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  • EDICIÓN DE 20/09/2012
 
 

No es factible la oposición a un convenio concursal si previamente no se ha impugnado la lista de acreedores

20/09/2012
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Se recurre en casación la sentencia que desestimó la oposición formulada por la entidad recurrente a la aprobación judicial del convenio de la entidad concursada de la que era acreedora.

Iustel

La Sala no puede apreciar la denunciada infracción del art. 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, que se habría producido al faltar en el caso el presupuesto objetivo de la declaración de concurso, dado que los motivos en que se fundamenta esta denuncia debería haberlos hecho valer la recurrente contra la declaración del concurso o la lista de acreedores. De la desestimación del primer motivo deriva la de los restantes, ya que no puede apreciarse la infracción del art. 128 del citado texto legal en referencia a la posibilidad de incluir o excluir créditos si antes no se ha impugnado oportunamente la lista de acreedores en los términos expresados en el art. 96 de la citada Ley 22/2003, por lo que se desestima el recurso.

Tribunal Supremo

Sala de lo Civil

Sentencia 277/2012, de 10 de mayo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1403/2009

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ RAMON FERRANDIZ GABRIEL

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por Servis Hotel, SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Francesc de Bolos Pi, contra la Sentencia dictada el seis de noviembre de dos mil siete, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Girona. Ante esta Sala compareció la Procurador de los Tribunales doña Susana Sánchez García, en representación de Servis Hotel, SA. Es parte recurrida don Amadeo, representado por la Procurador de los Tribunales doña María Luisa Noya Otero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. En el concurso voluntario de don Amadeo, tramitado, con el número 393/2005, por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona se logró convenio en la junta de acreedores reunida el veinte de septiembre de dos mil seis.

A la aprobación judicial del convenio se opusieron dos acreedoras, Servis Hotel, SA y Actividades Financieras Económicas e Inversiones, SA (Acfinsa), con demandas que dieron lugar a sendos incidentes tramitados, por el mismo Juzgado, con las números el 949/06 y 951/06.

El incidente número 949/06 tiene como demandante a Servis Hotel, SA y el número 951/06 a Acfinsa. Los dos terminaron con sentencia de primera instancia de la misma fecha - ocho de enero de dos mil siete - y tienen casi un idéntico contenido. Ambas sentencias fueron apeladas y cada uno de los recursos de apelación dio lugar a un rollo distinto, tramitados por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, con los números 228/07 y 230/07. Sin embargo, los recursos, tras ser acumulados por auto de diecisiete de mayo de dos mil siete, a solicitud del concursado, fueron resueltos por la misma sentencia el seis de noviembre de dos mil siete.

Los recursos extraordinarios que hemos de resolver guardan relación exclusivamente con el incidente número 949/06, en el que es recurrente Servis Hotel, SA.

En su escrito de demanda incidental, registrado por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona el cuatro de octubre de dos mil seis, el Procurador de los Tribunales don Francesc de Bolos Pi, en representación de Servis Hotel, SA, alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que el veintinueve de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Girona desestimó la demanda que, en su día, había interpuesto don Amadeo, doña Virtudes, Hotel Montverd, SA, Hotel Pirineos, SA y Montblau Hotel, SA, contra don Santiago, Actividades Financieras Económicas e Inversiones, SA y Servis Hotel, SA, y estimó la reconvención de Servis Hotel, SA, condenando a don Amadeo y Hotel Montverd, SA, al pago a dicha sociedad de la suma de setenta y dos millones ochenta y ocho mil pesetas y el interés del veinte por ciento anual (72.088.000 pesetas). Que llevado el conflicto a la segunda instancia, la Audiencia Provincial de Girona, por sentencia de dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, estimó el recurso de apelación de don Amadeo, doña Virtudes, Hotel Montverd, SA, Hotel Pirineos, SA y Montblau Hotel, SA, y, con estimación de la demanda, condenó a don Santiago, don Aurelio, don Evelio, herederos de don Marcial, Actividades Financieras Económicas e Inversiones, SA, Tesolpa, SA, Quijote Fanals, SA y Servis Hotel, SA a pagar a los demandantes trescientos ochenta y cuatro mil doscientos noventa y seis mil cuatrocientas cuarenta y cinco pesetas (384.296.445 pesetas), más el interés establecido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y desestimó la demanda reconvencional, con el voto particular de quien era la ponente inicial. Que, no obstante, la sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de enero de dos mil cinco casó la de apelación, por incongruencia, manteniendo la del Juzgado de Primera Instancia en todas sus partes.

