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  • EDICIÓN DE 04/09/2012
 
 

Absolución de un delito intentado de robo con violencia e intimidación, y condena por un delito de hurto en grado de tentativa de un ciclomotor que se encontraba en la vía pública

04/09/2012
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Es estimado el recurso contra sentencia que condenó a los recurrentes por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, y un delito de lesiones.

Iustel

Los hechos, en síntesis, se refieren a que los procesados intentaron sustraer el ciclomotor del denunciante, que se hallaba aparcado en la vía pública, para lo cual rompieron el bloqueo de la dirección y el sistema de encendido, tratando de ponerlo en marcha para llevárselo; apareciendo en ese momento el dueño, se encararon con él y uno de ellos le propinó un cabezazo, haciéndole perder un diente, y entre los dos le dieron puñetazos. Entiende el TS que el delito intentado ha de ser tipificado como un hurto y no como un robo con violencia, ya que en el supuesto que se juzga no cabe la transmutación de hurto en robo con violencia dado que cuando los acusados ejecutan los actos violentos ya no prosiguen con la intención de sustraer el ciclomotor, pues a continuación abandonan el lugar sin apoderarse del vehículo, señal inequívoca de que cuando su proyecto de ejecutar el hecho sin violencia ni intimidación se frustró con la presencia y la oposición de la víctima, desistieron de su acción depredadora.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 271/2012, de 09 de abril de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1212/2011

Ponente Excmo. Sr. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha 6 de mayo de 2011. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Florencio representado por la Procuradora Sra. Del Castillo-Olivares Barjacoba y Nazario representado por el procurador Sr. del Amo Artes. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Albacete instruyó Procedimiento Abreviado 2955/09, por delitos de robo con violencia y lesiones, contra Nazario y Florencio, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 43/10 sentencia en fecha 6 de mayo de 2011, con los siguientes hechos probados:

"De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente, que el día 11 julio 2009, a las 0,30 horas, en Albacete, en la calle Oliva Sabuco de Nantes Nazario y Florencio se pusieron de acuerdo para apoderarse de un ciclomotor marca Yamaha, con matrícula X-.... XDJ que se encontraba estacionado, rompieron el bloqueo de la dirección y del sistema de encendido, tratando de ponerlo en marcha para llevárselo, pero en ese momento apareció el propietario del ciclomotor, Alejandro que les dijo que se estuvieran quietos y dejaran en paz su moto, pero los dos se encararon con él, Nazario le propinó un cabezazo haciéndole perder un diente y entre los dos le dieron puñetazos y se marcharon riéndose, pero sin llevarse el ciclomotor. Alejandro sufrió una erosión en el labio superior, erosión y eritema preorbitario y pérdida de incisivo medio superior, necesito para su salida, además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico que duró 15 días, estuvo dos días impedido para trabajar y sufrió como secuela la perdida traumática del diente que altera en forma importante su apariencia e integridad física. El ciclomotor sufrió daños por importe de 490 € 62 céntimos".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Florencio y Nazario, como autores de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 y 242. 1 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 150 del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, por el delito de robo una pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de lesiones, también a cada uno de ellos, a una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles a indemnizar conjunta y solidariamente a Alejandro con 490,52 € por los daños sufridos y con 5361,90 € por las lesiones sufridas y al pago de las costas.

Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se imponen en esta resolución, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Remítase tanto de culpa al juzgado de instrucción competente para la investigación de un posible delito de falso testimonio, cometido en juicio por los testigos propuestos por las defensas para acreditar la coartada de sus defendidos, acompañado de las fotografías originales de los folios 121 y 122, del acta escrita del juicio y de su grabación, más los folios que soliciten las partes.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1.985, de 1 de".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las respectivas representaciones legales de Florencio y Nazario que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Florencio: PRIMERO.- Artículo 852 de la LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, interrelacionado, a su vez, con el artículo 24.2 de la C.E.: presunción de inocencia. SEGUNDO.- Artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo por aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1 C.P. sobre la violencia sobrevenida en el delito de robo con violencia. TERCERO.- Artículo 849.1 de la LECrim., al haberse infringido precepto penal de carácter sustantiva por aplicación indebida del art. 150 del C.P. CUARTO.- Artículo 849.2 de la L.ECrim., al existir error en la valoración de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador. QUINTO.- Artículos 851.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir manifiesta contradicción entre los hechos declaraciones probados.

