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Contra la crisis, más cárcel; por Mercedes García Arán, Catedrática de Derecho Penal y Diego López Garrido, Catedrático de Derecho Constitucional

18/10/2012
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El día 17 de octubre de 2012, se ha publicado en el Diario El País, un artículo de Mercedes García Arán y Diego López Garrido, en el que los autores tratan el tema del anteproyecto del Código Penal, como nueva reforma del Gobierno actual.

CONTRA LA CRISIS, MÁS CÁRCEL

Cuando, hace más de dos siglos, el Estado moderno asumió el monopolio de la potestad punitiva, lo hizo colocándose en el lugar de las víctimas, para imponer y ejecutar el castigo con mayor racionalidad y objetividad que las que son exigibles a quienes han padecido directamente el delito. Generalmente, la principal aspiración de las víctimas es que quien las ha dañado sufra tanto como han sufrido ellas, lo que -además de ser casi siempre imposible- resulta comprensible en su caso, pero no puede convertirse en la finalidad esencial del Estado cuando asume el poder de castigar. Para el Estado, las penas que se imponen, aunque posean un contenido aflictivo para el condenado, tienen como principal objetivo la regulación social y la prevención de delitos. Al mismo tiempo, el Estado renuncia a las penas inhumanas y degradantes, del mismo modo que renuncia a la tortura (artículo 15 de la Constitución) por mucho que el delincuente se haya comportado de forma inhumana con su víctima, lo que resume todo lo anterior: el Estado no puede actuar como los delincuentes.

La anterior simplificación histórica y teórica -por la que pedimos disculpas- pretende advertir acerca de que el derecho penal de los últimos años, tanto en España como en países de nuestro entorno, abandona progresivamente la racionalidad y tiende a destruir principios que, como el de proporcionalidad de las penas, se derivan del párrafo anterior. Entre otros, el fenómeno presenta los siguientes rasgos: populismo punitivo, por el que se promulgan leyes que incrementan la dureza del castigo para obtener el apoyo de la opinión pública y, consecuentemente, réditos electorales; y simbolismo de las normas penales, por el que se introducen reformas, generalmente inducidas por la opinión publicada, cuyo principal -por no decir el único- efecto es manifestar que se desvalora o estigmatiza un comportamiento, aunque ello no va a redundar en un tratamiento más eficaz del problema. Ambos rasgos conducen a un derecho penal cada vez más pormenorizado y extenso, de corte más autoritario, en el que se cuestionan dogmas clásicos que nos beneficiaban a todos: que uno debe responder penalmente por lo que hace, no por lo que es, y, consecuentemente, que las penas se basan en la culpabilidad por el delito que se ha cometido, no en un pronóstico o en la sospecha de que se va a delinquir.

Con mayor o menor conciencia e intensidad, las fuerzas políticas caen frecuentemente en la tentación de acudir al derecho penal para obtener el beneplácito de los sectores de opinión a los que se dirigen o, simplemente, para no perderlo. En esta pulsión se encuentra parte de la explicación de muchos de los errores cometidos en reformas recientes, con independencia de que algunas de ellas resultaran acertadas. En todo caso, en eso que ya se conoce como “legislación compulsiva”, el llamado Código Penal de la democracia, de 1995, ha padecido 25 reformas, 17 de ellas impulsadas por el PP y 8 por el PSOE.

Este es el marco en el que el Gobierno de Rajoy ha aprobado la semana pasada el anteproyecto de Código Penal, una nueva reforma que, como titulaba EL PAÍS el pasado 15 de septiembre, constituye “una nueva vuelta de tuerca al Código Penal más duro”. Aunque, al parecer, faltan cuestiones por concretar, la mayoría de las reformas anunciadas cae en los problemas antes enunciados. Por ejemplo, el simbolismo de los nuevos retoques a la delincuencia profesionalizada, sin analizar el porqué de la inaplicabilidad o la ineficacia de reformas anteriores.

Pero, sin duda, la propuesta más llamativa y, a nuestro juicio, rechazable es la de la llamada “prisión permanente revisable”. Los términos acogen un eufemismo con el que satisfacer la reivindicación de cadena perpetua surgida tras algunos delitos muy graves y de gran difusión mediática (casos Marta del Castillo, José Bretón) y, a la vez, salvar el mandato constitucional de orientación a la reinserción social (artículo 25), que, por definición, no se respetaría recluyendo al condenado hasta su muerte, lo que, además, puede considerarse una pena inhumana. Se anuncia así una condena a prisión indefinida (más que “permanente”), que puede terminar como mínimo después de 25 años si el condenado se reinserta. Apelación a la reinserción destinada a salvar formalmente el obstáculo constitucional, porque solo con la recuperación total o parcial de la libertad puede comprobarse realmente la reinserción del preso y porque esta es más que dudosa tras periodos tan largos de privación de libertad.

Todo ello pone en cuestión otro principio intocable hasta ahora: la certeza y la determinación de las penas que se imponen al condenado, exigidas por la seguridad jurídica. Al ingresar en prisión, el condenado debe saber cuánto tiempo va a durar su pena, aunque pueda cumplir el último tramo en situación de libertad condicional. Lo que no es de recibo es que la condena contenga solo un mínimo de privación de libertad, y se deje en la indefinición -o se remita a una valoración más que problemática de la reinserción- cuándo va a concluir. Esta propuesta, otras similares como la “custodia de seguridad” añadida a la pena (otro eufemismo) que también ha incluido el Gobierno en su anteproyecto, e incluso la aplicación retroactiva de la llamada “doctrina Parot”, han nacido al calor de estrépitos mediáticos provocados por la excarcelación de delincuentes con penas muy graves cuando ya las habían cumplido. Las apelaciones a la peligrosidad o a la falta de reinserción en el mejor de los casos olvidan que las penas se basan en la culpabilidad, y en el peor ocultan la voluntad de prolongar la pena más allá de la impuesta en la sentencia. Si, al concluir su condena, el condenado presenta un mal pronóstico de reinserción, ello debe compensarse con la asistencia pospenitenciaria, manifiestamente mejorable en nuestro sistema.

Para justificar esta nueva pena, el ministro se refirió a “nombres” que están “en la mente de todos”, admitiendo con ello la influencia mediática. Pero si a José Bretón se le condena por los dos asesinatos que se le imputan, recibirá, con el actual Código, una pena de 40 años, en la que solo podrá pedir la libertad condicional transcurridos 30. En un caso hipotético idéntico, al que fuera aplicable la reforma aún no aprobada, podría imponerse la prisión indefinida, revisable a los 25 años. La reforma Gallardón es una nueva “huida” hacia el derecho penal. Quiere volver a aquellas reivindicaciones principales que el PP hizo en el debate parlamentario del Código Penal de 1995: la omnipresencia de la cárcel como pena, la cadena perpetua y el endurecimiento generalizado de las penas de prisión. El Código de 1995 no fue en esa dirección y el PP no lo votó por esa razón. Hoy estamos ante una reforma demagógica y populista, entre otras cosas, porque nadie puede saber cómo será nuestro Código Penal dentro de 25 o 40 años, ni si estaremos vivos para verlo.

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