Añadió la representación procesal de la demandante que, con esos antecedentes, don Amadeo, para evitar el pago de la mencionada condena, solicitó, por escrito de doce de abril de dos mil cinco, ser declarado en concurso voluntario, para lo que alegó datos inexactos sobre su activo y pasivo. Que el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona, por auto de diecinueve de abril de dos mil cinco, declaró el concurso voluntario de don Amadeo.

Que la declaración del concurso no se notificó a Servis Hotel, SA, ya que la carta certificada remitida por la administración concursal no se dirigió a su domicilio, sino al Hotel Imperial en el que aquel no se hallaba. Que, además, en el informe emitido por los administradores concursales, el diecinueve de julio de dos mil cinco, su crédito contra el concursado y otros, que afirma era pasivamente solidario, fue reducido indebidamente y fueron aceptados los créditos contra el concursado de tres acreedoras, Construcciones Ángel Xirgu, SL, Instalaciones Climafred JP, SL y Lampistería Robles, SL, meramente supuestas o aparentes, sin indicar su origen o causa. Que tampoco la modificación de su crédito le fue notificada a Servis Hotel, SA, ya que el documento de comunicación se siguió dirigiendo al Hotel Imperial, en el que, como ha dicho, no se hallaba su domicilio.

Añadió que don Amadeo interpuso demanda interesando la reducción del crédito de Servis Hotel, SA, por lo que ésta compareció en las actuaciones el siete de octubre de dos mil cinco. Que, el veinte de los mismos mes y año, interpuso demanda para que se anulase el inventario formado por los administradores concursales, a fin de la corrección de errores en las valoraciones; para que se excluyera de la lista de acreedores a Construcciones Ángel Xirgu, SL, Instalaciones Climafred JP, SL y Lampistería Robles, SL; y para que se aumentara el importe de su crédito. Que la referida demanda fue inicialmente admitida a trámite, pero luego resultó inadmitida, al estimar el Juzgado de lo Mercantil, por auto de trece de diciembre de dos mil cinco, un recurso de reposición, con el argumento de que se había interpuesto la impugnación fuera de plazo.

Que también insistió en los defectos anteriormente señalados, al dársele vista del inventario y de la lista de acreedores, momentos en los que reiteró que el concurso era fraudulento - por el intento de burlar el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de enero de dos mil cinco, por la suposición de los tres créditos señalados, por falta de comprobación de los activos de don Amadeo y por haber reducido su crédito, en cuanto al principal y los intereses objeto de la condena de la sentencia del Tribunal Supremo, que realmente era de dos millones setecientos cincuenta y seis mil ciento noventa y dos euros, con seis céntimos (2.756.192,06 €) -. Que, además, hubo otro acreedor, don Pedro Miguel, titular de un crédito ciento tres mil novecientos cuarenta y dos euros con once céntimos (103.942,11 €), reconocido por sentencia firme, que no aparecía mencionado en la lista.

Alegó la representación procesal de Servis Hotel, SA que don Amadeo propuso un convenio, el nueve de mayo de dos mil seis, al cual la administración concursal formuló reservas, por falta de previsión de la deuda del concursado a favor de la Agencia Tributaria y por otras razones.

Que, no obstante, dicha propuesta de convenio fue aprobada con sólo los votos de los tres acreedores sospechosos y con su oposición y la de Acfinsa, razón por la que se oponía a la aprobación judicial, alegando de nuevo (a) que el concurso se había solicitado fraudulentamente, ya que con él se trataba de burlar la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo, así como por faltar los presupuestos del artículo 2 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal y, al fin, por la concurrencia del supuesto de los artículos 11, apartado 2, de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 247, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; (b) que el convenio había sido aprobado gracias al voto de tres acreedores aparentes, ya que no se había probado el origen de sus créditos; (c) que su derecho contra el concursado se había reducido indebidamente - de dos millones seiscientos setenta y un mil tres euros con cuarenta céntimos (2.671.003,40 €) a doscientos dieciséis mil seiscientos veintiocho euros, con ochenta céntimos (216.628,80 €) -; (d) que no había sido incluido en la lista el derecho de don Pedro Miguel, por importe de ciento tres mil novecientos cuarenta y dos euros y once céntimos (103.942,11 € -); y (e) que el convenio era inviable, dado que la administración contempló la posibilidad de que no se cumpliera y señaló unas cautelas, sobre todo por la existencia de un crédito de la Agencia Tributaria.

En el suplico de la demanda, la representación procesal de Servis Hotel, SA interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona que "tenga por presentado este escrito y los documentos acompañados y por formulada en tiempo hábil y en forma legal oposición al convenio presentado por don Amadeo aprobado en la Junta de Acreedores de 20 de septiembre de 2006, dando traslado de la misma al concursado don Amadeo, a la Administración Concursal y a los acreedores comparecidos por si desean impugnar o adherirse a dicha apelación, formulando contestación a la demanda en el plazo común de diez días; y en su día, previos los trámites legales dicte sentencia estimando los motivos de oposición y declarando rechazado el convenio, disponiendo se proceda a la apertura de oficio d la fase de liquidación del convenio, e imponiendo las costas causadas a quienes hayan formulado impugnación a la presente oposición ".

