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  • EDICIÓN DE 31/08/2012
 
 

Condena por agresión sexual concurriendo las agravantes de violencia o intimidación ejercidas de manera degradante o vejatorio, y que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas

31/08/2012
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Se condena al acusado como autor de un delito de agresión sexual y como cooperador necesario de dos delitos de agresión sexual, concurriendo las agravantes del art. 180.1.1.ª y 2.ª, en relación con el art. 179 y 180.2 CP.

Iustel

Ha quedado probado que el procesado, junto con otras tres personas, arrastraron a la víctima -una menor- hasta una caseta, sometiéndola a vejaciones continuas en las que se turnaron los intervinientes. Respecto de la condena como cooperador, el Alto Tribunal considera que cuando realizó su colaboración el hecho ya presentaba como característica la actuación conjunta de dos o más personas, por lo que dicha agravación ya era apreciable con independencia de la aportación del acusado, que de esa forma coopera a la ejecución de un hecho ya agravado. No se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia pues la declaración de la víctima constituye prueba de cargo suficiente para su enervación al haber sido corroborada por otros elementos probatorios objetivos.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 194/2012, de 20 de marzo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11364/2011

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil doce.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Elisenda y Adrian, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima (sede en Elche), con fecha veintisiete de Abril de dos mil once, en causa seguida contra Adrian y Eutimio, por delito de agresión sexual y falta de hurto, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente la acusación particular Elisenda, representada por la Procuradora Doña Marta Oti Moreno y defendida por el Letrado Don José Vicente Sánchez Sánchez; y el acusado Adrian, representado por la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano y defendido por el Letrado Don Marcos Molino Burgos.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Elche, instruyó el sumario con el número 6/2.008, contra Adrian y Eutimio, y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima- sede en Elche-, rollo 41/2008) que, con fecha veintisiete de Abril de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el día 9 de diciembre de 2007, sobre las 3'30 horas aproximadamente, cuando la menor Elisenda, de 17 años de edad a la citada fecha, se dirigía caminando hacia su domicilio por la CALLE000 de Elche, tras haber estado con sus amigas Ana, Istar y Ana Belén, -testigos en la causa- por los bares de la zona, a la altura de la esquina con la calle San Francisco, fué abordada por cuatro personas, dos no identificadas a día de hoy, el menor Carlos Antonio, juzgado y condenado por estos hechos por Sentencia del Juzgado de Menores de fecha 18 de marzo de 2009, y el acusado, Adrian, mayor de edad y sin antecedentes penales, y entre todos, teniéndola cogida por los grazos y los otros dos a base de empujones, la llevaron a rastras hasta el Parque Municipal, sin que durante el trayecto, la menor fuera auxiliada por ninguno de los viandantes, pese a sus gritos de ayuda. Una vez en el lugar, como quiera que la puerta de acceso al Parque se encontraba cerrada, entre los cuatro cogieron a Elisenda por los brazos y piernas y la obligaron a saltar la valla que circunda dicho recinto municipal, llevándola hasta la zona de juegos infantiles, donde la introdujeron a la fuerza en una caseta de madera, pasando a su interior el acusado Adrian y sus tres acompañantes y mientras uno de los dos individuos no identificados la sujetaba desde atrás por los brazos, y el otro, también sin identificar, procedía a desnudarla, éste, junto con el procesado Adrian, y al menor Carlos Antonio, la obligaron a realizarles a cada uno de ellos una felación, acto que simultanearon los tres con penetraciones vaginales (mientras uno la penetraba vaginalmente, otro le introducía el pene en la cavidad bucal y así sucesivamente) y también una penetración anal que intentó esa tercera persona cuyos datos se desconocen, no quedando acreditada la participación en los hechos descritos, del proceso en esta causa, Eutimio.

Finalmente, mientras el acusado, el menor y otro individuo no identificado se subían los pantalones, el cuarto desconocido seguía sujetando a Elisenda, marchándose a continuación los cuatro del lugar, dejando allí a la menor, que se procedió a vestirse y se dirigió a su casa, siendo en este momento cuando se dio cuenta que le habían sustraído el teléfono móvil, marca Nokia 6101, tasado pericialmente en 26 euros, acto, que al descuido lelvó a cabo el procesado en esta causa Adrian.

La madre de la menor, preocupada por su tardanza, (habían quedado con ella que llegaría a casa a las 4'00horas), decidió llamarla por teléfono, y al atender la llamada el acusado Adrian y preguntarle aquélla quién era, el citado interlocutor le respondió “soy el que se acaba de follar a tu hija”.