B) Nazario: PRIMERO.- Por infracción de ley con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ, al haberse producido una infracción, por no aplicación, del art. 24.1 y 2 de la C.E., en relación con lo dispuesto en el art. 849.1.º de la LECrim., y con respecto al recurrente. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, de conformidad a lo dispuesto en el art. 849.1.º de la L.E.Crim., por aplicación indebida de los arts. 237, 242.1 y 150, todos ellos del vigente Código Penal, y con respecto al recurrente. TERCERO.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo prevenido en el art. 849.2 de la vigente LECrim., basado en documento obrante en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo prevenido en el art. 849.2 de la vigente L.E.Crim., basado en documento obrante en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal apoyó los motivos 2.º y 3.º del recurso de Florencio y el motivo 2.º del recurso de Nazario conforme al artículo num. 882 y se opone a la admisión del resto de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de marzo de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete condenó, en sentencia dictada el 6 de mayo de 2011, a Florencio y a Nazario, como autores de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 y 242. 1 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 150 del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos por el delito de robo a una pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de lesiones a una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo fueron condenados a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Alejandro en 490,52 € por los daños causados en el ciclomotor y en 5.361,90 € por las lesiones sufridas, y al pago de las costas.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de introducción, en que el día 11 julio 2009, a las 0,30 horas, Nazario y Florencio intentaron sustraer el ciclomotor del denunciante, Alejandro, que se hallaba aparcado en la calle Oliva Sabuco de Nantes, de Albacete, para lo cual rompieron el bloqueo de la dirección y el sistema de encendido, tratando de ponerlo en marcha para llevárselo. Pero como apareciera en ese momento el dueño, se encararon con él y Nazario le propinó un cabezazo, haciéndole perder un diente, y entre los dos le dieron puñetazos. Después se marcharon sin llevarse el ciclomotor. La víctima, además de otras heridas y de desperfectos en el ciclomotor, sufrió como secuela la pérdida traumática del diente que altera en forma importante su apariencia e integridad física.

Ambos acusados recurrieron la condena en casación, formulando Florencio cinco motivos y Nazario cuatro.

A) Recurso de Florencio

PRIMERO. En el primer motivo invoca este recurrente, apoyándose en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Y señala al respecto que no concurre prueba de cargo suficiente para considerar probado que el acusado fuera una de las dos personas que intentaron sustraer el ciclomotor marca Yamaha del acusado, puesto que la defensa presentó siete testigos que depusieron que ese día se encontraba en Castellón, lo que haría imposible que interviniera en la acción delictiva perpetrada en Albacete.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

Contrariamente a lo que sostiene la defensa, sí consta en el presente caso una prueba sólida y concluyente de la intervención del acusado en los hechos. Nos referimos al testimonio de la propia víctima y al reconocimiento judicial en rueda que practicó en la fase de instrucción que después fue ratificado en el plenario (folios 76 y 77 de la causa). El acusado identificó sin duda a Florencio como uno de los dos autores del intento de sustracción y además dijo desde el primer momento a la policía que conocía a ambos de vista (folio 2 de la causa). Con lo cual, no puede hablarse de un reconocimiento con visos de incertidumbre en la identificación del autor.

Frente a ello esgrime la defensa la contraprueba consistente en siete testigos que manifestaron que en esa fecha el acusado se hallaba en Castellón pasando un fin de semana en la playa, sabiéndolo porque lo acompañaron allí o estuvieron con él. Y para corroborar la coartada presentaron incluso unas fotos.

Sin embargo, dos de las fotos presentadas (folios 121 y 122 de la causa) fueron tildadas de falsas por el Tribunal de instancia debido a las susgestivas y sospechosas coincidencias entre ellas, circunstancia que imposibilitaba que correspondieran a distintos días. Tan clara fue la inveracidad de los documentos presentados que la Audiencia acordó en el fallo de la sentencia deducir testimonio contra los testigos de descargo por un presunto delito contra la administración de justicia.