SEGUNDO. El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona, por providencia de diecisiete de octubre de dos mil seis, admitió a trámite la demanda, conforme a las normas del incidente concursal, con el número 951.06.

En dicho incidente formuló escrito de contestación la representación procesal del concursado, don Amadeo, que alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que el incidente era inadmisible, por haberse acumulado a la impugnación del convenio cuestiones ajenas a las que constituían su específico tema, para las que el trámite no resultaba adecuado. Y, desde otro punto de vista, que había vencido con creces el plazo para poder impugnar la lista de acreedores. Que el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona, por auto de trece de diciembre de dos mil cinco, no admitió la impugnación por haberse presentado fuera de plazo. Que el principal de su deuda a favor de Servis Hotel, SA se había fijado en la suma de doscientos dieciséis mil seiscientos veintiocho euros, con ochenta céntimos (216.628,80 €) porque es la parte de la debida por los condenados que, como parciaria, no solidaria, correspondía al concursado. Que el importe de los intereses se había calculado sobre ese importe. Que las costas procesales fueron en su día impugnadas.

Que, en cuanto a las notificaciones, la lista de acreedores y el inventario se habían puesto a disposición, por carta certificada, de Servis Hotel, SL y de su administrador, siendo la misma devuelta, por no haberla recogido los destinatarios. Que, además, Servis Hotel, SA compareció en dos procesos - los tramitados con los números 335/81 y 125/82 -, en los que se le comunicó que don Amadeo se hallaba en concurso.

Que el crédito de don Pedro Miguel era contingente y no afectaba a la aprobación del convenio, ya que estaba pendiente de recurso de casación. Que la alegación de que los créditos de los tres acreedores mencionados en la demanda eran simulados, no se apoyaba en prueba alguna. Finalmente, que el crédito de la demandante por intereses era subordinado.

En el suplico del escrito de contestación, la representación procesal del concursado interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona que " se sirva tener por contestada en tiempo y forma la demanda incidental formulada pro Servis Hotel SA, en representación de don Amadeo inadmitirla con carácter principal por extemporaneidad y preclusión y subsidiariamente en el supuesto de admitirla a trámite se desestime igualmente tanto en cuanto al fondo como en cuanto a la forma explicitada en el cuerpo de este escrito, con imposición de costas a la parte actora ".

La representación procesal de Acfinsa presentó escrito, registrado el dos de noviembre de dos mil seis, para mostrar su conformidad con el suplico contenido en la oposición al convenio formulada por Servis Hotel, SA y para interesar del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona que "tenga por hechas estas manifestaciones y por mostrada nuestra conformidad a la estimación de la oposición que formula Servis Hotel, SA, en lo que se refiere el rechazo del Convenio propuesto por el deudor don Amadeo ".

Las representaciones procesales de Ángel Xirgu, SL, Instalaciones Climafred JP, SL y Lampistería Robles, SL alegaron, por escritos registrados el dos de noviembre de dos mil seis, que sus respectivos créditos contra el concursado eran ciertos, en su realidad y cuantía, y que habían sido probados plenamente, por lo que debía rechazarse la oposición a la aprobación del convenio. Las tres interesaron del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona que " tenga por impugnada la oposición al convenio aceptado en la Junta celebrada el pasado día 20 de septiembre de 2006 en los autos de concurso voluntario n.º 393/2005 y, en sus méritos y previos los trámites de rigor, se dicte sentencia por la que, rechazando la oposición formulada por Servis Hotel, SA, se apruebe el convenio aceptado por la mayoría de acreedores ".

La administración concursal, por medio de escrito registrado el tres de noviembre de dos mil seis, alegó que procedía rechazar las tres causas de oposición. Que, al no haber impugnado la demandante la lista de acreedores, sólo debería el Juzgado de lo Mercantil pronunciarse sobre la inviabilidad del convenio. Que, en todo caso, no eran ciertos los hechos alegados por la demandante. Que negaba el carácter fraudulento del concurso. Que los créditos de los tres acreedores que votaron a favor del convenio habían sido comprobados. Que el crédito reconocido a la demandante era el declarado en el informe. Que el convenio resultaba viable. Y que procedía imponer a la demandante las costas.

En el suplico del referido escrito la administración concursal interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona que " previa la tramitación del procedimiento en el modo legalmente establecido, dictar sentencia desestimatoria por los motivos anteriormente alegados, con expresa imposición de costas a la actora en la que se incluya la declaración de temeridad en el planteamiento de la cuestión debatida ".

