno de revocación ni se ha declarado la caducidad de la autorización. Sin embargo, la objeción no puede ser acogida pues, en la línea de lo que se razona en el fundamento jurídico-material II.2 del acuerdo sancionador, entendemos que debe prevalecer, por ser norma de rango legal y de fecha posterior, la formulación dada en el artículo 116.c/ del texto refundido de la Ley de Aguas, en el que, como hemos visto, la existencia de la infracción no se subordina a la revocación o caducidad de la concesión o autorización; y a la luz de ese norma legal debe ser interpretada y aplicada la infracción menos grave descrita en el artículo 316.b/ del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ".

b) Sin embargo, en las SSTS de 20 de febrero de 2011 (RC 587/2009 ) y 20 de abril de 2012 (RC 503/2010 ) hemos considerado la infracción allí cometida como leve (315.b del RDPH).

En la primera de las citadas decíamos: "Es suficiente una lectura atenta de los hechos declarados probados por la jurisdicción penal y de la magistral valoración de la prueba realizada por el juez para deducir que, en contra del parecer de la Administración demandada, no se ha demostrado que el vertido haya causado daños al dominio público hidráulico, de manera que, si bien es cierto que la entidad demandante cometió la infracción tipificada en el artículo 116.3 c) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, tal infracción no puede ser calificada de muy grave, según pretende dicha Administración en aplicación de lo establecido en el artículo 317 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, sino de leve con arreglo a lo dispuesto en el artículo 315 b) del propio Reglamento del Dominio Público Hidráulico, dado que el incumplimiento de las condiciones impuestas a la autorización no ha dado lugar a la caducidad o revocación de la mism a, y, por consiguiente, su sanción no puede superar la multa de 240,40 euros, de acuerdo con lo establecido concordadamente en los artículos 318.1 y 319.2 del mismo Reglamento del Dominio Público Hidráulico ".

OCTAVO.- Pues bien, en el supuesto que nos ocupa procede considerar como "leve" el hecho imputado a la recurrente, como se solicita con carácter subsidiario en el suplico de la demanda, toda vez que:

a) No consta la declaración de caducidad de la concesión como consecuencia del "incumplimiento de cualquiera de las condiciones esenciales o plazos en ella previstos" (artículo 66 del TRLA, en relación con el 53.1.b del mismo Texto, y con los 168, 169, 263 y 264 del RDPH).

b) Que ni siquiera consta la incoación de expediente para proceder a la declaración de la expresada caducidad, de conformidad con los mismos preceptos.

c) Que tampoco consta, en el supuesto de autos, el previo requerimiento al titular de la autorización para que ajuste el vertido a las condiciones establecidas, de conformidad con el artículo 264 del RDPH.

d) Por último, tampoco consta razonamiento alguno acerca del carácter esencial de la condición incumplida, de conformidad con el citado artículo 66 del TRLA.

Siendo, pues, leve la infracción cometida por la recurrente 116.3.c) del TRLA, en relación con el 315.b del RDPH, la sanción que procede imponer asciende a 240,40 euros de multa, de conformidad con lo previsto en los artículos 117.1 TRLA y 318.1 y 319 RDPH, este último en la redacción vigente cuando se dictó la Resolución administrativa impugnada.

Por ello, ha de estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 7 de julio de 2008, que ha de ser anulada en cuanto impuso a la entidad recurrente una sanción de 164.807,97 euros de multa y la obligación de indemnizar por los daños causados al dominio público hidráulico en la suma de 24.721,20 euros, por la comisión de la infracción grave que en ella se indica, quedando reducida esa sanción a quedando reducida esa sanción a 240,40 euros de multa por la infracción leve cometida, prevista en los artículos 116.3.c) del TRLA y 315.b) del RDPH.

NOVENO.- La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no hagamos especial condena respecto de las costas procesales causadas, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes litigantes, al no apreciarse mala fe ni temeridad en su actuación, según disponen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley, este último en la redacción que estaba vigente cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo, aquí aplicable.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

1.º.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación número 102/2010, interpuesto por la representación de CANAL DE ISABEL II, contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2009 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en su Recurso Contencioso-administrativo 140/2009, que, en consecuencia, queda casada, anulada y sin efecto.

2.º. - Que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de CANAL DE ISABEL II, anulamos la Resolución impugnada de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 19 de septiembre de 2008 en cuanto impuso a la entidad recurrente una sanción de 164.807,97 euros de multa y la obligación de indemnizar por los daños causados al dominio público hidráulico en la suma de 24.721,20 euros, por la infracción grave que en ella se indica, sanción que queda reducida a 240,40 euros de multa por la infracción leve cometida por esa entidad.

3.º. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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