La parte recurrente alega que las fotos presentadas por otro de los testigos no se acreditó que fueran falsas. Sin embargo, resulta del todo razonable que, una vez que resultó fallida la coartada que se centraba en un viaje a Castellón preparada mediante una prueba testifical, el Tribunal tache de incierta y carente de toda fiabilidad y credibilidad el resto de la prueba de descargo cimentado sobre la misma coartada e igual modalidad probatoria.

Por lo demás, no se aprecian datos indicativos de que pudiera concurrir un error en el testimonio de la víctima.

En efecto, se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 796/2011, de 13-7, entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; y 796/2011, de 13- 7).

En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado supra, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones testificales de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Es más, el Tribunal especifica las razones por las que el testimonio de la víctima resultó convincente: el testigo conocía físicamente con anterioridad a los autores, aunque no sus datos personales de identificación, y no tuvo dudas al reconocerlos.

En cambio, sí le asiste la razón al recurrente en lo que atañe a la prueba de los desperfectos en el ciclomotor objeto del intento de sustracción, toda vez que en el escrito de denuncia y en las diligencias policiales se señalan como partes dañadas el bloqueo de la dirección y el sistema de encendido, desperfectos que fueron tasados en 102,66 euros (folios 2 y 94 de la causa). Estos datos se contradicen con la factura aportada por la víctima por una suma notablemente mayor, 490,92 euros, centrada en los deterioros o daños en el sistema de frenado, manillar y carcasas (folio 30 de la causa), desperfectos que no consta acreditado que se debieran a la acción delictiva de los acusados. De ahí que, a tenor de las referidas contradicciones y atendiendo a los datos iniciales que figuran en la causa, se reduzca el importe de los daños a la suma de la tasación judicial que obra en el folio 94 de las actuaciones (102,66 euros).

Así pues, se estima parcialmente este primer motivo.

SEGUNDO. En el segundo motivo, por la vía del art. 849.1.º de la LECr., objeta el recurrente la infracción de los arts. 237 y 242.1 del C. Penal, por haber sido subsumidos los hechos en el delito de robo con violencia cuando realmente, según se desprende del "factum" de la sentencia, la violencia física no fue utilizada como medio para perpetrar la sustracción sino para deshacerse de la víctima cuando los acusados se encararon con ella.

La lectura de la narración fáctica de la sentencia avala la tesis jurídica que postula en este caso la parte recurrente, pues la Audiencia afirma que rompieron el bloqueo de la dirección y del sistema de encendido del ciclomotor, tratando de ponerlo en marcha para llevárselo, pero en ese momento apareció el propietario, Alejandro, que les dijo que se estuvieran quietos y dejaran en paz su moto. Los acusados se encararon con él. Nazario le propinó un cabezazo haciéndole perder un diente y entre los dos además le dieron puñetazos y se marcharon después riéndose, pero sin llevarse el ciclomotor.

La descripción de los hechos solo permite apreciar un supuesto de lo que se conoce como violencia sobrevenida, por cuanto no consta probado que los acusados agredieran a la víctima con el fin de apoderarse del ciclomotor. Todo su proyecto delictivo estaba planificado para llevarse el vehículo cuando no estuviera el dueño y sin que este se percatara de la sustracción. Y ese plan lo abandonaron cuando el propietario los sorprendió intentando perpetrar la conducta sustractora, pues aunque es cierto que lo golpearon, la agresión no estuvo ya orientada a consumar la sustracción sino a conseguir marcharse del lugar. De hecho, después de agredir a la víctima ya no hicieron ningún intento de proseguir con la acción depredadora.

La doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento. De modo que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. Resulta factible la transmutación del hurto en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumación ( SSTS 1722/2001, de 2-10; 2530/2001, de 18-4; 1502/2003, de 14-11; y 367/2004, de 22-3, entre otras).

Sin embargo, en el supuesto que se juzga no cabe la transmutación de hurto en robo con violencia dado que cuando los acusados ejecutan los actos violentos ya no prosiguen con la intención de sustraer el ciclomotor, pues a continuación abandonan el lugar sin apoderarse del vehículo, señal inequívoca de que cuando su proyecto de ejecutar el hecho sin violencia ni intimidación se frustró con la presencia y la oposición de la víctima, desistieron de su acción depredadora. De modo que cuando se encaran con la víctima es a meros efectos de evitarla y escapar y no ya con ánimo de apoderamiento del bien, que es claramente abandonado en el lugar.