TERCERO. Celebrada la vista del incidente el cuatro de diciembre de dos mil seis, el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona dictó sentencia con fecha ocho de enero de dos mil siete, con la siguiente parte dispositiva: "Que debo declarar y declaro rechazado el convenio alcanzado en la junta de acreedores celebrada en el concurso voluntario de don Amadeo de fecha veinte de septiembre de dos mil seis; lo que se pronuncia con una condena imposición solidaria a los codemandados de las costas procesales del presente incidente concursal ".

CUARTO. Las representaciones procesales de don Amadeo, Lampistería Robles, SL, Instalaciones Climafred, SL, Construcciones Ángel Xirgu, SL y de la administración concursal recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona de ocho de enero de dos mil siete.

Las actuaciones, cumplidos los trámites, se elevaron a la Audiencia Provincial de Girona, en la que se turnaron a la Sección primera, que tramitó el recurso de apelación con el número de rollo 230/07 - que, por auto de diecisiete de mayo de dos mil siete, quedó acumulado al rollo número 228/07, formado contra la sentencia que estimó la demanda de Acfinsa -.

Finalmente, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona dictó sentencia con fecha seis de noviembre de dos mil siete, con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Estimamos los recursos de apelación formulados por la representación de las partes apelantes Amadeo, Climafred SL, Lampisteria robles, SL, Construcciones Ángel Xirgu, SL y por la Administración Concursal, integrada por los administradores Nicolás, Mariola y Carlos Ramón, contra las sentencias dictadas con fecha ocho de enero de dos mil siete, en los incidentes 949/2006 y 951/2006, dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona, de los que este rollo dimana y revocamos las mismas desestimando con ello las demandas de Acfinsa y Servis Hotel, SA y se declara aprobado el convenio de acreedores a propuesta del concursado Amadeo, en la junta de acreedores de fecha veinte de septiembre de dos mil seis, en el procedimiento 393/2005, con imposición de las costas de la primera instancia a las partes actoras incidentales en ambos incidentes. Asimismo estimamos el recurso de apelación y nulidad formulado por el concursado Amadeo contra los autos de diez de junio de dos mil cinco, treinta y uno de enero, cinco de febrero y nueve de julio de dos mil siete y fijando la retribución para cada uno de los administradores concursales en la suma de seis mil euros más impuesto sobre el valor añadido para la fase común del concurso y seis mil euros más impuesto sobre el valor añadido para la fase de convenio, sin imposición de costas a los administradores concursales ".

A petición de la representación procesal de Servis Hotel, SL, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, por auto de treinta de noviembre de dos mil siete, decidió: " No ha lugar a complementar la sentencia solicitada por la representación de Servis Hotel, SL, en relación con la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil siete, dictada en los rollo 22/2007 y 230/2007, en todos sus extremos ".

QUINTO. La representación procesal de Servis Hotel, SA preparó e interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona de seis de noviembre de dos mil siete.

Por providencia de dieciséis de julio de dos mil nueve dicho Tribunal de apelación mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de veintinueve de marzo de dos mil once, decidió: "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Servis Hotel, SA, contra la sentencia dictada, en fecha seis de noviembre de dos mil siete, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección Primera) en los rollo números 228/2007 y 230/2007, dimanantes de los autos de incidente concursal número 949/2006 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Girona ".

SEXTO. El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Servis Hotel, SA, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona de seis de noviembre de dos mil siete, se compone de tres motivos, en los que la recurrente denuncia:

PRIMERO. Con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal 2.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 218, apartado 1, de la misma Ley.

SEGUNDO. Con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 197.3 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

TERCERO. Con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 95, apartado 1, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

SÉPTIMO. El recurso de casación interpuesto, por la representación procesal de Servis Hotel, SA, contra la contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona de seis de noviembre de dos mil siete, se compone de cinco motivos, en los que la recurrente, con apoyo en el artículo 477, apartado 2, ordinal tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia:

PRIMERO. La infracción del artículo 2 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

SEGUNDO. La infracción del artículo 128, apartado 1, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

TERCERO. La infracción del artículo 82, apartado uno, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

CUARTO. La infracción del artículo 92, ordinal tercero, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

QUINTO. La infracción del artículo 100, apartado 1, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

OCTAVO. Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador doña María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de don Amadeo, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

NOVENO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el once de abril de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En el concurso voluntario de don Amadeo, la propuesta de convenio que el mismo había ofertado a sus acreedores - consistente en el pago de las deudas en el plazo de cinco años, sin reducciones -, fue aceptada por la mayoría necesaria - en concreto, por Ángel Xirgu, SL, Instalaciones Climafred JP, SL y Lampistería Robles, SL -, con la oposición de dos sociedades también titulares de créditos contra el concursado: Servis Hotel, SL y Actividades Financieras Económicas e Inversiones, SA.

