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  • EDICIÓN DE 06/09/2012
 
 

Para la aplicación de la figura agravada del delito de lesiones es necesario que los métodos empleados y las lesiones producidas incrementen el riesgo para la integridad física de la víctima

06/09/2012
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Es estimado el recurso contra sentencia que condenó al recurrente por un delito de lesiones, con utilización de métodos o formas concretamente peligrosas, en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave, y también como autor de una falta de lesiones, al entender la Sala que la pena que ha de imponerse al procesado es la de cuatro años de prisión y no la de cinco determinada en la sentencia que se recurre, por no ser aquí aplicable la figura agravada del art. 148.1 CP.

Recuerda que el fundamento de la agravación no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas a que se refiere el tipo y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para la integridad física de la víctima representa su empleo, se materialice éste o no. En el caso presente, consta probado que el recurrente propinó "un único pero fuerte golpe con el puño” por lo que no procede la aplicación del subtipo agravado, siendo subsumibles los hechos en el tipo básico del art. 147.1 CP, en concurso con la figura del homicidio por imprudencia del art. 142.1 CP.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 228/2012, de 27 de marzo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1758/2011

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MONTERDE FERRER

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que ante Nos pende con el número 1758/2011, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular D. Eulogio y D.ª Otilia, y por la representación procesal del acusado D. José, contra la sentencia de fecha 19/07/2011, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el procedimiento Jurado número 2/2011, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15/04/2011, dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, en el Procedimiento Jurado número 3/2010, correspondiente al procedimiento del Tribunal Jurado número 1/2009 del Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; estando representada la acusación particular por el Procurador D. Antonio Martín Fernández, y el acusado por la Procuradora D.ª Esther Rodríguez Pérez. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza, instruyó Procedimiento del Tribunal Jurado con el número 1/2009, y una vez concluso, fue elevado al Tribunal Jurado de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Procedimiento número 3/2010, que con fecha 15/04/2011 dictó sentencia con el siguiente Fallo: "1.º.- Que debo condenar y condeno al acusado José, como autor responsable de un delito de lesiones, con utilización de métodos o formas concretamente peligrosas, en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicación, por cualquier medio, y de aproximación a menos de 300 metros, respecto de Eulogio y Otilia, por tiempo de cinco años, y a que indemnice a los padres de Teofilo, Eulogio y Otilia, en la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 €), en concepto de daño moral, y al Servicio Aragonés de la Salud en la de tres mil trescientos veintisiete euros y setenta y ocho céntimos (3.327,78 €), por gastos médicos, condenándolo también al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

2.º.- Que debo condenar y condeno al acusado José, como autor de una falta de lesiones, a la pena de multa de cuarenta y cinco días, a razón de una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP, en caso de impago, y al pago de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas, debiendo indemnizar a Jesús María en la cantidad de seiscientos treinta euros (630 €), por lesiones.

3.º Que debo absolver y absuelvo a Cecilio del delito de encubrimiento por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

Se abonará al acusado José la totalidad del tiempo que haya podido estar privado de libertad por esta causa.

Contra la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo, cabe interponer recurso de apelación, dentro de los diez días siguientes a la última notificación, en la Secretaría de esta Sala, para su resolución por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón. "

2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos Probados: "De acuerdo con el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, resulta probado, y así se declara, que en la madrugada del día 13 de diciembre de 2008, después de haber estado Teofilo con varios amigos en el bar Cutanda, sito en la calle Contamina, de esta ciudad de Zaragoza, todos ellos salieron a la calle sobre las 3,30 horas, momento en que Roque se acercó a aquel y le dijo algo al oído, procediendo seguidamente José, de forma sorpresiva e inmediatamente después, a propinar al propio Teofilo un único pero fuerte golpe con el puño en la zona supraorbitaria izquierda, haciéndole caer desplomado al suelo y causándole, como consecuencia directa de este puñetazo, lesiones consistentes en gran hematoma en surcos de la convexidad izquierda, en cisura interhemisférica y lámina subdural temporal izquierda que originaron un gran edema cerebral y daño axonal difuso, que motivaron daño cerebral irreversible o muerte clínica, con pérdida de conciencia, cayendo Teofilo y golpeándose la cabeza contra el suelo, lo que le produjo lesiones consistentes en fractura lineal y hematoma subgaleal. Tras el golpe recibido, Teofilo fue trasladado en ambulancia al hospital Miguel Servet de esta ciudad de Zaragoza, donde quedó ingresado y se le practicó una intervención quirúrgica consistente en craneotomía, con el objeto de evacuar el hematoma cerebral que padecía, falleciendo a las 14 horas del día 15 de diciembre de 2008, tras haber permanecido en situación de coma en todo momento. Tras golpear a Teofilo, José abandonó apresuradamente el lugar, mientras que Cecilio y Roque, que lo habían acompañado hasta este momento, se enfrentaron con los amigos de aquel, agrediendo a alguno de ellos

Además, igualmente junto a la salida del bar Cutanda, el acusado José también golpeó y derribó a Jesús María, al que propinó varias patadas, causándole una contusión costal y otra en rodilla derecha, para cuya curación precisó de una asistencia facultativa, tardando catorce días en curar, siete de los cuales lo fueron con impedimento para sus ocupaciones habituales y los otros siete sin impedimento.

Por otra parte, el acusado Cecilio, a pesar de haber presenciado que fue José quien propinó el puñetazo a Teofilo, mantuvo en todo momento, ante la Policía y en el Juzgado de Instrucción, que había sido Roque quien lo había hecho, adoptando esta actitud con el fin de ayudar a José para que pudiera eludir la investigación sobre él y facilitar así su impunidad.

Teofilo era hijo único, siendo sus padres Eulogio y Otilia.

