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Para la derivación de responsabilidad en el Impuesto de Sociedades es necesaria la previa declaración de fallido de todos los que tienen la condición de responsables solidarios

24/09/2012
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La Sala estima el recurso frente a la sentencia que consideró conforme a derecho el acto por el que se acordó la derivación de responsabilidad del recurrente, como administrador de la sociedad deudora por el Impuesto sobre Sociedades.

Iustel

Tal como se denuncia en el recurso, resulta improcedente declarar responsable subsidiario al actor sin la declaración previa de fallido de todos los que tienen la condición de responsables solidarios, cuya existencia se reconoce en la sentencia impugnada.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 03 de mayo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 718/2008

Ponente Excmo. Sr. MANUEL VICENTE GARZON HERRERO

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil doce.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación interpuesto, por D. Leon, representado por la Procuradora D.ª. María Luisa Sánchez Quero, bajo la dirección de Letrado, y, estando promovido contra la sentencia de 10 de diciembre de 2007, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictada en el Recurso Contencioso Administrativo número 319/2005; en cuya casación aparece como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 10 de diciembre de 2007, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª. M.ª Luisa Sánchez Quero en representación de D. Leon contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 3 de febrero de 2005 y declarar la misma conforme al ordenamiento jurídico debiendo el órgano gestor acomodar las sanciones a la Ley 58/03 si fuere más beneficiosa. No se hace expresa condena en costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, por la Procuradora D.ª. María Luisa Sánchez Quero, en nombre y representación de D. Leon, se interpuso Recurso de Casación en base a los siguientes motivos: "Primero.- Se articula este motivo de casación al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con el artículo 37.4 LGT 230/1963 y por violación del artículo 24.1 de la Constitución Española y de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Segundo.- Se articula este motivo de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con el artículo 37.4 LGT 230/1963. Tercero.- Se articula este motivo de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con el artículo 37.5 LGT 230/1963 y con el artículo 14 RGR 1684/1990. Cuarto.- Se articula este motivo de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por violación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española.". Termina suplicando de la Sala se case la sentencia recurrida, resolviendo en los términos previstos en el artículo 95.2 de la Ley 29/1998.

TERCERO.- Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 18 de abril de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna, mediante este Recurso de Casación, interpuesto por la Procuradora D.ª. María Luisa Sánchez Quero, actuando en nombre y representación de D. Leon, la sentencia de 10 de diciembre de 2007, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por la que se desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo número 319/2005 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución del TEAC de fecha 3 febrero 2005 que tiene su base en los hechos siguientes: La Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de Alicante de la AEAT dictó acto administrativo por la cual se acordaba la derivación de responsabilidad de D. Leon como administrador de la entidad OTACHI, S.A. en virtud del artículo 401.1.º LGT por importe de 2.465.361,67E en concepto de Impuesto de Sociedades 1999 e IVA 1999. Contra el acuerdo anterior se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAC que mediante resolución de fecha 3 febrero 2005 desestimó la misma. Contra la anterior resolución se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo.

La sentencia de instancia desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto, y no conforme con ella el demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos.

Los motivos de casación esgrimidos son los siguientes: "Primero.- Se articula este motivo de casación al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con el artículo 37.4 LGT 230/1963 y por violación del artículo 24.1 de la Constitución Española y de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Segundo.- Se articula este motivo de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con el artículo 37.4 LGT 230/1963. Tercero.- Se articula este motivo de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con el artículo 37.5 LGT 230/1963 y con el artículo 14 RGR 1684/1990. Cuarto.- Se articula este motivo de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por violación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española.".

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, y al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional se reprocha el que se hayan incluido en el expediente administrativo documentos que inicialmente no se integraron en él.

Parece evidente que el motivo no puede prosperar. Obsérvese que el recurrente se queja "exclusivamente" de la inclusión de documentos en el expediente que inicialmente no formaban parte de él. Para que el motivo pudiera prosperar sería necesario alegar y acreditar que esa incorporación documental le ha causado indefensión al recurrente.

El mero defecto formal denunciado, sin la alegación de indefensión, y sin la prueba de que esa incorporación documental le ha causado indefensión, no puede dar lugar a la casación interesada en el motivo.

Contrariamente, y como se argumenta en el segundo motivo, la documentación controvertida formaba parte inescindible del procedimiento y de la resolución recaída en él.

TERCERO.- Es evidente, y tal como en el motivo se expone, que la documentación extemporáneamente incluida debió formar parte del expediente desde su inicio.

Por tanto, en la vía jurisdiccional, y al estar completo el expediente ningún perjuicio se le ha causado al actor.

La eventual ausencia de esa documentación en la vía administrativa no ha producido indefensión al recurrente puesto que no hizo alegaciones ante el TEAC y porque no expone la relevancia que habría tenido en su posición jurídica, haber carecido de esa documentación.

Contrariamente a lo que el recurrente afirma, la falta de la documentación reseñada habría facilitado su defensa impugnando el acto recurrido, y alegando que carecía de documentación acreditativa de la cuantía del acto administrativo dictado, al menos en lo que se refería a la sanción.