Las dos acreedoras últimamente citadas formularon oposición a la aprobación judicial del convenio, con apoyo en el artículo 128 y por los trámites previstos en el artículo 129, ambos de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, concursal.

La oposición de Servis Hotel, SL - única que interesa aquí y ahora - fue estimada en la primera instancia y desestimada en la segunda.

Contra la sentencia de apelación interpuso la mencionada sociedad recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, que examinamos seguidamente - a la luz de las normas de aquella Ley, en su redacción originaria -.

I. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE SERVIS HOTEL, SL.

SEGUNDO. En el primero de los motivos denuncia Servis Hotel, SL, con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. En particular, señala como violada la del apartado 1 del artículo 218 de la misma Ley.

Afirma la recurrente que el Tribunal de apelación había incurrido en incongruencia por omisión o defecto de exhaustividad, al no haber decidido sobre todos los puntos litigiosos que habían sido objeto de debate.

Y, al explicar la impugnación, alega que dicho Tribunal había tratado a los apelantes como si fueran apelados y a los apelados como apelantes y que, en lugar de examinar los motivos esgrimidos por el deudor, la administración concursal y las tres acreedoras que habían votado a favor del convenio - que fueron los únicos que interpusieron recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la oposición, dictada por el Juzgado de lo Mercantil que tramitaba el concurso -, entró en el examen de las causas contrarias a la aprobación alegadas por ella en la demanda. Añade que, como consecuencia del método relatado, el Tribunal no se había pronunciado sobre las irregularidades denunciadas en su referido escrito. En concreto (a) haber solicitado don Amadeo la declaración de concurso con el único fin de eludir una condena que, solidariamente con otros - según entiende -, le había sido impuesta por sentencia firme, a pagarle una suma importante de dinero; (b) haberse logrado el convenio gracias al voto de tres industriales que alegaron como causa de su derecho unas obras realizadas en fincas que ni siquiera eran propiedad del concursado; (c) ser inviable el convenio, al no haberse establecido reglas para el pago de los intereses, calificados como subordinados, ni aceptado las cautelas señaladas por los administradores, así como por no haber tenido en cuenta los votantes los créditos de la Agencia Tributaria, el importe de una condena al abono de costas procesales y el crédito de otro acreedor.

TERCERO. Incurre la recurrente en una evidente contradicción, pues atribuye al Tribunal de la segunda instancia una alteración de los términos subjetivos de la apelación determinante del rechazo de las causas " de oposición al convenio, sin tener en cuenta que [ella] tenía la condición de apelada, beneficiada por la sentencia declarando la nulidad del convenio ", en lugar de haber examinado " los concretos motivos de apelación formulados por el concursado, [por] uno de los administradores concursales y [por] los tres industriales que habían votado a favor del convenio " - defecto que, por cierto, los entonces apelantes no acusan -. Y, por otro lado, refiere la falta de exhaustividad a cuestiones que sólo ella había planteado en la demanda.

En todo caso, la respuesta al motivo debe partir de que, en la segunda instancia, constituyen objeto del proceso sólo aquellas cuestiones que, habiéndolo sido en la primera, resultaron efectivamente apeladas y, por tanto, quedaron sometidas a la consideración de la Audiencia Provincial, conforme a la regla " tantum devolutum quantum appellatum " (pasa al superior todo cuanto se hubiera apelado).

Superada aquella contradicción y situada la cuestión en su verdadero ámbito, hay que tener en cuenta que la sentencia de la primera instancia estimó la oposición deducida por Servis Hotel, SL a la aprobación del convenio por una sola de las causas alegadas en la demanda incidental - haberse aprobado el convenio gracias al voto favorable de tres acreedoras que el Juzgado de lo Mercantil entendió que no eran verdaderas titulares de crédito contra el concursado -, guardando silencio sobre las demás.

Es cierto que, pese a que Servis Hotel, SL no hubiera recurrido en apelación la sentencia de la primera instancia, estimatoria de su demanda, el Tribunal de apelación, para poder decidir sobre la razón de ser de la oposición deducida, debía examinar los demás argumentos contrarios a la aprobación del convenio que aquella sociedad había esgrimido.

Pero lo que no cabe es admitir que el Tribunal de la segunda instancia no entró en el examen de esas otras cuestiones, pues lo hizo, bien que dando a todas un tratamiento común: el de desestimarlas por preclusión o pérdida de la oportunidad de hacerlas valer, por no ser tiempo para ello, dado el trámite en que el concurso se hallaba, en aplicación de los artículos 20, 95, 96, 97 y 128 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO. En el segundo motivo, Servis Hotel, SL, con apoyo en el artículo 469, apartado 1, ordinal tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso y, en concreto, la de la contenida en el apartado 3 del artículo 197 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio - que, en su redacción originaria, disponía que contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días -.

