Guillermo Velasco Fabra es Profesor de Derecho Mercantil en CUNEF. Doctor Europeo en Derecho por la Universidad de Bolonia. LL.M. por la Universidad de Passau.
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 30 (junio 2012)
I. INTRODUCCIÓN. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL CONCURSO Y LA LIQUIDACIÓN
El régimen jurídico del nombramiento y la responsabilidad del auditor de cuentas se ha modernizado con el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, el Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Auditoría de Cuentas y la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal. Las cuentas anuales (el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, el estado de flujos de efectivo y la memoria) y, en su caso, el informe de gestión deberán ser revisados por el auditor de cuentas. Se exceptúa de esta obligación a las sociedades que puedan presentar balance abreviado (art. 263 LSC). Las sociedades que formulen balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados no están obligadas a elaborar el informe de gestión (art. 262.3 LSC, Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Capital 24.6.2010). Si puede redactar balance abreviado, la sociedad queda excluida de la obligación de someter sus cuentas a verificación, haya hecho o no uso del privilegio de redacción de dicho balance. La Ley 16/2007, de 4 de julio, actualizó los umbrales para situar a las sociedades españolas en condiciones de igualdad con respecto a las de los Estados miembros de la Unión Europea y, así, más sociedades de capital pueden beneficiarse de una contabilidad simplificada. Sin embargo, aunque este aumento permite quedar exentas de la obligación de auditar sus cuentas anuales a más sociedades de capital, la auditoría de cuentas se percibe cada vez más como beneficiosa para la sociedad, socios, acreedores y terceros (siempre ha sido así desde el origen de la auditoría moderna a mediados del siglo XIX en Inglaterra y Escocia, D. Y. Causey Jr., Duties and Liabilities of the Public Accountants, Starkville (Accountant´s Press), 2001, pp. 73 y ss.).
También serán revisadas las cuentas anuales: (i) cuando, no estando obligada a someter sus cuentas a auditoría, lo solicite el cinco por ciento del capital social en un plazo de tres meses desde la fecha de cierre del ejercicio social (art. 265.2 LSC y G. Velasco, “Nombramiento de auditor a solicitud de la minoría en las sociedades anónimas”, Partida Doble, núm. 210, 2009, pp. 56 y ss.). El bien jurídico protegido se encuentra en la protección de la minoría de socios; (ii) cuando lo decida la autoridad judicial, a instancia de quien acredite interés legítimo (art. 40.1 CCom y G. Velasco, “El nombramiento judicial de auditor de cuentas del artículo 40 del Código de Comercio”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 276, 2010, pp. 715 y ss.).
La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal establece, en primer lugar, que en caso de intervención subsistirá la obligación legal de los administradores de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, bajo la supervisión de los administradores concursales. La administración concursal podrá autorizar a los administradores del deudor concursado que el cumplimiento de la obligación legal de formular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración judicial de concurso se retrase al mes siguiente a la presentación del inventario y de la lista de acreedores. La aprobación de las cuentas deberá realizarse en los tres meses siguientes al vencimiento de dicha prórroga. De ello se dará cuenta al juez y, si la persona jurídica estuviera obligada a depositar las cuentas anuales, al Registro Mercantil en que figurase inscrita. Efectuada esta comunicación, el retraso del depósito de las cuentas no producirá el cierre de la hoja registral, si se cumplen los plazos para el depósito desde el vencimiento del citado plazo prorrogado de aprobación de las cuentas. En cada uno de los documentos que integran las cuentas anuales se hará mención de la causa legítima del retraso. A petición fundada de la administración concursal, el juez del concurso podrá acordar la revocación del nombramiento del auditor de cuentas de la persona jurídica deudora y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales. En segundo lugar, en caso de suspensión subsistirá la obligación legal de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, correspondiendo tales facultades a los administradores concursales.
Si la sociedad se encuentra en liquidación (extraconcursal) no existe la obligación de auditar las cuentas (consulta núm. 2 BOICAC núm. 12; en contra L. Fernández del Pozo, “La contabilidad en el concurso de acreedores”, Anuario de Derecho Concursal, núm. 8, 2006, p. 85). Sin embargo, el nombramiento del auditor a solicitud de la minoría procede en fase de liquidación, por su naturaleza esencialmente reversible, en tanto la sociedad no se extinga. La sociedad sigue subsistiendo en el tráfico y tiene que reconocerse el derecho de los socios que reúnen los requisitos de capital y tiempo legalmente establecidos a que la auditoría sea realizada (RSDGRN 20.1.2004, 10.12.2004, 15.2.2006 y 6.3.2006). Ahora bien, inscrita la escritura de liquidación y extinción en el Registro Mercantil se produce la extinción irreversible de la personalidad jurídica de la sociedad y deja de existir en el tráfico; por tanto, no procederá ya el nombramiento de auditor a solicitud de la minoría (RDGRN 11.6.2005).
II. EL NOMBRAMIENTO DEL AUDITOR. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LA DURACIÓN, LA REVOCACIÓN Y LA RETRIBUCIÓN
Cualquier clase de junta (ordinaria o extraordinaria) y la universal tienen competencia para nombrar al auditor. En primer lugar, porque no hay distinción legal entre juntas y, en segundo lugar, porque la Ley establece que el auditor será nombrado por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar, por lo que no debe ser necesariamente la junta ordinaria, que se celebra dentro de los seis primeros meses del ejercicio (art. 164 LSC). La junta que designe al auditor debe cumplir los requisitos legales y estatutarios exigidos sobre convocatoria, constitución y celebración. El acuerdo de nombramiento es válido si consta en el orden del día; en caso contrario, será nulo (RDGRN 19.5.2000).
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