El teléfono fue vendido días después por Adrian a una tercera persona y más tarde recuperado por la Policía.

La víctima, a consecuencia de estos hechos, sufrió lesiones consistente en erosiones en ambas rodillas, equimosis y pequeñas heridas en la porción inferior de la horquilla, recientes y sangrantes, rotura de himen con puntos sangrantes en las caránculas himeneales, lesiones que precisaron para su curación primera asistencia facultativa; habiendo precisado tratamiento psicológico, que a día de hoy continúa por el shock post-traumático propio de la agresión y el cuadro ansioso-depresivo que presenta (miedo a salir sola a la calle, desconfianza, miedo con casi todos los hombres).

La menor, asistida de sus padres, formularon la correspondiente denuncia y reclaman por lo sucedido"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima (sede en Elche), en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos libremente a Eutimio de los delitos de agresión sexual de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Adrian como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, con la concurrencia del subtipo agravado de actuación conjunta de dos o más personas, así como cooperador necesario de dos delitos de violación, ya definidos, y asimismo como autor de una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años de prisión por el primero de ellos, a la pena de once años de prisión por cada uno de los segundos, con el límite máximo de cumplimiento efectivo de veinte años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima, Elisenda a menos de 200 metros, al lugar en que se encuentre, resida, estudie o trabaje, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por el plazo máximo de 10 años, lo que será de aplicación desde el momento en que el condenado goce de permisos carcelarios de salida.

Y a la pena de doce días de localización permanente, por la citada falta de hurto.

Y al pago de la mitad de las costas procesales que se hayan causado, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar a Elisenda, en la suma de 60.000 euros por daño moral, más el interés legal que devengue dicha suma conforme al artículo 576 de la LEC, siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual.

Abonamos al proceso la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresa pena de privación de libertad"(sic).

Tercero.- Que en echa 17/05/2011 recayó Auto aclaratorio, en el que se dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"La Sala Acuerda.- LA ACLARACIÓN de la Sentencia de esta Sala dictada en Rollo de Sala n.º 41/08, en el sentido que dispone los RAZONAMIENTOS JURÍDICOS"

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Elisenda y Adrian, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Quinto.- El recurso interpuesto por Elisenda, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de Ley, del art. 849.1.º de la LECrim, por aplicación indebida del art. 28-b) del CP en relación con el art. 27 del CP y del tipo básico del art. 179 del CP; y consiguiente falta de aplicación, también indebida, del párrafo primero del art. 28 del CP y del tipo agravado del art. 180.1.2.ª, respecto a la condena impuesta a Adrian.

2.- Por infracción de Ley, del art. 849.1.º de la LECrim, por falta de aplicación del art. 180.1-1.ª del C.P., en relación con el art. 179 del C.P., respecto a la condena impuesta a Adrian.

3.- Por infracción de Ley, del art. 849.1.º de la LECrim, por falta de aplicación del art. 180.1-1.ª del C.P., en relación con el art. 180.2 del C.P., en relación con los arts. 179, 180.1.1.º y 180.1.2.º del C.P., en la condena impuesta a Adrian.

4.- Por infracción de Ley del art. 849.1.º de la L.E.Crim., por falta de aplicación del art. 78.1 del C.P., en la condena impuesta a Adrian.

Sexto.- El recurso interpuesto por Adrian, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.2 de la CE, en concreto por la suencia del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena.

2.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 1 del art. 849 de la LECrim., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter ( arts. 179, 180 y 182 CP ).

3.- Por infracción de Ley, al amparo del n.º 2 del art. 849 de la Ley Procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 851 de la LECrim., por entender que existe contradicción con los hechos probados.-

Sétimo.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unidos a los presentes autos y subsidiariamente los impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día trece de Marzo de dos mil doce.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por el acusado Adrian

PRIMERO.- Ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual a la pena de trece años de prisión, y como cooperador necesario de otros dos delitos de agresión sexual a la pena de once años de prisión por cada uno. En el primer motivo del recurso se queja de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente en relación con el principio de proporcionalidad de la pena. Argumenta que el tribunal de instancia impuso la pena de trece años teniendo en cuenta que se trata de una persona que carece de antecedentes penales y de un delito aislado contra la libertad sexual, lo cual, sin embargo, no tiene en cuenta al individualizar en once años la pena de los dos delitos en los que se le condena como cooperador necesario, cuando la pena tipo oscila entre los seis y los doce años.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la estricta determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Estas consideraciones no significan que el Tribunal Supremo deba proceder en todo caso a una nueva individualización de la pena, pues tal cosa corresponde al de instancia. Por el contrario, ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena impuesta en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta o de resultar ésta clara y absolutamente desproporcionada a la gravedad de los hechos y demás circunstancias concurrentes, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS n.º 809/2008, de 26 de noviembre ).