Los antecedentes del motivo son los que siguen:

Según afirma la recurrente, la administración concursal no le había requerido para que comunicara su crédito contra don Amadeo ni dado noticia de la emisión y contenido del informe, con el inventario y la lista de acreedores, a causa de haber dirigido los documentos correspondientes a un establecimiento hotelero que no constituía su domicilio.

A partir de esa negación - a la que se refiere específicamente el motivo tercero -, Servis Hotel, SL alega:

1.º) Que, tan pronto como tuvo noticia de la tramitación del concurso, se personó en él e interpuso demanda incidental para que se anulara el inventario de bienes formado por la administración concursal, se excluyera de la lista de acreedores a las tres sociedades que acabaron votando a favor del convenio y se aumentara el importe de su crédito, reducido en la lista respecto de la cuantía que, entiende, era procedente.

2.º) Que el Juzgado de lo Mercantil no admitió a trámite dicha demanda incidental por entender que había sido interpuesta fuera del plazo previsto para tal tipo de impugnaciones.

Y 3.º) que, ante tal decisión, no siendo posible recurso directo alguno, formuló protesta.

En la sentencia recurrida, el Tribunal de apelación declaró que Servis Hotel, SL había consentido la resolución de inadmisión, por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197, apartado 3 (hoy 4) de la Ley 22/2.003, para entender lo contrario no bastaba con formular protesta - lo que había hecho -, sino que era necesario reproducir la cuestión en la apelación más próxima - lo que había omitido -, según las reglas generales sobre preparación e interposición de dicho recurso, aplicadas a la apelación diferida.

Por esa razón la recurrente denuncia la infracción del artículo 197, apartado 3. Sostiene que, siendo la resolución apelable más próxima la sentencia de primera instancia que había estimado su oposición a la aprobación del convenio - como, ciertamente, declaró la propia Audiencia Provincial -, carecía de legitimación para apelar una sentencia que, por haber estimado su demanda, le era favorable.

De ello deriva la conclusión de que había reproducido su apelación diferida, pues para ello entiende le bastaba con la protesta y con haberse opuesto al recurso de apelación del concursado y de los acreedores que votaron a favor del convenio - y fueron los defensores de la aprobación judicial del mismo -, por los argumentos esgrimidos en la demanda, inadmitida a trámite.

QUINTO. La Ley 22/2.003, de 9 de julio, regula, junto a la apelación directa, una apelación diferida o adherida.

Aquella cabe, entre otras resoluciones, contra el auto que declara el concurso o desestima la solicitud - artículo 20, apartado 2 -.

Ello supuesto, el hecho de que Servis Hotel, SL no hubiera recurrido en apelación directamente en el plazo que establece el apartado 4 del artículo 20, para " los demás legitimados", determina que, en todo caso, su oposición al convenio esté destinada al fracaso, en la medida en que se base, no en las causas que menciona el artículo 128, sino en la improcedencia de que se hubiera declarado el concurso - en concreto, en ser superior el activo del concursado a su pasivo; en haber tratado el deudor, fraudulentamente, de eludir una condena a pagar determinada deuda...-.

La apelación diferida, prevista en el artículo 197, apartado 3, responde al deseo de evitar que el concurso pierda coherencia por la constante tramitación de recursos. Se busca la agrupación de los mismos, con el empleo de la técnica de excluir una apelación directa - salvo en determinados casos - y de admitir, previa protesta, que una resolución más próxima que la admita sirva de instrumento para posibilitar la tramitación de la diferida.

Esa peculiar técnica de concentración no libera a quien pretenda reproducir una cuestión en la segunda instancia, sirviéndose de la apelación vehicular, de la carga de formular protesta y, también, de la de cumplir las exigencias formales propias de toda apelación. De las cuales, la primera era entonces la de preparar el recurso - artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. Por lo demás, los presupuestos procesales - en particular, el consistente en la existencia de gravamen - han de concurrir respecto de la resolución cuya apelación estaba a la espera, no de la que era respecto de ella mero instrumento.

Como se relata en la sentencia recurrida, Servis Hotel, SL se limitó a formular protesta contra la resolución por la que el Juzgado de lo Mercantil denegó dar trámite a su demanda incidental, pero no cumplió los demás actos que eran precisos para las substanciación de una apelación.

Por esa razón, el Tribunal de apelación obró procedentemente al declarar que Servis Hotel, SL en ningún caso podía - al oponerse a la aprobación del convenio - reproducir como meramente apelada las cuestiones cuyo rechazo "a límine " había consentido.