Consta un gasto de tres mil trescientos veintisiete euros y setenta y ocho céntimos por la asistencia sanitaria prestada a Teofilo por el Servicio Aragonés de la Salud."

3.- La sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, recurrida ante esta Sala, dictó el siguiente Fallo: "1.º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada el 15 de abril de 2011 en procedimiento Ley de Jurado núm. 3 de 2010 dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta.

2.º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eulogio y D.ª Otilia (acusación particular).

3.º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado José y el recurso supeditado interpuesto por la misma representación.

4.º.- Confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

5.º.- Declarar de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución."

4.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusación particular y del acusado, prepararon sus recursos de casación por Infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvieron por anunciados y preparados por auto de fecha 29/07/2011, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

5.- Por medio de escritos que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal el 26/09/2011 la Procuradora D.ª Esther Rodríguez Pérez, y el 27/09/2011, el Procurador D. Antonio Martín Fernández, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

Recurso de D. Eulogio, y Dña. Otilia:

Primero.- Por la vía del n.º 1 del art 849 LECr, por infracción de ley, e indebida aplicación de los arts 142.1, 148.1 y 77.2 CP, e indebida inaplicación del delito de homicidio del art 138 CP.

Segundo.- Por la vía del n.º 1 del art 849 LECr, por infracción de ley, e indebida inaplicación del art. 451.3.º.a) del CP.

Recurso de D. José:

Primero.- Por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causare indefensión, conforme a lo dispuesto en el apartado a) del art 846 bis c) LECr.

Segundo.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, por vulneración al derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, por vulneración al derecho a la presunción de inocencia, por grave error en la valoración de la prueba.

Cuarto.- Por infracción de ley, por aplicación incorrecta del art 148.1 CP, al apreciarlo en concurso con el art. 142 CP regulador del homicidio por imprudencia.

6.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, solicitaron respectivamente la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para su deliberación y decisión cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de marzo de 2012, con el resultado que se refleja a continuación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Eulogio, y Dña. Otilia:

PRIMERO.- El primer motivo se formaliza por la vía del n.º 1 del art 849 LECr, por infracción de ley, e indebida aplicación de los arts 142.1, 148.1 y 77.2 CP, e indebida inaplicación del delito de homicidio del art 138 CP.

1. Entendiendo que el juicio de inferencia realizado puede ser revisado en casación, reclaman los recurrentes la condena del acusado como autor de un delito de homicidio doloso, por dolo eventual, a las penas e indemnizaciones solicitadas en sus conclusiones definitivas, al concurrir en la agresión a Teofilo el " animus necandi", afirmando que la confirmación de la sentencia del Tribunal del Jurado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se hace sobre la base de una argumentación que no se comparte, dado que la intención de matar por parte de José se deduce, no sólo por el resultado del puñetazo propinado a Teofilo (muerte cerebral), sino por las circunstancias en las que dicha agresión se produce, tanto en relación a la entidad del puñetazo en sí (brutal y propinado con suma violencia), como por la zona que se busca de propósito por el agresor (cabeza), como en relación a las circunstancias en las que se encontraba la víctima al momento de recibirlo (desprevenida y con las manos en los bolsillos, sin capacidad de defenderse).

2. Ciertamente, la indagación del ánimo que mueve al sujeto agente es una de las cuestiones que entran dentro de lo que doctrinal y jurisprudencialmente se ha catalogado como inferencia sobre elementos internos o un juicio de valor que, según una bien conocida doctrina de esa Sala, excedería de lo puramente fáctico y sería revisable en casación desde una perspectiva puramente jurídica.

También en un Tribunal del Jurado esa inferencia sobre el dolo de matar puede ser afirmada o negada por el Tribunal Supremo -o en su caso el tribunal de Apelación- contradiciendo el criterio del Jurado. El dato de que estemos ante unos hechos probados conformados por el veredicto de un Jurado no quiebra esa tradicional doctrina. Aunque doctrinalmente el tema puede ser objeto de discusión, jurisprudencialmente no pueden aducirse razones de peso que permitan excluir del procedimiento ante el Tribunal del Jurado la clásica tesis jurisprudencial sobre la revisabilidad a través del art. 849.1.º (846 bis c) en el caso de que se trate de un recurso de apelación) de las inferencias o juicios de valor.

En efecto, esta Sala ha venido manteniendo (Cfr. S.T.S. 851/1999, de 31 de mayo; S.T.S. 972/2000, de 6 de junio; STS 956/2000, de 24 de julio ), que un motivo de fondo como el esgrimido permite reexaminar, por el cauce del núm. 1.º del art. 849 de la L.E.Cr, la corrección de la inferencia sobre la concurrencia o no de "animus necandi", apreciación del Jurado que al ser revisable en apelación o casación, no predetermina el resultado del recurso, con independencia de su motivación.

Por su parte el TC, tiene resuelto (Cfr STC 170/2005, de 20 de junio; STC 328/2006, de 20 de noviembre ), que la actuación del órgano de casación no supone una revisión de los hechos probados, cuando se ha limitado a rectificar la i nferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente, que ambos órganos judiciales dan por acreditados.Y que el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada, dado que las inferencias que llevaron a justificar la condena son motivadas y no pueden ser calificadas como arbitrarias o irrazonables. Por ello, no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuridicidad de su conducta, que habían sido en él incluidos.

Ahora bien la posibilidad del examen de ese juicio de inferencia -como bien apunta el Ministerio Fiscal- viene limitada doblemente. Por una parte sólo podrá rebatirse atendiendo a los datos que consten expresamente consignados en la sentencia.