Así las cosas, es claro que el delito intentado ha de ser tipificado como un hurto y no como un robo con violencia, por lo que ha de aplicarse el tipo penal del art. 234, párrafo primero, en relación con los arts. 16.2 y 62 del C. Penal.

Procede, pues, estimar este motivo del recurso.

TERCERO. 1. En el ordinal tercero se alega, por el cauce procesal del art. 849.1.º de la LECr., la infracción del art. 150 del C. Penal. La defensa considera que no se está ante ese supuesto del subtipo agravado de lesiones al no concurrir la deformidad que exige el precepto, puesto que ni consta debidamente motivada ni se explica por qué la pérdida de un mero diente, el incisivo medio superior, genera en este caso una desfiguración o fealdad ostensible que dé pie para exacerbar de forma sustancial la cuantía punitiva.

2. En relación al concepto de deformidad esta Sala celebró un primer Pleno no jurisdiccional el 29 de enero de 1996 en el que estimó que por deformidad debía entenderse "....toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos....".

Con posterioridad, y ya centrándose en el tema de las piezas dentarias, el Pleno de 19 de abril de 2002 estableció que "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta".

A partir de este Pleno la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse.

Y así, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre, que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre, se argumenta que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero, y 1517/2002, de 16 de septiembre ).

No obstante también se ha precisado, que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.

Para la valoración de estas circunstancias, "ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada" ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ).

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio, se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal. Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado". En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal. Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150 como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange ( STS 13.2.2001, 231 y 32 de 2004 ). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales.

Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo, se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002, 20/2003, 524/2003, 1022/2003, 1270/2003 y 838/2005.

3. Pues bien, centrándonos ya en el caso concreto y trasladando al mismo los criterios precedentes, conviene recordar que el motivo fundamental de la impugnación, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, es que la Sala de instancia no expone ni precisa las razones que en el supuesto específico permiten hablar de un supuesto de deformidad.

En la sentencia recurrida se dice solamente que a consecuencia de la agresión " Alejandro sufrió una erosión en el labio superior, erosión y eritema preorbitario y pérdida de incisivo medio superior; necesitó para su sanidad, además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico que duró 15 días, estuvo dos días impedido para trabajar y sufrió como secuela la perdida traumática del diente que altera en forma importante su apariencia e integridad física".

La Audiencia afirma que la pérdida del diente altera de "forma importante" la apariencia física de la víctima, pero no concreta ni en los hechos probados ni en la fundamentación de la sentencia qué entiende por "alterar de forma importante", expresión muy poco descriptiva y excesivamente ambigua e indeterminada. Y tampoco explica ni motiva por qué considera que la alteración es importante, ni cuál es el grado real de desfiguración y fealdad que le genera en el rostro.

En la causa consta (folio 33) que al acusado se le colocó una prótesis fija "Maryland" a la espera de que, transcurridos unos años, se le implantara un diente incisivo para sustituir la pieza dentaria que perdió. Tal circunstancia de tener actualmente una prótesis fija introduce el interrogante de si el Tribunal de instancia observó al acusado cuando ya tenía esa prótesis colocada, en cuyo caso no pudo percibir de forma fehaciente el alcance de la desfiguración o fealdad, o si apreció realmente a la víctima sin la prótesis colocada. Todo lo cual introduce notable incertidumbre sobre el grado de deformidad del caso concreto y, consiguientemente, sobre la certeza del resultado exigible por el tipo penal.

Esta indeterminación e imprecisión se incrementa al ponderar que las circunstancias que rodean el caso tampoco permiten hablar de una grave agresión ni de un resultado equiparable a una merma muy relevante de la integridad física.

En efecto, la agresión solo afectó a una pieza dentaria, no como en otros supuestos más graves en los que resultan dañadas varias piezas y la visibilidad de la secuela es mayor y más ostensible por tanto la fealdad.

Por lo demás, se trata de una persona joven, en la que, lógicamente, la práctica de un implante tiene visos de prosperar en principio sin problema alguno ni riesgos para su integridad física y recuperación de la estética de su rostro.