Y por esa misma razón el motivo debe ser desestimado.

SEXTO. En el motivo tercero de su recurso, Servis Hotel, SL, con apoyo en el ordinal tercero del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala como norma infringida la del artículo 95, apartado 1, de la Ley concursal - en su originaria redacción -, a cuyo tenor la administración concursal, simultáneamente a la presentación del informe, dirigirá comunicación personal, por cualquier medio que acredite su recibo, a cada uno de los interesados que hayan sido excluidos o incluidos sin comunicación previa del crédito o por cuantía inferior o con calificación distinta a las pretendidas, indicándoles estas circunstancias y señalándoles un plazo de diez días desde su recibo para que formulen las reclamaciones que tengan por conveniente.

Alega la recurrente que el precepto resultó infringido en la primera instancia, al no haber dirigido la administración concursal a su verdadero domicilio la comunicación personal a que la citada norma se refiere.

Realmente, el fracaso del motivo anterior elimina el interés práctico que pudiera tener éste, puesto que, en él, la recurrente trata de negar el efecto preclusivo producido por el vencimiento de un plazo que es anterior al mencionado en aquel. Propiamente, el motivo que se examina se refiere al de diez días que, para la impugnación del inventario y la lista de acreedores, establece - en su redacción originaria - el artículo 96 de la Ley 22/2.003.

En todo caso, debe ser desestimado.

En primer término, porque, como se verá, algunas de las cuestiones en que Servis Hotel, SL basa su oposición a la aprobación del convenio debería haberlas utilizado dicha acreedora para impugnar el auto de declaración del concurso y el plazo para hacerlo - el del artículo 20, apartado 4 - había vencido hacía mucho tiempo cuando las hizo valer.

En segundo lugar, simplemente, porque la norma señalada en el recurso no consta infringida, dado que las comunicaciones que la recurrente califica como erróneamente dirigidas aparecen remitidas al que era su domicilio según el Registro Mercantil.

Por último, porque, como se expuso antes, el artículo 128 de la repetida Ley 22/2.003, limita las causas de oposición a la aprobación judicial del convenio en unos términos que, por sí solos, bastarían para determinar el fracaso de casi todas las alegadas.

II. RECURSO DE CASACIÓN DE SERVIS HOTEL, SL.

SÉPTIMO. En el primero de los motivos señala la recurrente como norma infringida la del artículo 2 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, que regula el presupuesto objetivo de la declaración de concurso.

Alega Servis Hotel, SL que el activo de don Amadeo era superior a su pasivo y que dicho deudor solicitó ser declarado en concurso con el fraudulento propósito de eludir la ejecución de una sentencia de condena.

Añade que su crédito había sido indebidamente reducido por la administración concursal en la lista de acreedores y que las tres sociedades que votaron a favor del convenio tenían aquella condición sólo en apariencia.

El motivo se desestima, ya que las causas de oposición a que se refiere no están incluidas entre las que admite el artículo 128, apartado 1 - como se dirá con mayor detalle al dar respuesta al motivo segundo -, de modo que debería haberlas hecho valer la ahora recurrente contra la declaración del concurso o la lista de acreedores, en sus respectivos casos, en los plazos que establecen los artículos 20, apartado 4, y 96 de la misma Ley.

OCTAVO. En el motivo segundo señala Servis Hotel, SL como norma infringida la del apartado 1 del artículo 128 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, que, tras disponer que la oposición sólo podrá fundarse en la infracción de las normas que esta ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, la constitución de la junta o su celebración, establece que se consideran incluidos entre los motivos de infracción legal, a que se refiere el párrafo anterior, aquellos supuestos en que el voto o votos decisivos para la aceptación del convenio por la junta hubieren sido emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito.

Alega la recurrente que dicha norma le permitía discutir la legitimidad de los créditos que figuraban en la lista de acreedores y, ello supuesto, que las tres sociedades que habían votado a favor del convenio no eran realmente titulares de créditos contra el concursado, sino sólo en falsa apariencia.

NOVENO. El artículo 96, apartado 3, de la Ley 22/2.003, admite que la impugnación de la lista de acreedores, que a cualquier interesado le cabe formular en el plazo que señala su apartado 1, puede consistir en la inclusión o exclusión de créditos, así como en la cuantía o la calificación de los reconocidos.

El artículo 97, apartado 1, establece que quienes no impugnaren en tiempo y forma la lista de acreedores - sobre la que se formó la de asistentes a la junta: artículo 119 - no pueden luego plantear pretensiones de modificación del contenido de dicho documento - aunque sí recurrir las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones -.