Por otro lado, sólo podrán ser atendidas las pretensiones encaminadas a la sustitución del juicio de inferencia que el Tribunal a quo plasma en la sentencia, cuando resulte éste contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. (Así se establece, entre otras, en sentencia de 12 de febrero de 1997 ). Y no se cumple este requisito en el presente caso.

De conformidad con la doctrina acabada de exponer, en el presente caso las inferencias realizadas por la Sala de apelación en el FJ quinto no solo son racionales, sino que se hallan ajustadas a máximas de experiencia. Por ello no es dable que sean ahora sustituidas por otras.

Los elementos que señala el recurrente: antecedentes por lesiones, golpe directo al rostro, golpe de enorme fuerza y actitud desprevenida de la víctima, son elementos que sí tuvo en cuenta la Sala de instancia. Y es lógico y racional concluir, como hizo, que de un puñetazo no cabía esperar ese resultado mortal, que si alguien quiere matar no lo hace con un solo puñetazo, que el golpe fue un acto impulsivo y que con el mismo lo que se quería era dañar.

De hecho, en la jurisprudencia son excepcionales los supuestos en que se aprecia dolo eventual de matar en acciones consistentes en dirigir con las manos desnudas puñetazos únicos al rostro y caída posterior y sí existen bastantes casos en que se ha acudido a la solución concursal que han acogido primero el Magistrado Presidente y posteriormente el Tribunal Superior de Justicia.

En el examen jurisprudencial de hechos consistentes en puñetazos nos hallamos ante numerosos supuestos de lesiones, siendo muy pocas las sentencias que analizan casos de fallecimiento consecuencia de un puñetazo único. A ello en cierto modo se refirieron los jurados al señalar como fundamento de su contestación al objeto del veredicto "que si alguien quiere matar a otra persona no lo hace solo con un puñetazo, " y "que fue un acto impulsivo y ante la baja probabilidad de que una persona fallezca por un puñetazo, no pensamos que José previese la muerte de Teofilo ".

La sentencia apelada señala -como el Ministerio Fiscal- que la única sentencia que apreció el ánimo de matar en un puñetazo es la STS 1682/2003, de 15 de diciembre. Dicho golpe rompió el páncreas y provocó el fallecimiento. Ahora bien en el juicio de inferencia que realizó la Sala de instancia y confirma el Tribunal Supremo pesó que se trataba de un hecho rodeado de circunstancias periféricas esenciales: la existencia de una disputa en la que precedían graves amenazas de muerte. En tal sentido dice la sentencia que el ánimo de matar aparece " confirmado por otros datos periféricos como las graves amenazas previas formuladas por el hoy recurrente contra la víctima y su familia, tan serias que supusieron que éstos hubieran incluso de abandonar, atemorizados, su domicilio, la frase de que iba a matar a quien efectivamente resultó fallecido, expresada cuando entró violentamente en la vivienda, momentos antes de llevar a cabo su agresión, o la reacción de satisfacción al ser posteriormente informado de que, en efecto, había acabado con su vida".

La STS 1579/2002, de 2 de octubre, en un supuesto de un puñetazo a la cara que hizo caer de espaldas y golpearse en la caída en la cabeza, apreció la solución concursal de lesiones con homicidio imprudente. Señala esta sentencia: " Nadie duda que el puñetazo del acusado produjo causalmente la muerte. Sólo que eso no demuestra el dolo. Tampoco existen elementos que permitan afirmar que un puñetazo en la boca tiene "una alta probabilidad" de producir la muerte. Está demostrado que no es imposible, pero que, por regla, un puñetazo de las características del probado en esta causa, no genera un peligro concreto de la producción de la muerte. Por lo tanto, en la medida en que el dolo consiste en el conocimiento de este peligro concreto, es evidente que de la consciencia de dar un puñetazo no se puede deducir que el autor obró con dolo de matar ".

Igualmente la STS 706/2008 acogió idéntica solución en un supuesto en el que el penado le dio varios golpes a una mujer con la mano y " entre ellos uno intenso en la cabeza, en la parte media de la frente, región frontparieto-temporal derecha. Como consecuencia de ese traumatismo cráneo encefálico se produjo una hemorragia subdural que provocó la muerte por parada cardiorrespiratoria ". El recurso del Fiscal fue rechazado al afirmar la sentencia que "no cabe deducir racionalmente que, al propinar el golpe con la mano -no un puñetazo- en la parte media de la frente de la víctima, se representara una seria probabilidad de matarla, asumiendo con el golpe esa eventualidad".

La sentencia recurrida -que, no olvidemos, es la dictada en apelación por el TSJ de Aragón-, precisa en su fundamento jurídico quinto, que "en el presente caso el Jurado, por unanimidad, no considera probado (pregunta 10.ª) que José actuara con intención de causar la muerte y lo deduce "de la situación descrita" y de que "si alguien quiere matar a otra persona no lo hace sólo con un puñetazo". La misma argumentación es reproducida en la contestación a la pregunta 11.ª: "Fue un acto impulsivo y ante la baja probabilidad de que una persona fallezca por un puñetazo, no pensamos que José previese la muerte de Teofilo ". Así pues, los jurados consideran que la acción es impulsiva y que un puñetazo no es un medio del que se pueda deducir la intención de matar ni que fuera previsible para su autor, quedando así descartado el dolo directo y el dolo eventual. Ciertamente la intensidad del golpe reveló potencialidad suficiente para causar la muerte, en la apreciación de los jurados de que sólo el golpe y no necesariamente la concatenación del contragolpe por la caída provocó la muerte, a pesar de lo cual siguen manifestando, para medir la intención del agente y la previsibilidad del resultado, que un puñetazo impulsivo dado en aquellas circunstancias no revelaba intención de matar. Frente a tales consideraciones deducir lo contrario, es decir la intención de matar, o la representación de tal probabilidad solo del puñetazo, es ir abiertamente contra lo apreciado por el Jurado que opina que tal intención no se extrae solo de la potencia del golpe aunque solo éste cause la muerte. Y, efectivamente, se trata de deducir la intención del agente y la previsibilidad del resultado, lo que en esta ocasión ha resultado evidente para los jurados, que no las han apreciado. Llegar a la conclusión contraria sólo por el resultado excede manifiestamente de la crítica del juicio de inferencia realizado por el juzgador con base en la apreciación de los hechos por parte de quienes tienen constitucionalmente señalada tal misión."