Las condiciones y los modos de la agresión tampoco fueron especialmente brutales o generadores de elevados riesgos, pues a pesar de ser dos personas contra una el resultado lesivo se circunscribió a la pérdida del diente y a una erosión, y los acusados no se valieron de otros instrumentos que su cuerpo para perpetrar la agresión. La pérdida del diente se produjo debido a un cabezazo en el curso de la disputa, por lo que ha de entenderse que se está ante un resultado lesivo generado por una acción perpetrada con dolo eventual, modalidad subjetiva que ha de entenderse que le otorga al desvalor de la acción un grado de ilicitud más liviano que si se hubiera actuado con dolo directo.

En consecuencia, la falta de motivación y explicitación de la sentencia recurrida y los resultados concretos que se exponen en la misma impiden concluir que nos hallemos ante un supuesto subsumible en el art. 150 del C. Penal, por lo que procede aplicar el tipo básico del art. 147 de igual texto legal.

El motivo por tanto debe acogerse.

CUARTO. En el motivo cuarto, y por la vía procesal del art. 849.2.º de la LECr., denuncia el recurrente la existencia de error de hecho derivado de documentos que obran en la causa. Tales documentos son el informe pericial de fecha 25 de febrero de 2010 sobre los desperfectos del ciclomotor (folio 94), y el dictamen del médico forense de 9 de noviembre de 2009 sobre las lesiones de la víctima (folio 33 de la causa).

Pues bien, dejando a un lado la cuestionable naturaleza documental de ambos informes, lo cierto es que las razones y objetivos de su cita ya han sido tratados y resueltos a favor de la parte recurrente en los fundamentos primero y tercero, al cuantificarse de nuevo el resultado de los desperfectos del ciclomotor y dejarse sin efecto la aplicación del art. 150 del C. Penal.

Así las cosas, el motivo carece ya de su razón de ser y nos remitimos a lo resuelto en los fundamentos precedentes.

QUINTO. El motivo quinto lo centra la parte en denunciar, por la vía de art. 851.1.2.º de la LECr., la concurrencia de contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia, donde se señalan como desperfectos del ciclomotor los relativos al bloqueo de la dirección y el sistema de encendido, y lo que se argumenta y dice después sobre el importe de la indemnización, que se otorga con arreglo a otros conceptos: sistema de frenado y carcasas varias.

La cuestión ya ha sido examinada y decidida favorablemente para el recurrente en el fundamento primero, a cuyo contenido nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones.

En consonancia con lo razonado, se estima parcialmente el recurso de esta parte, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

B) Recurso de Nazario

SEXTO. En el primer motivo invoca, con cita del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de CE ). Alega que no concurre prueba de cargo acreditativa de que fuera el recurrente uno de los dos autores del intento de robo, ya que la única prueba es el testimonio de la víctima, prueba que considera insuficiente por haber sido inducido por la policía.

El motivo es claro que no puede prosperar, toda vez que, tal como ya se expresó en el fundamento primero para el otro acusado, la víctima identificó sin duda alguna en el reconocimiento en rueda a ambos autores de los hechos (folios 76 y 77 de la causa), reconocimiento que resultó convincente para la Sala de instancia una vez que la víctima lo explicó y razonó señalando los datos que le constaban sobre la identidad de los autores.

Por consiguiente, y remitiéndonos a lo ya afirmado para el otro recurrente, el motivo se desestima.

SÉPTIMO. En el motivo segundo, por el cauce procesal del art. 849.1.º de la LECr., cuestiona el acusado la aplicación de los preceptos del tipo penal del robo con violencia ( art. 237 y 242.1 del C. Penal ) por no haberse acreditado su autoría.

Visto lo argumentado en el fundamento precedente, es claro que la pretensión del recurrente no puede prosperar. Ahora bien, sí ha de extenderse a este acusado lo argumentado y decidido en el fundamento segundo para el otro coimputado sobre la aplicación del delito de hurto y exclusión del de robo con violencia, dado que ambos se hallan en el mismo caso y ha de operar por tanto el efecto extensivo del recurso de casación en lo que favorece a un coacusado ( art. 903 de la LECr.).

Así pues, se estima parcialmente este motivo de impugnación, si bien no por las razones esgrimidas por el recurrente.

