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La sustitución por la empresa del sistema de cómputo de la jornada diaria de trabajo por otro de carácter semanal, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo

07/09/2012
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El TS estima el recurso de casación formulado contra la sentencia que declaró la inexistencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la actuación de la empresa demandada consistente en confeccionar, como cada año, el denominado "cuadro de servicios", en el que se fijaba el cómputo semanal de la jornada en 39 horas semanales.

Iustel

La Sala afirma que las modificaciones llevadas a cabo por la empresa demandada en el presente caso, contenidas en el "cuadro de servicios" introducido para el período 2010/2011, supuso realmente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, desde el momento en que sustituyó un sistema de cómputo de la jornada diaria por otro de carácter semanal. Es cierto que, como afirma la empresa demandada, la jornada semanal de 39 horas prevista en el art. 9 del Convenio Colectivo aplicable no sufrió variación, pero la realidad es que en ese precepto se establece dicha jornada distribuyendo las horas "en jornadas diarias según los usos y costumbres vigentes en la empresa". Y dichos usos y costumbres eran, desde al menos 10 años atrás, los de computar la jornada diariamente y no de manera semanal, con la importante consecuencia de que el nuevo método de cómputo afecta directamente al sistema tradicional de remuneración del exceso de jornada considerada "día a día".

Tribunal Supremo

Sala de lo Social

Sentencia de 17 de abril de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 156/2011

Ponente Excmo. Sr. JESÚS GUIÓN RODRÍGUEZ

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación interpuesto por la Letrada D.ª Carmen Castellano Caraballo, en nombre y representación de D. Herminio, en calidad de Secretario General de la Sección Sindical de CC.OO. en Salcai Utinsa, S.A., contra la sentencia de 28 de febrero de 2.011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, en el procedimiento núm. 16/2010 seguido a instancia de D. Herminio contra el Comité de Empresa Salcai-Utinsa, Salcai-Utinsa, S.A., Sección Sindical de UGT, de CATT, de Intersindical Canaria, CSI-CSIF y ATG sobre conflicto colectivo.

Ha comparecido en concepto de parte recurrida SALCAI UTINSA, S.A. representada por la Procuradora D.ª Matilde Marín Pérez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Guión Rodríguez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación de Herminio, en su calidad de Secretario General de Sección Sindical de CC.OO. en Salcai Utinsa, S.A., Global se presentó demanda sobre conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: ““la nulidad del cuadro de servicios publicado por la empresa, por las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que introduce el mismo, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y a elaborar el cuadro de servicios en las condiciones y circunstancias que se prevén convencionalmente, reponiendo a la plantilla de conductores perceptores a las condiciones de trabajo que se venían desarrollando antes de la entrada en vigor del cuadro de servicios denunciado...”“.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, donde se formularon alegaciones, pruebas y conclusiones con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- El día 28 de febrero de 2.011, la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ““Desestimamos la demanda deducida por D. Herminio, Secretario General de la Sección Sindical de CCOO en Salcai Utinsa S.A., Global en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por el trámite de conflicto colectivo, frente a la empresa Salcai Utinsa S.A., Global, el Comité de empresa y las Secciones Sindicales de UGT, CATT, Intersindical Canaria, CSI-CSIF y ATG, y absolvemos a las codemandadas de las pretensiones formuladas de contrario”“.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: ““ 1.º.- La empresa Salcai Utinsa S.A., Global tiene por actividad el transporte discrecional interurbano de viajeros por carretera.- 2.º.- Anualmente la empresa oferta el Cuadro de Servicios, que consiste en las ordenes de trabajo necesarias para satisfacer la expediciones, relevo de personal y personal de retén de cada sector de trabajo.- Las Ordenes de Trabajo se desglosan en una o más Hojas de Servicio.- Tras su publicación, lo conductores perceptores son convocados, por orden de antigüedad, para elegir personalmente los Servicios que habrán de realizar.- 3.º.- En la Hojas de Servicio figura el número de horas para su prestación.- 4.º.- Hasta la oferta de servicios para el año 2010/2011 en las Hojas de Servicio figuraba, asimismo, la duración de la jornada (7 h.50 con 2 días libres o 6 h.30 con 1 día libre).- Si las horas de servicio excedían de la jornada su número también se hacía constar en las Hojas de Servicio como horas estructurales.- Si las horas de servicio no alcanzaban la jornada no se practicaban, deducciones y compensaciones.- 5.º.- En la oferta de servicios para el año 2010/2011 las Hojas de Servicio no contienen referencia a la jornada diaria.- 6.º.- Desde la puesta en marcha del Cuadro de Servicios 2010/2011 -primer lunes de la semana impar después de celebrarse la Semana Santa 2010- la empresa computa semanalmente la jornada.- El exceso sobre las 39 horas semanales, de existir, se abona como horas extraordinarias.- 7.º.- Se intentó la conciliación previa con resultado sin efecto”“.