En consecuencia, cabe concluir que las explicaciones dadas por el Jurado, primero, para justificar la inferencia contraria al ánimo de matar no son irracionales y tampoco cabe tildar de tales a los argumentos del TSJ, después, reseñados en el citado FJ quinto de la sentencia que se recurre en casación.

No se estima por ello posible a la vista del carácter racional, lógico y ajustado a las reglas de experiencia de la decisión del jurado primero y del TSJ después, proceder a sustituir ese juicio de inferencia por otro.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo se configura por la vía del n.º 1 del art 849 LECr, por infracción de ley, e indebida inaplicación del art. 45 1. 3.º.a) del CP.

1. Se sostiene la improcedencia de la absolución por el delito de encubrimiento de Cecilio, cuando considera probado el Jurado que este acusado, a pesar de haber presenciado que fue José quien propinó el puñetazo a Teofilo, mantuvo en todo momento, ante la Policía y el Juzgado, que había sido Roque quien lo había hecho, adoptando esta actitud con el fin de perjudicar la investigación y ayudar a José a que pudiera eludirla. Hechos que se subsumen en el delito de encubrimiento del que venía siendo acusado Cecilio.

2. El motivo no puede ser acogido, porque, como ha sostenido el Ministerio Fiscal, en primer lugar, tratándose de un coimputado que se halla amparado por el derecho ( art. 24 CE ) a no declarar o a no confesarse culpable y que declara sin poder requerírsele la prestación de juramento o promesa y sin poder exhortarle siquiera a decir verdad, se hace muy difícil el encaje de su conducta, derivada de una posición estratégica defensiva al declarar en un determinado sentido, dentro del concepto de encubrimiento del art. 451.3 LECrim; en segundo lugar, la conducta a que se refiere el citado precepto -" ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes o a sustraerse a su busca y captura "- exige, a juicio del Fiscal, actos ejecutivos materiales más allá de la mera versión falsa o desviada en las declaraciones que preste uno de los coimputados. Esa desviada e inveraz versión de los hechos, además, no permite eludir la investigación sino que se producen en el marco de un proceso penal en el que precisamente se está dilucidando la referida responsabilidad, sin que quepa exigir al coimputado una versión cierta de los hechos.

En tercer lugar, no habiendo prosperado el primer motivo del recurrente, es decir descartado que los hechos de la agresión física sean tipificables en un delito de homicidio doloso, la sentencia recurrida del TSJA en su fundamento de derecho séptimo (f.º 24) viene a corroborar el criterio sostenido por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en su fundamento de derecho cuarto (f.º8), quien consideró impune la conducta de Cecilio porque la mención genérica que hace el art 451.3.º a) CP del delito de "homicidio", debe entenderse restringida, conforme a la jurisprudencia, a las modalidades de muerte dolosa de una persona- homicidio y asesinato-, pues tal ha sido siempre la voluntad del legislador.

Y, en verdad, esta Sala (Cfr STS 3-2-2006, n.º 132/2006 ) ha precisado que "en materia de interpretación, uno de los argumentos a considerar es el conocido como a sedes materiae, que, en este caso, abonaría la inteligencia de que el homicidio imprudente es también "homicidio " a efectos de encubrimiento, debido a su ubicación sistemática. Pero es pacífico que este criterio sólo prevalecerá a condición de que no plantee problemas de coherencia interna del propio ordenamiento; por lo que no sería aplicable cuando hacerlo conlleve la desatención a valores jerárquicamente supraordenados al de índole preferentemente formal que encarna tal canon interpretativo. Y, desde este punto de vista, debe repararse en dos datos de contexto. Uno es que el legislador reserva el tipo de favorecimiento previsto en la norma varias veces citada a sólo cierta clase de delitos, connotados por una especial gravedad, derivada de la calidad del sujeto pasivo o de la naturaleza de la acción ("genocidio, rebelión, terrorismo u homicidio "). Y otro que, por regla general, los tipos penales en nuestro Código están concebidos como dolosos.

Ambas constataciones prestan plausibilidad al punto de vista de los recurrentes, en el sentido de que, por coherencia con la línea de política penal expresada en tales opciones, la referencia al homicidio no debería comprender el homicidio imprudente. Pues, en efecto, no sólo es menos reprochable que aquellos otros delitos; sino que, además, tiene asignada una pena (prisión de uno a cuatro años) muy similar a la que -de entenderse punible esta clase de encubrimiento- correspondería a su autor (seis meses a tres años de prisión), con ostensible quiebra del principio de proporcionalidad. Mas cuando, aunque el encubrimiento tenga la consideración actual de delito autónomo, no aparece configurado como totalmente independiente del delito encubierto en lo que hace al tratamiento legal en el plano de la pena ( art. 452 CP ).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Motivos del recurso de D. José:

TERCERO.- El primer motivo se articula por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causaren indefensión, conforme a lo dispuesto en el apartado a) del art 846 bis c) LECr.

1. Se entiende que han existido defectos en la proposición del Objeto del Veredicto, ya que se excluyeron todas las preguntas propuestas por la defensa del acusado, formulándose en el acta de 7-4-011 la correspondiente protesta, por la desproporción, reconocida por la sentencia del TSJA, que si rechazó la reclamación, lo hizo con una clara inversión de razonamiento, pues fue la exclusión de los datos del debate lo causante de la indefensión.