2. En el caso, el tribunal de instancia, en el delito de agresión sexual agravada, impone la pena de trece años de prisión luego de decir que la considera ajustada y ponderada a las circunstancias concretas del caso, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y que se trata de persona carente de antecedentes penales y de un delito aislado contra la libertad sexual. En cuanto a los otros dos delitos, dice textualmente que impone la pena de once años por cada uno de ellos, "atendidas las mismas circunstancias". En realidad, no se aprecia la razón de imponer una pena muy cercana al máximo legal (de doce años), cuando las circunstancias valoradas han conducido a imponerla en extensión muy cercana al mínimo en el delito previamente considerado. En ausencia de otra explicación, se entiende que se ha impuesto la pena de once años por error, que puede ser ahora corregido.

En ese sentido, el motivo se estima, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá.

SEGUNDO.- Desistiendo de los motivos segundo y cuarto, en el tercero, al amparo del artículo 849.2.º de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, aunque, en el desarrollo, en realidad, argumenta sobre la vulneración de la presunción de inocencia. Se refiere a la valoración de las declaraciones testificales de las amigas de la víctima, que nada aportaron sobre lo contenido en el relato fáctico; las declaraciones de los acusados y del recurrente, especialmente las del menor también acusado de estos hechos que relata que las relaciones fueron consentidas. Señala que el informe médico tampoco acredita los hechos probados, y que, en definitiva, la condena se basa solo en las declaraciones de la víctima.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esa demostración de culpabilidad, supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Esta Sala no puede proceder a una valoración completa de pruebas personales que no ha presenciado, aun cuando puede verificar la racionalidad del proceso valorativo, así como el contenido incriminatorio de las pruebas de cargo.

Por otra parte, la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Aunque deba ser valorada con cautela, ya que se trata de un testigo que de alguna forma puede estar implicado en la cuestión, lo que aconseja la valoración expresa de elementos de corroboración, aunque su existencia no constituya un requisito imprescindible.

2. En el caso, la existencia de las relaciones sexuales no ha sido discutida por el recurrente, aunque afirme que fueron consentidas. El tribunal de instancia ha realizado una detallada y cuidada valoración de las pruebas disponibles con argumentos y consideraciones que no es preciso reproducir aquí, examinando la declaración de la víctima, en correcta relación con las circunstancias del caso concreto que se enjuicia, de conformidad con las pautas de valoración sugeridas por esta Sala, valorando como elementos de corroboración las lesiones que presentaba la víctima, compatibles con la violencia que describió. La sustracción del teléfono móvil de aquella y la escueta respuesta que el recurrente ofreció a la llamada telefónica de la madre de la víctima, así como las declaraciones de los agentes policiales que recibieron la denuncia, como testigos de referencia, son datos que operan en el mismo sentido.

Finalmente, el tribunal examina y valora las contradicciones en la versión sostenida por el recurrente, que, aunque como es bien sabido no constituyen prueba en su contra, permiten mantener la versión resultante del análisis de la declaración de las pruebas de cargo.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Elisenda

TERCERO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 180.1.2.ª respecto a la condena impuesta al acusado. Sostiene que el relato fáctico describe lo que debería valorarse como una autoría conjunta, lo que supondría la aplicación de la agravación postulada en los tres hechos, al resultar autor en los tres casos, aprovechándose en todos ellos de las facilidades que supone la actuación conjunta. En todo caso, de forma alternativa, señala que sería autor en dos de los casos en los que interviene junto a otro de los participantes, y cooperador necesario en el tercero en el que la agresión sexual la realizan los otros dos individuos al mismo tiempo.

1. La doctrina tradicional de esta Sala (STS n.º STS n.º 455/2009 y STS n.º 757/2011 ) ha entendido que en los delitos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en los que existe acceso carnal, solo es autor material quien tiene tal clase de acceso con la víctima, aunque se trata de una cuestión doctrinalmente discutida y aunque en sentido contrario exista algún precedente en la jurisprudencia, ( STS n.º 1903/1994, y STS n.º 849/2009 ).