OCTAVO. Invoca en este tercer motivo, con apoyo en el art. 849.2.º de la LECr., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documento obrante en autos que demostraría la equivocación del juzgador.

El documento que cita la parte es el informe de sanidad obrante en el folio 33 de la causa, informe que ha sido plasmado en la premisa fáctica, y en el que se especifica que al agredido se la ha colocado una prótesis fija de Maryland a la espera de un implante odontológico en unos años.

Según la parte recurrente, ese informe constata que la indemnización de 5.361'90 euros concedida no se ajusta a derecho y que ha de ser considerada excesiva.

La tesis de la parte recurrente no puede compartirse, pues en los hechos declarados probados se afirma que Alejandro sufrió una erosión en el labio superior, erosión y eritema preorbitario y pérdida de incisivo medio superior; necesitó para su sanidad, además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico que duró 15 días, estuvo dos días impedido para trabajar y sufrió como secuela la perdida traumática del diente que altera su apariencia e integridad física.

Al margen de lo anterior, también consta en el informe del médico que se le colocó una prótesis fija de Maryland por un odontólogo y se halla a la espera de hacerle un implante de diente incisivo en unos años.

Por consiguiente, atendiendo a los días de tratamiento, de baja laboral (dos días) y del coste de la prótesis que se le colocó y del implante que se le hará en su día, no puede estimarse que la indemnización concedida por la Sala de instancia sea desproporcionada, ya que han de sumarse los perjuicios materiales y morales que conllevan todos los tratamientos aplicados, algunos de ellos, como el implante, de alto coste. De ahí que la indemnización se considere ajustada a derecho y no se aprecie la desproporción denunciada por el recurrente.

El motivo resulta, pues, inatendible.

NOVENO. En el motivo cuarto, y con sustento en el art. 849.2.º de la LECr., se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba derivado de documento que obra en la causa. El documento reseñado es el dictamen pericial sobre los daños del ciclomotor que obra en el folio 94 de la causa, dictamen que acreditaría que los desperfectos del vehículo no son los que se recogen en la sentencia recurrida, 490,52 euros, sino los 102,66 que se especifican en el referido informe pericial.

El tema ya ha sido tratado y resuelto estimatoriamente para las partes recurrentes en el fundamento primero de la sentencia, al que nos remitimos.

Por consiguiente, se acoge este motivo y también parcialmente el escrito de recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

III. FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley constitucional y ordinaria interpuestos por las representaciones de Florencio y Nazario contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha 6 de mayo de 2011, que condenó a los recurrentes como autores de un delito de robo con violencia y de otro delito de lesiones graves con deformidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 271/2012,, de 09 de abril de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1212/2011

Ponente Excmo. Sr. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil doce.

En la causa Procedimiento Abreviado 2955/09, del Juzgado de instrucción número 1 de Albacete, seguida por delitos de robo con violencia y lesiones, la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 43/10 sentencia en fecha 6 de mayo de 2011, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en lo que se refiere a los desperfectos del ciclomotor marca Yamaha, que se fijan en esta instancia en 102,66 euros.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En virtud de lo razonado en la sentencia de casación, ha de dejarse sin efecto la condena de los dos acusados por un delito de robo con violencia y condenarlos como autores de un delito de hurto en grado de tentativa. Por lo tanto, al reducir la pena en un grado queda fijado un marco legal punitivo que comprende desde tres meses a seis meses menos un día de prisión. Y ya dentro de ese marco establecemos una pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendiendo a la gravedad del hecho derivada del grado de ejecución alcanzado y el perjuicio irrogado en el bien jurídico.

De otra parte, y en lo que respecta al delito de lesiones del art. 147 del C. Penal, que comprende una pena que abarca desde seis meses a tres años de prisión, se fija en un año y ocho meses de prisión, atendiendo para ello al resultado lesivo y al dato objetivo de que fueran dos los autores que actuaron conjuntamente para perpetrar la agresión sobre la víctima.

III. FALLO

Condenamos a Florencio y a Nazario, como autores de un delito de hurto en grado de tentativa y de un delito básico de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas para cada uno de ellos: cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito; y por el segundo, un año y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se reduce la indemnización por los desperfectos en el ciclomotor a 102,66 euros. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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