2. La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo (f.º 12 y ss), estudió la cuestión ahora planteada, que entonces correspondía al segundo motivo de la apelación del condenado, recogiendo el planteamiento diciendo que: "conforme a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ ) el objeto del veredicto debe narrar los hechos alegados por las partes, primero los de la acusación y después los de la defensa. A la vista de los hechos alegados por la defensa en su escrito de calificación provisional, tres de las preguntas rechazadas (la 3.ª, la 4.ª y la 5.ª) se referían directamente a estos hechos, los ocurridos en la madrugada del 13 de diciembre de 2.008, estando recogida la 5.ª en la 16.ª de las propuestas al Jurado, aunque con una redacción distinta pero dirigida a saber si el autor del puñetazo era el condenado u otra persona. Por el contrario, no se recogieron las otras dos ni otras como la 1.ª y la 2.ª referidas a hechos anteriores, que tenían relación con el aspecto personal de los acusados en orden a su identificación, u otros posteriores como los de las preguntas 6.ª, 7.ª y 8.ª relativos a la presencia de los testigos o los acusados en las dependencias policiales, que aluden a identificaciones supuestamente viciadas. La 9.ª alusiva a una rueda de reconocimiento que se anticipa al Jurado como "conformada irregularmente", resulta manifiestamente inaceptable."

Para acto seguido reconocer que: "ciertamente hay una desproporción entre las preguntas que se relacionan con los hechos de la acusación y las que atienden a los alegados por la defensa, pero estas últimas quedan resumidas en la alternativa entre la pregunta 3.ª (autoría de José ) o la 16.ª (autoría de Roque ), que en esencia constituía el núcleo de la defensa. Ambas son respondidas rotundamente por el Jurado (unanimidad en ambos casos), la primera para señalar al condenado como autor y la segunda para rechazar que fuera la otra persona. El resto de las circunstancias a las que se dirigían las preguntas rechazadas de la defensa no resultaron relevantes para el Jurado (a tenor de la contundencia en la identificación del autor del puñetazo) ni le causaron la confusión que la defensa suponía que se le podía haber provocado, pues las únicas votaciones por mayoría (7 a 2) se produjeron en relación con el grado de la imprudencia."

Llegando a la conclusión de que: "en consecuencia, falta un elemento esencial en cualquier vulneración por quebrantamiento de las normas y garantías procesales debido a defecto en la proposición del veredicto al Jurado, que es que provocara indefensión a la parte supuestamente perjudicada por el defecto pero, como se ha señalado, el Jurado rechazó con rotundidad cualquier duda en la identificación del autor del golpe, y así se puso de manifiesto en sus contestaciones tras la práctica de la abundante prueba sobre la que la defensa argumentó la supuesta equivocación respecto a la autoría. Por ello, este motivo del recurso debe ser rechazado.

Y a la misma conclusión hay que llegar, si se tiene en cuenta -como señala el Ministerio fiscal- que la lectura de las preguntas que la defensa del acusado pretende debieron incluirse en el objeto del veredicto evidencia que en ellas se contienen generalmente no una sino varias afirmaciones de circunstancias complejas, circunstancias que no inciden directamente en los hechos sino que rodean los hechos y que a juicio de la defensa inciden en la valoración de la credibilidad mayor o menor del reconocimiento del penado como autor. Circunstancias que no tienen cabida en el objeto del veredicto, sin perjuicio de que hayan sido debatidas y puestas de relieve a lo largo de los interrogatorios y que sean precisamente las que permitan al jurado efectuar la contestación de las preguntas nucleares 3 y 16 sobre quien sea el autor material.

Las preguntas incluidas en el objeto del veredicto, directas y lineales, permitieron recoger y plantear al jurado la tesis de la defensa acerca de la autoría de otra persona distinta a la del penado. Contestada afirmativamente la pregunta 3 y negativamente la 16 las preguntas suscitadas por la defensa carecen de relevancia, más allá de ser cuestiones fácticas puestas de relieve a lo largo de los interrogatorios y que sirven, a modo de elementos valorativos, al Jurado para contestar a las citadas preguntas directas sobre la autoría.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Como segundo motivo se propone infracción de ley y de precepto constitucional, por vulneración al derecho a la presunción de inocencia.

1. A partir de las alegaciones del motivo anterior, se pone de manifiesto la ausencia de una apreciación equilibrada y racional del cuadro probatorio que permita su apreciación como prueba de cargo. Se entiende que la condena se ha basado en la errónea percepción de un único testigo, Ángel Jesús, que entra en contradicción con pruebas de la propia acusación, y que ha podido resultar influido por irregularidades de la fase de instrucción, (como la ausencia de pruebas forenses que determinaran vestigios del impacto del puñetazo en las manos de los imputados, ruedas de reconocimiento tardías y mal conformadas, ausencia de careos etc), y que al no haber sido contrastado con las pruebas de descargo aportadas, ha conllevado una quiebra de la sana crítica, que conduce a la única conclusión no afrontada de la atribución de la autoría al confeso Roque y no al condenado José.