La jurisprudencia ha aceptado mayoritariamente que quien, existiendo acuerdo con otro autor o autores, aporte un elemento esencial a la fase de ejecución del delito será coautor, pues tiene el dominio del hecho, dado el concepto generalmente aceptado de coautoría como ejecución conjunta del hecho, determinante de un codominio funcional, que no requiere que cada uno de los autores ejecute la acción típica. Esta tesis tiene sus excepciones en supuestos de delitos especiales en que la autoría requiere condiciones especiales en el sujeto activo, o en los delitos llamados de propia mano, en los que está limitado el concepto de autor, de forma que, en esos casos, quien aporta algo esencial en la ejecución no puede ser considerado coautor, sino cooperador necesario, incluso aunque su aportación sea de tal naturaleza que se le pueda atribuir un codominio funcional sobre el hecho.

En cualquier caso, cuando varias personas intervienen al mismo tiempo en la ejecución de un hecho, es claro que puede apreciarse una actuación conjunta, con independencia de que su participación sea a título de autor en sentido estricto, de cooperador necesario o de cómplice.

El artículo 180.1.2.ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta. Y en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia.

Sin embargo, no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas. Decíamos en la STS n.º 1667/2002, con cita de la STS n.º 486/2002 que "...esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio “non bis in idem” cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado".

En la misma línea, en la STS n.º 421/2010, que "...es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2.º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem. En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 975/2005 de 13 de Julio; 217/2007 de 16 de Marzo; 439/2007 de 31 de Marzo; 61/2008 de 24 de Enero y 1142/2009 de 24 de Noviembre, todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere".

En realidad, como se desprende de esta última sentencia, esta limitación solo es aplicable respecto del cooperador que, al realizar su aportación, viene a dar lugar al mismo tiempo al requisito fáctico del supuesto agravado. Es decir, cuando solo pueda apreciarse la actuación conjunta tras su aportación y, precisamente, a causa de ella.

En principio, es posible la cooperación a un hecho de otro, cometido individualmente por éste, de tal manera que el cooperador, al mismo tiempo que hace su aportación integraría la actuación conjunta, de modo que se valoraría su aportación en dos ocasiones sucesivas. Dicho de otra forma, así entendido, en su condición de cooperador siempre se incorporaría la ejecución conjunta, que sería valorada en su integridad para apreciar la cooperación y, al mismo tiempo, también en su integridad, nuevamente, para apreciar la agravación.

Y también es posible la cooperación al hecho cometido por el autor ya en acción conjunta con otros, sean también autores o sean cooperadores. Es decir, que el hecho ya se cometería en actuación conjunta con independencia de la participación del cooperador. Si éste conoce esa circunstancia, nada impediría la aplicación de la agravación en ese caso, pues cuando hace su aportación el hecho, éste ya se cometía en actuación conjunta, independientemente de que él participara o no.

La limitación solo opera, por lo tanto, cuando se trate de dos personas, una que actúa como autor y otra que lo hace como cooperador, resultando aplicable al primero y no al segundo; y ello como consecuencia de la prohibición general de doble valoración, y no a causa de la inexistencia de la actuación conjunta, que efectivamente existe, desde el momento en que varias personas (dos o más) concurren e intervienen en la ejecución del hecho.

2. En el caso, con independencia de que la actuación del acusado, pudiera considerarse constitutiva de autoría o de cooperación, en realidad, en los dos episodios respecto de los que es condenado como cooperador, la intervención se produce en relación con la participación simultánea de otras tres personas, lo que permite concluir que todos ellos actúan conjuntamente. En los dos casos apreciados como de cooperación, el acusado no configura la actuación conjunta al mismo tiempo y con la misma aportación que supone su cooperación al hecho, sino que cuando realiza su colaboración, el hecho ya presentaba como característica su comisión en actuación conjunta de dos o más personas. Es decir, que la actuación conjunta que da lugar a la agravación ya era apreciable con independencia de la aportación del acusado, que de esa forma coopera a la ejecución de un hecho ya agravado. Nada impide, pues, la aplicación de la agravación en estos casos.

En consecuencia, el motivo se estima.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo nuevamente del artículo 849.1.º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 180.1.1.ª del Código Penal, en cuanto considera que debió apreciarse la existencia de una violencia particularmente degradante y vejatoria, teniendo en cuenta que se trataba de una menor de edad, que la agredieron cuatro varones y que se produjeron tres episodios de doble penetración vaginal y bucal simultáneamente.