El canon de la totalidad hermenéutica - artículo 3 del Código Civil - impone relacionar las antes citadas normas con la del artículo 128 de la Ley 22/2.003 a que se refiere el motivo, la cual ha de ser entendida en un sentido que no colisione con el de aquellas ni con la que, en el propio artículo, identifica el ámbito objetivo de la oposición - esto es, el contenido del convenio, la forma y contenido de las adhesiones, la constitución y la celebración de la junta -.

Por tal razón quien no hubiera impugnado oportunamente la lista de acreedores para la exclusión de un crédito no puede oponerse a la aprobación del convenio con el argumento de que aquel en realidad no existe. Lo impide la norma del apartado 1 del artículo 97.

Bien entendida su alegación, la recurrente no niega a Ángel Xirgu, SL, Instalaciones Climafred JP, SL y Lampistería Robles, SL la condición de titulares legítimas de los créditos incluidos en las repetidas listas, sino, previamente, la existencia de los propios derechos, en un intento de plantear, en el trámite de oposición a la aprobación del convenio, un debate que, como específico de ella, debía haber llevado a la impugnación de la lista de acreedores, conforme al apartado 3 del artículo 96.

A mayor abundamiento las reglas de la casación impiden también el éxito del motivo, dado que la Audiencia Provincial, haciendo gala del deber de exhaustividad que injustamente la recurrente niega, entró en el examen de la existencia de los discutidos créditos contra el concursado y llegó a una conclusión positiva. De modo que el intento de negarla, como la recurrente hace, constituye - ante la inutilidad de la casación para variar el supuesto de hecho fijado en la instancia - una petición de principio, en el sentido de utilización de una premisa falsa para llegar a conclusiones jurídicas sólo admisibles si aquella fuera verdadera.

DÉCIMO. Los motivos tercero y cuarto del recurso deben ser también desestimados, por las razones siguientes:

I. En el tercero Servis Hotel, SL denuncia la infracción del artículo 82, apartado 1, de la Ley 22/2.003 - regulador de la formación del inventario -, con la alegación de que el Tribunal de apelación había declarado verdaderos los derechos de las tres sociedades acreedoras que votaron a favor del convenio, a partir de un argumento que considera erróneo, extraído del inventario formado por la administración concursal.

Se desestima, en primer término, porque lo que la recurrente pretende es servirse del recurso de casación para modificar la valoración de la prueba sobre un dato de hecho, lo que no cabe. Y, en segundo lugar, porque no nos hallamos en el trámite de impugnación del inventario - artículo 96, apartado 2 -, sino en el posterior de oposición a la aprobación del convenio, en el que no cabe, por extemporáneo, el planteamiento de una infracción del artículo 82, apartado 1.

II. En el motivo cuarto, Servis Hotel, SL atribuye al Tribunal de apelación la infracción del artículo 92, ordinal tercero - según el cual son créditos subordinados los que tengan por objeto los intereses de cualquier clase -. Alega que su derecho a los intereses generados por una deuda a cuyo pago - como se ha dicho - fue en su día condenado don Amadeo, no puede ser calificado como subordinado, por las diversas razones que expone.

Se desestima, sin necesidad de entrar en el examen de esas razones, dado que las mismas debió haberlas utilizado oportunamente para impugnar la lista de acreedores y, en concreto, la calificación de su reconocido crédito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96, apartado 3, en relación con el 97 y el 128.

UNDÉCIMO. En el quinto y último motivo del recurso de casación denuncia Servis Hotel, SL la infracción del artículo 100, apartado 1, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio.

Afirma, al igual que había hecho en las dos instancias, que la propuesta de convenio carecía de la necesaria determinación sobre la satisfacción del derecho de crédito a los intereses de que era titular.

El motivo se desestima por idénticas razones a las que utilizó la Audiencia Provincial para desestimar el recurso de apelación de la citada sociedad.

La determinación que la recurrente afirma como condición necesaria de todo convenio y niega en el caso con respecto a su derecho a los intereses, puede consistir en mera determinabilidad, que, como el Tribunal de apelación expuso, es cualidad atribuible a un convenio dilatorio o de espera aunque nada se diga sobre el pago de la deuda de intereses, siempre que la propuesta pueda entenderse integrada por la norma, como sucede en el supuesto enjuiciado con la del artículo 134 de la Ley 22/2.003, a cuyo tenor los acreedores subordinados quedan afectados por las mismas esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos se computan a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos.

DUODÉCIMO. Las costas de los recursos que, por las razones expuestas, se desestiman quedan a cargo de la recurrente, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar a los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por Servis Hotel, SL, contra la sentencia dictada, con fecha seis de noviembre de dos mil siete, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona.

Las costas de los recursos quedan a cargo de la recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Ramón Ferrandiz Gabriel.-Ignacio Sancho Gargallo.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Ramón Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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