2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr, no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

Y tanto el TC. (S.ª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Nos recuerda la STS 13-12-2010, n.º 1058/2010, que por lo que se refiere a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional ha declarado que cuando el órgano de apelación (o casación) se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien también ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales se corrigen las conclusiones del órgano "a quo", sin haber examinado directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC. 170/2005 de 20.6, 36/2008 de 25.2, 24/2009 de 26.1 ). En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

3. Con arreglo a estos parámetros, la argumentación del recurrente no es admisible, si como recoge la sentencia recurrida, se repara en que el Jurado consideró, a la vista de las pruebas, por unanimidad, que José era el autor, e igualmente, por unanimidad, que no lo era Roque. El juicio fue celebrado en su momento, sin que ahora en el recurso de casación frente a la sentencia de apelación, quepa una valoración del conjunto de la prueba absolutamente ajena a los principios de inmediación y concentración, reproduciéndose el debate bajo el principio de presunción de inocencia.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico cuarto (f.º 16 y ss), analizó las alegaciones del cuarto motivo de la apelación del recurrente, coincidentes con las ahora formuladas, saliendo al paso de las mismas, examinando desde las presuntas irregularidades en la fase de instrucción hasta las pruebas practicadas en la instancia, concluyendo que el recurrente no había probado que las conclusiones a las que llegó, a su vez, el Jurado hubieran venido determinadas por pruebas viciadas o resultaran absolutamente ilógicas o contrarias a todo juicio de racionalidad.

Finalmente, el tribunal de apelación observa que: "en el acto del juicio oral los miembros del Jurado apreciaron sin limitaciones las variadas pruebas, practicadas con amplitud e intervención de todas las partes y pudieron, por ello, valorarlas. Sus conclusiones en cuanto a la autoría material del golpe contra Teofilo no ofrecen duda alguna y el resto de supuestas contradicciones en la identificación, las pruebas de descargo de la defensa y las reglas de crítica que debían ser observadas en relación con los hechos anteriores, coetáneos y posteriores, fueron también ampliamente expuestas y valoradas por la defensa de José ante los jurados que, a pesar de ello, dieron su conclusión inequívoca, que no ha sido desacreditada, quedando así destruida la presunción de inocencia. Este es el papel que nuestra ley del Jurado reserva al mismo, plasmado en los apartados 1 y 2 del artículo 3 LOTJ, habiendo motivado de forma suficiente sus conclusiones sobre la autoría al responder las preguntas 3.ª y 16.ª. Por todo ello este motivo del recurso debe ser rechazado."

A lo cual nada más cabe añadir, y por ello también, el motivo ahora formulado igualmente se desestima.

QUINTO.- El tercer motivo se articula por infracción de ley y de precepto constitucional, por vulneración al derecho a la presunción de inocencia, por grave error en la valoración de la prueba.

1. Se alega que se produjo tal vulneración al considerar como probada la 5.ª pregunta del Objeto del Veredicto " que el golpe y la lesión que provocó el mismo originó un gran edema cerebral y daño anoxal difuso, que motivaron daño cerebral irreversible o muerte clínica, con pérdida de conciencia,..." considerando el jurado por mayoría "más importante la opinión de los Neurocirujanos que ven la lesión cerebral reciente e "in vivo", que las de los forenses que estudian el cerebro post mortem y tratado farmacológica y quirúrgicamente". De modo que, no existiendo informe alguno de Neurocirujanos, los Jurados los confundieron con los peritos de la parte acusadora particular, con lo que habrá que concluir que la lesión consiguiente al puñetazo no es la que originó un gran edema cerebral y daño anoxal difuso, que motivaron daño cerebral irreversible o muerte clínica, sino que el fallecimiento de Teofilo, fue el defecto del contra-golpe contra el suelo, el causante de tan graves lesiones.

2. Como no le pasa desapercibido al Ministerio Fiscal el recurrente en una argumentación ajena a la presunción de inocencia o a un error valorativo de la prueba documental vía art. 849.2, como parecería apuntar el título del motivo, entra a valorar personalmente la prueba pericial practicada por los forenses y los peritos de la acusación particular, que depusieron acerca de los efectos en la víctima del puñetazo y del golpe recibido en la cabeza en la caída, y concluye, en contra de lo que manifestaron tres peritos y estimó acreditado el jurado, que el fallecimiento fue efecto del contragolpe y no del puñetazo.

Lo pretendido por el recurrente no guarda relación alguna con la presunción de inocencia.

Tampoco cabe invocar error de valoración cuando la pericial no es única y existe pericial medica que concluye en la forma en que se recoge en la sentencia.

Por otra parte, desde el plano de la relación causal entre la acción y el resultado, aun admitiendo hipotéticamente la tesis del recurrente (que el puñetazo no provoca directamente la muerte y sí provoca importantes lesiones y arroja al suelo a la víctima que muere como consecuencia del golpe en la cabeza) cabría afirmar, cualquiera que fuera la teoría causal que quisiera seguirse, que existiría relación o nexo causal entre el puñetazo y el fallecimiento.

E igualmente, desde el plano de la culpabilidad, el jurado ha rechazado el dolo directo e incluso el eventual y estimado concurrente la imprudencia en el homicidio, para lo cual resultaría indiferente la tesis de la sentencia -que el puñetazo provocó daño cerebral irreversible- o la que sugiere el acusado -que la muerte se produce en el contragolpe-.

En cualquier caso, el recurrente efectúa, en modo distinto a cómo lo hizo el jurado, una valoración de la prueba pericial que resulta inadmisible en casación.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- El cuarto motivo se formula por infracción de ley, por aplicación incorrecta del art 148.1 CP, al apreciarlo en concurso con el art. 142 CP, regulador del homicidio por imprudencia.

1. Para el caso de no apreciarse los anteriores motivos, se propone el presente, defendiéndose la consideración de un único delito de homicidio por imprudencia, y no de concurso con lesiones agravadas, entendiendo haberse producido la agresión con el puño desnudo, sin valerse de medios que aumentaran su capacidad ofensiva, por graves que hayan sido finalmente los resultados. La apreciación del concurso en esta forma como ha hecho la sentencia determina que esté más gravemente penado, ya que la penalidad del art 148, se extiende hasta cinco años de prisión, excediendo la prevista en el art 142 CP. de modo que, en definitiva, procede imponer la pena solamente en la mitad inferior de la prevista para el homicidio imprudente.