1. La aplicación del supuesto agravado del artículo 180.1.1.º del Código Penal exige que concurra una violencia o intimidación de carácter particularmente degradante o vejatorio. No es en sí el acto de naturaleza sexual lo que debe revestir tal condición, pues es claro que la relación sexual impuesta con violencia o intimidación ya es de por sí degradante y vejatoria para cualquier individuo, dado el ataque a su dignidad personal y a su libertad que tal clase de actos suponen. Lo que el tipo exige es que sea la violencia o la intimidación ejercidas las que revistan aquellos caracteres, ( STS n.º 159/2007 ). Pero con ello no solo se hace referencia al acto violento o intimidatorio aisladamente considerado, sino también a la situación creada a la que se somete a la víctima; ni solo a la clase de violencia o intimidación ejercidas, sino también a la forma en que lo han sido en relación con la conducta impuesta.

Decíamos en la STS n.º 889/2007 respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercida, que "...que toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación; o como se declara en la Sentencia 534/2003, de 9 de abril, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Y se añade en esta última Sentencia que este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena, por lo que la agravación del artículo 180.1.º CP, no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, ( STS núm. 530/2001, de 28 de marzo ), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo del artículo 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos ( STS de 21 de enero de 1997 ), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual ( STS de 14 de febrero de 1994 )".

2. En el caso, se declara probado que el acusado, junto con otras tres personas, arrastraron a la menor hasta el Parque Municipal, la obligaron a saltar la valla y la introdujeron a la fuerza en una caseta de madera, donde, mientras uno de ellos la sujetaba y otro la desnudaba, éste, junto al acusado recurrente y a otro, menor de edad, la obligaron a realizarle una felación a cada uno de ellos, al mismo tiempo que otro la penetraba vaginalmente, existiendo igualmente un intento de penetración anal. Es decir, que mientras se mantuvo la agresión, la víctima fue obligada a someterse a varias penetraciones simultáneas por vía bucal y vaginal en las que se turnaron tres de los intervinientes, entre ellos el condenado en la sentencia impugnada.

La descripción fáctica permite apreciar que la víctima fue sometida durante el tiempo que duró la agresión a una situación en la que la violencia e intimidación ejercidas no solo permitieron la agresión sexual en sí misma, sino que la excedieron mediante una serie de penetraciones violentas, bucales y vaginales, que los autores simultaneaban sucesivamente, colocándola por lo tanto bajo una violencia innecesaria que no puede ser calificada sino como especialmente humillante, degradante y vejatoria, superando así esa misma naturaleza que cualquier acto de agresión sexual ya lleva consigo.

Criterio similar se aplicó en la STS n.º 1005/2009, en la que se entendió que "...el acometimiento sexual fue especialmente vejatorio al participar los dos en un mismo momento con penetraciones anales y vaginales colocando a la víctima en una situación especialmente vejatoria, que es lo que ha estimado la Sala para establecer la agravación específica".

En consecuencia, el motivo se estima.

QUINTO.- En el motivo tercero, con el mismo apoyo procesal, alega que la pena debería imponerse en su mitad superior, tras la estimación de los dos motivos anteriores.

Efectivamente, la pena correspondiente a los delitos por los que el recurrente será condenado, se impondrá en su mitad superior, dados los términos del artículo 180.2 del Código Penal.

SEXTO.- En el cuarto motivo, también con apoyo en el artículo 849.1.º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 78.1 del Código Penal. Sostiene que correspondiendo aplicar el límite máximo de cumplimiento de 20 años de prisión, debería acordarse de que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de la pena para la libertad condicional se refiera a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia.

1. La estimación de los dos primeros motivos de este recurso conduce a la imposición de una pena de trece años y seis meses de prisión por cada delito, de manera que siendo el total de 40 años y seis meses, el límite de veinte años impuesto por el artículo 76 resulta inferior a la mitad de las penas impuestas, por lo cual resultaría posible lo que el recurrente solicita, aunque no es preceptivo, ya que el supuesto no se encuentra entre los previstos en los apartados a) a d) del artículo 76.1.

La aplicación de estas previsiones legales no puede tener carácter automático fuera de los casos en los que la ley lo impone de esa forma, precisando en otros casos de una valoración expresa de las circunstancias que, al referirse a aspectos de hecho, puede ser objeto de prueba en el juicio oral, y sometida posteriormente al correspondiente debate.