CUARTO.- El tercero de los motivos de casación que se aduce descansa en la redacción del artículo 40.1 de la LGT. Efectivamente, la redacción de dicho texto "Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias.... cometidas por las personas jurídicas...".

La cuestión esencial que este recurso plantea es la derivada del tercero de los motivos de casación alegados y que se sustenta en la improcedencia de declarar responsable subsidiario al actor sin declarar previamente fallido a todos los que tienen la condición de responsables solidarios.

Sobre este punto, el Abogado del Estado afirma en el Recurso de Casación: "En el motivo tercero del escrito de interposición se alega infracción del artículo 37.5 de la LGT de 1963. La cuestión se examina en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida a la cual nos remitimos ex toto.".

Por su parte, la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Séptimo declara: "Se expone en la demanda que existen responsables solidarios que no han sido declarados fallidos contra los cuales la administración no se ha dirigido.

En particular, en la demanda se menciona a la entidad OTACHI la cual ha sido declarada fallida y se mencionan otras dos empresa con carácter solidario que no han sido declarados fallidos.

La responsabilidad hacía el hoy recurrente por derivación de responsabilidad es consecuencia directa de su condición de administrador de la sociedad infractora, al que le afectará tal responsabilidad tanto porque haya cometido personalmente tales actos, o porque haya consentido que otros los hayan hecho u omitido, o haya dejado hacer tales conductas, y en el supuesto en que existan otras personas responsables, contra ellas podrá repetir el importe de la responsabilidad en que haya podido incurrir y que no guardan relación con la condición de administrador de quien recurre pues se trataría de garantías con las que cuenta la administración que han sido ejercitadas y que son ajenas a esa declaración de responsable subsidiario por ser administrador de la sociedad deudora.".

Parece desprenderse de lo transcrito que se acepta la existencia de otros responsables solidarios, pero se estima que la problemática que de este hecho se deriva ha de resolverse en el marco de las relaciones internas de los deudores. En lo que respecta a la naturaleza de la responsabilidad que se declara (solidaria o subsidiaria) no ofrece dudas la naturaleza "subsidiaria" de la responsabilidad declarada por la Administración, lo que obliga a la aceptación de la clase de responsabilidad establecida, con independencia de su acierto.

El motivo ha de ser estimado pues existe prueba en el Recurso Contencioso Administrativo acreditativa de que ha sido declarada la responsabilidad solidaria de CHIOTA, S.A. respecto de las deudas de OTACHI, S.A. y que esa entidad no ha sido declarada fallida. En este sentido fue practicada prueba en el Recurso Contencioso-Administrativo cuyo contenido es del siguiente tenor:

"1) CLAVE LIQUIDACIÓN CONCEPTO IMPORTE*

NUM000 SOCIDADES ACTAS 1.662.857,05

NUM001 IVA ACTAS DE IN 1.295.576,95

*incluido el recargo de apremio

2) NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE QUE CHIOTA SE HAYA DECLARADO FALLIDA.".

Es, pues, evidente la existencia de un deudor solidario, que ha de hacer frente a las deudas del deudor principal y que no ha sido declarado fallido.

A la vista de estos datos y del precepto contenido en el artículo 37.5 de la LGT de 1963, es indudable la improcedencia de la declaración de responsabilidad solidaria controvertida.

El precepto mencionado establece: "La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios, sin perjuicio de las medidas cautelares que antes de esta declaración puedan adoptarse dentro del marco legalmente previsto.".

No ofrece dudas que en los hechos descritos hay una infracción del precepto transcrito pues la responsabilidad subsidiaria impugnada en este recurso requería la previa declaración de fallido no sólo del deudor principal sino la de los responsables solidarios, declaración de fallido que no se ha producido.

Desde esta perspectiva es claro el error en que incurre la Audiencia Nacional, pues la cuestión que el actor plantea no es la de una relación horizontal entre deudores solidarios, que es lo que entiende la sentencia, sino una relación jerárquica y de preferencia entre deudores (principales, solidarios), de un lado, y subsidiarios, de otro. (Como hemos dicho antes no nos corresponde analizar la naturaleza de la responsabilidad declarada, extremo que, además, no ha conformado el debate).

Subrayar, finalmente, que esta cuestión, la de la naturaleza subsidiaria de la responsabilidad declarada, ha estado, desde su inicio, en el debate y no ha resultado controvertida.

QUINTO.- Lo dicho comporta la necesidad de estimar el Recurso de Casación interpuesto, anulando la sentencia impugnada, estimando el Recurso Contencioso-Administrativo y anulando los actos impugnados.

En materia de costas, no es procedente hacer imposición de las causadas, dada la estimación que se acuerda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

1.º.- Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación interpuesto por D. Leon.

2.º.- Anulamos la sentencia impugnada de 10 de diciembre de 2007, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

3.º.- Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso Administrativo número 319/2005.

4.º.- No hacemos imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.

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