2. El recurrente viene a hora a reproducir esencialmente el motivo segundo que formuló el Ministerio Fiscal en la apelación y que el TSJA desestimó en su fundamento jurídico sexto (f.º 21 y ss) partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia del Tribunal del Jurado que declararon: "...procediendo seguidamente José, de forma sorpresiva e inmediatamente después, a propinar al propio Teofilo un único pero fuerte golpe con el puño en la zona supraorbitaria izquierda, haciéndole caer desplomado al suelo y causándole, como consecuencia directa de este puñetazo, lesiones consistentes en gran hematoma en surcos de la convexidad izquierda, en cisura interhemisférica y lámina subdural temporal izquierda que originaron un gran edema cerebral y daño anoxal difuso, que motivaron daño cerebral irreversible o muerte clínica, con pérdida de conciencia...".

Señala el tribunal de apelación (f.º 21 y ss) que el Jurado vino a motivar la calificación jurídica admitida "en la intensidad y brutalidad del golpe... y en la contestación a la pregunta 9.ª y en su motivación, que es la agresión por sorpresa y sin posibilidad de defensa para el agredido, pues se encontraba desprevenido y, quizás, con las manos en los bolsillos. Esta situación agravaba de forma especial la agresión pues el lesionado no oponía resistencia al impacto, que resultó más demoledor por tal circunstancia, muy próxima a la alevosía prevista específicamente en el apartado 2.º del art. 148. Si se podía dudar de la presencia del dolo en el homicidio, no cabe duda de que se encontraba presente en las lesiones y así lo indicó el Jurado (motivación de la contestación a la pregunta 12.ª) al afirmar que “el agresor tenía la intención de causar daño pero no de matar”, por lo que era evidente para el Jurado la intención dolosa de causar daño deducida de la intensidad del golpe, y ésta es la “forma” peligrosa que la sentencia considera medio o método peligroso susceptible de aplicar el tipo agravado del art. 148.1.º "

3. La argumentación del Tribunal del Jurado que recoge el de Apelación, sirve evidentemente para descartar la pretensión del recurrente, sobre la eliminación de la existencia de las lesiones dolosas estimadas. Otra cosa es que pueda seguir siendo aceptada la tipificación, que se realiza en la sentencia de instancia y en la de apelación, respecto de la figura agravada del art 148.1 CP.

En efecto, el art. 148 del CP prevé que "las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años atendiendo al riesgo causado o riesgo producido: 1.º. Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado".

Como ha expuesto la jurisprudencia (Cfr STS 1203/2005, de 19-10 ), la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud -art. 148.1- es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. La STS 1812/2001 de 11-10 engloba así los supuestos de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento, sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

En la STS 906/2010, de 14-10, se recuerda que tal subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas ) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas...y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27/11 ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.

Hemos dicho también ( STS 1327/2003, de 13 de octubre; 832/98, de 17 de junio; 2164/2001, de 12 de noviembre ) que la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer lugar, una estimación de carácter objetivo que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima.

Atendiendo al doble criterio mencionado, jurisprudencialmente se ha venido aplicando el subtipo agravado en casos como:

"Estampó una botella del tipo de las Coca-Cola que llevaba en la mano en la cabeza del portero del local..."( STS 58/2004, de 26 de enero ).

"Pistola cargada con cartucho de gas,...que intentó introducir en la boca del agredido y, sin conseguirlo y apuntando a la boca, realizó un disparo desde muy corta distancia que le alcanzó en el cuello, debido al movimiento de giro que hizo el agredido"(STS1327/2003, de 13 de octubre).

"Cogiendo un vaso que se hallaba en la barra, golpeó...en la cara con el mismo, rompiéndose éste y produciéndole diversos cortes..."( STS 268/2003, de 26 de febrero; STS 1277/2003, de 10 de octubre ).

"Un bate de madera que había cogido del automóvil...repitió varias veces los golpes con el bate en la cabeza " ( STS 1154/2003, de 18 de septiembre ).

" Palo de un metro aproximadamente de longitud y entre cuatro o cinco centímetros de grosor...dirigido a la cabeza del agredido, llegando a causarle una herida de la que resulta una cicatriz posterior de siete centímetros de longitud ( STS 856/2003, de 12 de junio ).

"Una barra de hierro y palos, uno de ellos con dos clavos, empleados para agredir a una persona...en la cabeza " ( SSTS 364/2003, de 13 de marzo; 17-6-98; 26-6-92; 5-11-99; 23-1-97 ).

"Una navaja incluso más pequeña que la utilizada por el acusado (automática de 7 cm) especialmente si se la dirige hacia una zona del cuerpo tan sensible como el cuello ( STS 828/2003, de 9 de junio ).

"Las navajas y los objetos punzantes...con golpe asestado...en zona tan vulnerable y vital como el abdomen..."( ATS 27-3-03, Rec. 882/02 ).

"Un objeto punzante, cuyas concretas características se ignora...con el que se agredió, cono conocimiento de ello, a zonas que pudieron ser vitales para la víctima, causando heridas inciso contusas en cuello, mentón y región epigástrica"( STS 62/2003, de 22 de enero ).

"Aplicación de un líquido inflamable como el alcohol... rociar el combustible por el cuerpo de la víctima y la aplicación de la llama del mechero ( ATS 13-3-03. Rec 971/2002 ).

"Una especie de puño americano...instrumento específicamente concebido para agravar los daños físicos...el componente subjetivo deviene asimismo indubitado a tenor de que los golpes asestados con el dicho artilugio lo fueron en zona tan vulnerable y vital como el rostro " ( STS 2164/2001, de 12 de noviembre ).