2. Al Tribunal Supremo, al resolver un motivo de casación por infracción de ley, le corresponde el examen de las infracciones legales cometidas en la sentencia. A pesar de lo que se dice en el motivo, la Audiencia impuso unas penas que no daban lugar a la aplicación de las previsiones del artículo 78 del Código Penal, por lo que no cometió error alguno en la aplicación de la ley que deba ser ahora corregido en casación mediante la estimación de un motivo basado en el artículo 849.1.º de la LECrim. Ha de entenderse, por lo tanto, que en el motivo, en realidad se contiene una solicitud dirigida a esta Sala, para el caso de estimación de los motivos de casación.

3. En la sentencia no se contienen razonamientos acerca de la existencia de elementos que abonen la aplicación de un régimen de cumplimiento de las penas más exigente o riguroso que el generalmente previsto, y que pudieran ser ahora tenidos en cuenta. Incluso el tribunal de instancia, al individualizar la pena, tiene en cuenta que se trata de un hecho aislado, aunque por sus características se sancione con penas muy graves.

En segundo lugar, el límite máximo de la pena a cumplir, veinte años, solo resulta inferior a la totalidad de las penas impuestas, cuarenta años y seis meses, por escasa diferencia.

En tercer lugar, ha de valorarse que se trata de una facultad del tribunal sentenciador que, como hemos dicho, debe ser ejercida motivadamente.

Y finalmente, en el caso, más allá de lo expuesto, esta Sala no dispone de otros datos que quizá fueran necesarios para aplicar la referida norma, que bien pudieran resultar de la percepción directa de lo actuado en el juicio oral, que esta Sala no ha presenciado, y que el tribunal de instancia no valoró en tanto que no concurrían los requisitos para la posible aplicación del citado artículo 78.

Teniendo en cuenta estos elementos, la Sala no entiende procedente la aplicación de las previsiones del artículo 78.1 del Código Penal.

Por todo lo cual, el motivo se desestima.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Elisenda, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima (sede en Elche), con fecha 27 de Abril de 2.011, en causa seguida contra Adrian y otro más, por delito de agresión sexual y falta de hurto. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Adrian, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima (sede en Elche), con fecha 27 de Abril de 2.011, en causa seguida contra el mencionado acusado y otro más, por delito de agresión sexual y falta de hurto. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cándido Conde-Pumpido Touron Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 194/2012,, de 20 de marzo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11364/2011

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Elche incoó el Sumario n.º 6/2008, por delito de agresión sexual y falta de hurto, contra Adrian, hijo de Encarnación y Antonio, nacido el día 22 de diciembre de 1981, natural y vecino de Elche (Alicante), sin antecedentes penales y Eutimio, hijo de Emilia y Francisco, nacido el día 1 de agosto de 1989, natural y vecino de Elche (Alicante), sin antecedentes penales; y una vez concluso el Somario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7.ª, rollo n.º 41/2008), que con fecha veintisiete de Abril de dos mil once, dictó Sentencia absolviendo libremente a Eutimio de los delitos de agresión sexual de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.- Condenando al procesado en esta causa Adrian como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, con la concurrencia del subtipo agravado de actuación conjunta de dos o más personas, así como cooperador necesario de dos delitos de violación, ya definidos, y asimismo como autor de una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años de prisión por el primero de ellos, a la pena de once años de prisión por cada uno de los segundos, con el límite máximo de cumplimiento efectivo de veinte años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima, Elisenda a menos de 200 metros, al lugar en que se encuentre, resida, estudie o trabaje, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por el plazo máximo de 10 años, lo que será de aplicación desde el momento en que el condenado goce de permisos carcelarios de salida.- Y a la pena de doce días de localización permanente, por la citada falta de hurto.- Y al pago de la mitad de las costas procesales que se hayan causado, incluidas las de la acusación particular.- En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar a Elisenda, en la suma de 60.000 euros por daño moral, más el interés legal que devengue dicha suma conforme al artículo 576 de la LEC, siendo de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual; Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de la acusación particular y del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar la concurrencia de las agravaciones previstas en el artículo 180.1.1.ª y 2.ª en relación con el artículo 179 y 180.2, todos del Código Penal y, en consecuencia, condenar al acusado Adrian como autor de un delito de agresión sexual y como cooperador necesario de dos delitos de agresión sexual ya definidos, a la pena de trece años, seis meses y un día de prisión por cada uno de ellos, con el límite de cumplimiento máximo de veinte años, conforme al artículo 76 del Código Penal.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

III. FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Adrian como autor de un delito de agresión sexual y como cooperador necesario de dos delitos de agresión sexual ya definidos, a la pena de trece años, seis meses y un día de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta en casa una de las penas durante el tiempo de la condena. Y con el límite de cumplimiento máximo de veinte años de prisión.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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