CUARTO.- Por la representación de D. Herminio, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan de conformidad con lo establecido en el artículo 205 e) LPL los siguientes motivos: 1.º) en relación a la vulneración del artículo 9 del Convenio Colectivo de la Empresa Salcai Utinsa, S.A.; 2.º) en relación a la vulneración al artículo 41 del ET y 3.º) en relación a la vulneración de lo establecido en el artículo 34.2 del ET.

QUINTO.- Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso procedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de abril de 2.012, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de fecha 28 de febrero de 2.011 que ahora se recurre en casación, desestimó la demanda de conflicto colectivo formulada por el representante legal de la Sección Sindical de Comisiones Obreras en la empresa "Salcai UTINSA, S.A. GLOBAL" -dedicada al transporte discrecional interurbano de viajeros por carretera- dirigida frente a ésta, frente al Comité de Empresa, la Sección Sindical de UGT, la Sección Sindical de CAT, la Sección Sindical de Intersindical Canaria, Sección Sindical de CSI-CSIF y Sección Sindical de ATG.

En el acto de juicio oral la pretensión de la demanda quedó ceñida al punto primero de la misma, esto es, la necesidad de que se calificara por parte de la Sala a la que se dirigía aquella como de modificación sustancial de las condiciones de trabajo la llevada a cabo por la empresa a partir del año 2.010/2.011 cuando confeccionó, como cada año, el denominado "cuadro de servicios", en el que se fijaba el cómputo semanal de la jornada en 39 horas semanales.

Tal y como consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, transcritos en otra parte de esta resolución, tradicionalmente y desde hacía años, como uso y costumbre en la empresa, en aplicación del artículo 9 del Convenio Colectivo propio por el que se rige, el referido cuadro de servicios contenía las ordenes de trabajo necesarias para satisfacer las expediciones, relevo de personal y personal de reten de cada sector de trabajo, partiendo siempre de un cómputo diario de esa jornada en las dos modalidades previstas, de 7 horas y 50 minutos (dos días libres) o 6 horas y 31 minutos (un día libre). Las Ordenes de Trabajo se desglosaban en una o más Hojas de Servicio, que los conductores asumían para llevarlos a cabo por orden de antigüedad.

En esta situación anterior al año 2.010, si las horas de servicio excedían de la jornada diaria citada su número también se hacía constar en las hojas de servicio como horas estructurales y se abonaban como tales. En caso de que esas horas de servicio no alcanzasen la jornada diaria no se practicaban deducciones y compensaciones.

Es entonces a partir del acto empresarial de publicación del "cuadro de servicios" para el periodo 2.010/2.011 en el que se varía el sistema de cómputo, perdiéndose la referencia a la jornada diaria y su exceso y pasando a computarse la actividad solamente en jornada semanal de 39 horas, de manera que únicamente se retribuyen horas estructurales si en ese cómputo semanal se rebasan las referidas 39 horas.

Desde esta perspectiva fáctica, la sentencia recurrida razona que la modificación introducida por la empresa no tiene carácter sustancial susceptible de ser encuadrada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores porque -se dice literalmente en ella- "... La única diferencia entre el antes y el ahora es que antes el exceso de horas de servicio sobre jornada diaria se abonaba como horas estructurales, careciendo de relevancia el que las horas de servicio no alcanzaran la jornada diaria y ahora, al efectuarse un cómputo semanal, se produce una compensación entre horas de más y horas no trabajadas y solo la superación de 39 horas semanales se retribuye como horas extraordinarias... la modificación establecida por la empresa lo que ha supuesto es un perjuicio económico inmediato o potencial para el personal de movimiento y lo que se persigue a través del presente conflicto es la petrificación de las horas estructurales, cuando la afectación de las horas estructurales no puede calificarse de sustancial porque su realización no es un derecho adquirido. Ajustándose el cómputo semanal a la previsión convencional la nueva distribución resultante no es sino un nuevo "uso" o practica empresarial, una manifestación del ejercicio del poder de dirección que viene a sustituir al anterior, a la que no puede atribuirse la calificación pretendida por el demandante".

SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia se ha interpuesto ahora el presente recurso de casación por la Sección Sindical de CC.OO. en la empresa, en el que al amparo del artículo 205 letra e) de la LPL se denuncia la infracción del artículo 9 del Convenio Colectivo de la empresa, del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 34.2 del mismo texto legal.

La reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, manifestada en SSTS como las de 11 de noviembre de 1997 (recurso 1281/97 ), 22 de septiembre de 2003 (recurso 122/02 ) 10 de octubre de 2005 (recurso 183/04 ) o 28 de febrero de 2.007 (recurso 184/2005 ), citándose en ellas otras anteriores, se decanta por afirmar que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ad exemplum del artículo 41.2, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial".

Pues bien, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, las modificaciones llevadas a cabo por la empresa demandada en el presente caso, contenidas en el "cuadro de servicios" introducido para el período 2.010/2.011, antes descritas con detalle, supuso realmente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, desde el momento en que sustituyó un sistema de cómputo de la jornada diaria por otro de carácter semanal. Realmente es cierto que, como afirma la empresa demandada, la jornada semanal de 39 horas prevista en el artículo 9 del Convenio Colectivo no sufrió variación, pero la realidad es que en ese precepto se establece dicha jornada distribuyendo esas horas "en jornadas diarias según los usos y costumbres vigentes en la empresa". Y dichos usos y costumbres eran, desde al menos 10 años atrás, los de computar esa jornada diariamente y no de manera semanal, con la importantísima consecuencia, puesta de relieve por la propia sentencia recurrida, de que el nuevo método de cómputo afecta directamente al sistema tradicional de remuneración del exceso de jornada considerada "día a día", de manera que antes se abonaba el exceso de horas como estructurales si en la repetida jornada diría se rebasaba la establecida de ese modo, y ahora eso ha dejado unilateralmente de hacerse así por la demandada, pasando a remunerar como estructural únicamente el exceso, si lo hay, en cómputo semanal.

No cabe entonces considerar que esa modificación del sistema de cómputo y el derivado de remuneración tradicionalmente asumido por las partes año a año y en aplicación del artículo 9 del Convenio, es baladí o no sustancial, sino que por el contrario, entra de lleno en lo que en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores se reconoce como "modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo", de forma que la empresa no podía lícitamente llevarlas a cabo en la manera en que lo hizo, sino que debió atenerse a las previsiones que se contienen en el referido precepto para ello, lo que supone la necesidad de mantener la condiciones laborales anteriores a la publicación del referido cuadro de servicios impugnado, mientras no se lleve a cabo, en su caso, una lícita modificación de las mismas en los términos legalmente previstos para ello.

TERCERO.- En consecuencia, la sentencia recurrida infringió el referido precepto al rechazar la demanda, lo que determina ahora que el recurso de casación haya de estimarse y declarar la nulidad de la medida adoptada unilateralmente por la empresa demandada en relación con el sistema de cómputo de la jornada y su retribución adoptada en el Cuadro de Servicios previsto para el periodo 2.010/2.011, en los términos antes vistos, al no haberse sujetado la demandada a las previsiones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación formulado por el legal representante de la Sección Sindical del Sindicato CC.OO. contra la sentencia de 28 de febrero de 2.011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, en el procedimiento núm. 16/2010 seguido a instancia de D. Herminio contra el Comité de Empresa Salcai-Utinsa, Salcai-Utinsa, S.A., Sección Sindical de UGT, de CATT, de Intersindical Canaria, CSI-CSIF y ATG sobre conflicto colectivo. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y estimando la demanda planteada declaramos nula la decisión empresarial adoptada unilateralmente por la empresa demandada en relación con el sistema de cómputo de la jornada y su retribución adoptada en el Cuadro de Servicios previsto para el periodo 2.010/2.011, manteniéndose las condiciones laborales anteriores en tales extremos, en tanto no sean lícitamente modificadas, condenado a los demandados a estar y pasar por tal declaración. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Guión Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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