En otros casos la mera utilización voluntaria y consciente de medios de una gran peligrosidad potencial (unida al resto de elementos: tratamiento médico o quirúrgico, etc) lleva aparejada la aplicación del art 148.1 CP:

"Los automóviles...utilizados conscientemente para lesionar a alguna persona..."( STS 730/2003, de 19 de mayo ).

"El uso de un arma de fuego ( STS 17/2003, de 15 de enero ).

"El uso de escopeta de caza ( STS 928/2003, de 27 de junio )

En otras ocasiones ( SSTS 1812/2001, de 11 de octubre; 2404/2001 de 22-12; 614/2006, de 2-6; 27-12-2011, n.º 1390/2011 ) hemos dicho también que "la acción de patear la cabeza de una persona justifica sobradamente la aplicación del subtipo agravado, por constituir un brutal modo de agredir que origina por si mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad, incluso para la vida del agredido".

En STS 14-10-2010, n.º 906/2010 se tuvo en cuenta" un fuerte puñetazo en la sien derecha, golpe que hace que el agredido caiga redondo al suelo, y permanezca inconsciente hasta la llegada de la Policía, en cuyo lugar recibió patada s de los agresores".

Por el contrario, también se ha precisado que no procede aplicar la agravación:

"Cuando se trata de un puñetazo en la mandíbula, con el puño desnudo. El recurrente realizó directamente la agresión con su puño, sin valerse de medios que aumentan su capacidad ofensiva, lo que impediría apreciar, por graves que hayan sido finalmente los resultados, el subtipo previsto en el artículo 148.1.º del Código Penal."( STS 975/2003, de 1 de julio ).

Igualmente, se ha dicho que: "Las agravantes específicas del art. 148,1.º CP. presuponen que el autor haya utilizado algo más que su propia fuerza personal. Es decir, requieren un medio específico para la producción del resultado que implique un incremento de su capacidad agresiva. Por ello se rechazó la aplicación en la agresión consistente en un" fuerte golpe propinado en un testículo de la víctima con la rodilla del agresor". ( STS 17-10-1998, n.º 1077/1998 ).

4. Ante ello, en un supuesto como el nuestro en que se declaró probado que tan sólo, se propinó "... un único pero fuerte golpe con el puño en la zona supraorbitaria izquierda, haciéndole caer desplomado al suelo y causándole, como consecuencia directa de este puñetazo... lesiones consistentes en gran hematoma en surcos de la convexidad izquierda, en cisura interhemisférica y lámina subdural temporal izquierda que originaron un gran edema cerebral y daño anoxal difuso, que motivaron daño cerebral irreversible o muerte clínica...", es claro que no procede la aplicación del subtipo agravado de referencia, siendo subsumibles los hechos en el tipo básico del art 147.1 CP, en concurso con la figura del homicidio por imprudencia del art 142.1 CP.

Consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

SEPTIMO.- Desestimándose el recurso interpuesto por la representación de D. Eulogio y Dña. Otilia, procede imponer las costa s correspondiente a su recurso, y la pérdida del depósito en su caso.

Y estimándose en parte, el recurso interpuesto por la representación de D. José, procede declarar de oficio las costas de su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III. FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Eulogio y Dña. Otilia, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 19 de julio de 2011, en causa seguida por delitos de lesiones y homicidio imprudente, condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas por su recurso, y a la pérdida del depósito, en su caso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por infracción de Ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado D. José, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 19 de julio de 2011, en causa seguida contra el mismo, por delitos de lesiones y homicidio imprudente, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y declaramos de oficio las costa s causadas por su recurso.

Comuníquese esta Sentencia, y la que a continuación se dictará, al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 228/2012, de 27 de marzo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1758/2011

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza, en Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 3/2010, seguido en la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta y posterior Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Rollo de Apelación 2/2011, por presunto delitos de lesiones y homicidio imprudente, contra D. José, y en cuyas causas se dictaron sentencias con fechas 15-4-2011, y 19-7-2011, respectivamente, que han sido casadas y anuladas por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se reproducen los de la sentencia de casación, y también los de las sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de 15-4-2011, y 19-7-2011, incluida la declaración de Hechos Probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de las sentencias del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado y de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en cuanto no se opongan a aquéllos.

SEGUNDO.- Según lo razonado en la sentencia de casación, el acusado D. José es responsable en concepto de autor de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave previsto en el artículo 142.1 del mismo Código.

TERCERO.- Como razona el Magistrado Presidente del Jurado en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia, estos delitos deben ser sancionados de la forma prevista en el artículo 77 -concurso ideal-, y concretamente de la manera establecida en su apartado segundo, pena de la infracción más grave en su mitad superior.

En este caso el delito de mayor gravedad es el homicidio imprudente, sancionado con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Dicha pena debe imponerse en su mitad superior, que comprende de acuerdo con el citado artículo 77.2, de dos años y seis meses a cuatro años de prisión.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la determinación de la pena rige la regla primera del artículo 66 CP, imposición en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Y en este caso, remitiéndonos en este extremo a lo razonado por el Magistrado Presidente del Jurado en el Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia, la pena se concreta en cuatro años de prisión, es decir en su límite máximo.

III. FALLO

Se condena al acusado D. José, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave y por un delito de lesiones ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión; que sustituye a la de cinco años de prisión impuesta en las sentencias del Magistrado Presidente del Jurado y de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Y se mantienen en su integridad los pronunciamientos relativos a la condena como autor de una falta de lesiones, penas accesorias, indemnizaciones por responsabilidad civil, prohibición de comunicación y de aproximación por tiempo de cinco años, costas y abono de prisión preventiva.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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