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  • EDICIÓN DE 21/08/2012
 
 

Siendo el bien jurídico protegido en el delito de corrupción de menores su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, resulta irrelevante su consentimiento en la elaboración de material pornográfico

21/08/2012
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Es confirmada la sentencia que condenó al procesado como autor de un delito continuado de corrupción de menores del art. 189.1 a) del CP.

Iustel

Ante las censuras del recurrente por la aplicación del tipo aludido, la Sala recuerda que las conductas descritas en tal precepto tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años -o incapaz- y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, ello, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas. Siendo el bien jurídico protegido en estos casos su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, ello justifica la irrelevancia del consentimiento, cuando como en este caso, deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico; consentimiento, por el contrario, que sí es válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 264/2012, de 03 de abril de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1332/2011

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Salvador contra sentencia de fecha 25/4/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, en la causa Rollo de Sala número 50/2009, dimanante del Sumario número 8/2008 del Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, que condenó al acusado por un delito de corrupción de menor y le absolvió del delito de abusos sexuales de los que venía siendo acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Margarita (en nombre de su hija la menor Valentina ) representada por la Procuradora Dña María del Mar Gómez Rodríguez y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña Loreto Outeriño Lago y defendido por el letrado D. José Ángel Plaza.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid incoó el Sumario con el número 50 de 2009 contra Salvador por delitos de abuso sexual y corrupción de menores, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 16, con fecha 25 de abril de 2011, en el Rollo número 50/2009, dictó sentencia número 44/2011, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" HECHOS PROBADOS.

Probado y así expresamente se declara que: Salvador aproximadamente en el mes de enero de 2007 contactó a través de Internet con Valentina, quien tenía en aquel momento trece años de edad, manteniendo con ella de manera continuada conversaciones a través del Chat intimando en su relación e intercambiando sus respectivos números de teléfono, manifestando Salvador en esas conversaciones que su nombre era Javier y que tenía 16 años de edad. A finales de enero decidieron quedar para conocerse, manifestando Valentina que podían verse en la Calle Jaca en el Burguer que estaba cerca de su casa. Tras la primera sorpresa de Valentina al comprobar que la persona con al que había estado chateando no tenía 16 años de edad, sino que era un hombre joven, quedaron otras veces para verse, manteniendo en esas citas numerosos encuentros sexuales consentidos por parte e Valentina. Esos encuentros se produjeron en días no determinados, en el coche de Salvador, en un descampado, en la casa de Valentina, manteniéndose hasta noviembre de 2007, para cuya fecha Valentina ya había cumplido 14 años de edad. En dichos encuentros llegaron a intimar, practicando actos sexuales diversos, como tocamientos mutuos, felaciones, y penetraciones anales, todos ellos con el consentimiento de Valentina.

Dichos encuentros eran grabados con una cámara de vídeo por Salvador, grabaciones a las que prestaba consentimiento Valentina y participaba de buena gana en las mismas. Dichas filmaciones eran grabadas por Salvador en DVDs que tenía guardados en su domicilio para su propio uso. Ha quedado acreditado que Salvador conocía que Valentina era menos de 18 años de edad.

No ha quedado acreditado que en estas relaciones sexuales que mantuvieron Salvador y Valentina existiese algún tipo de intimidación o coacción por parte de Salvador, sino que las mismas fueron consentidas por Valentina. Así mismo no ha quedado acreditado que Salvador se sirviese de ningún modo o condición para conseguir dicho consentimiento de Valentina.

En el domicilio de Salvador se encontraron las filmaciones de encuentros sexuales con otras chicas, que él identificaba como Princesa, Bombi, Nerea, Ariadna, personas de las que se desconoce su identidad, así como su edad, no pudiéndose asegurar que sean menores de edad. Tampoco ha quedado acreditado cuando fueron filmados dichos videos con estas otras chicas".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.

Que debemos condenar a Salvador como autor de un delito continuado de corrupción de menores del art. 189.1 a) del CP en relación con el art. 74 del mismo texto, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, más la inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como la prohibición de aproximarse a Valentina a menos de 500 metros y a comunicarse con ella durante 10 años.

Absolvemos a Salvador del delito de abusos sexuales del art. 182.1 en relación con el art. 181.1 y 3 del CP, por el que venía acusado.

Asimismo deberá indemnizar a Valentina en 6.000 euros en concepto de daños morales. Asimismo a Salvador al pago de la mitad de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular en tal proporción.

La otra mitad de las costas del procedimiento se declaran de oficio.

Se decreta el decomiso de todos los DVDs y material pornográfico objeto del delito para su destrucción".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional por Salvador que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Por diligencia de ordenación de fecha 5/9/2011 se tuvo por personada y parte a la representación de la recurrida Margarita (en nombre de su hija menor de edad Valentina )

Cuarto.- La representación procesal del recurrente Salvador basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVO PRIMERO.- Se invoca al amparo del número 1.º del artículo 849 de al LECr. y al amparo del artículo 5.4 LOPJ. Breve extracto de su contenido. Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr., ya que nos e ha cumplido con los requisitos exigidos en el articulo 189.1a) del Código Penal, al haber aplicado indebidamente un tipo penal cuando no se reúnen todos los elementos legalmente previsto por el mimos. No constituyendo los hechos objeto del presente procedimiento el delito de corrupción de menores recogido en el art. 189.1.a) del código penal.

MOTIVO SEGUNDO.- Se invoca al amparo del número 1.º del artículo 849 de la LECr. y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Breve extracto de su contenido. Infracción de ley de articulo 849.1 LECr. ya que no se ha cumplido con los requisitos exigidos en el articulo 74 del Código Penal, al haber aplicado indebidamente un tipo penal cuando se reúnen todos los elementos legalmente previsto el mismo. No pudiendo subsumir los hechos objeto del presente procedimiento en la modalidad de delito continuado.

MOTIVO TERCERO. Se invoca al amparo del artículo 5.4 de al Ley Orgánica del Poder Judicial. Extracto de su contenido. Infracción de precepto constitucional del artículo 852 de LECr. en relación con el artículo 5.4 de al LOPJ, la haber conculcado la sentencia recurrida los siguientes derechos fundamentales Derecho a la tutela judicial efecto a y un proceso público con tras las garantías del artículo 234.1 de la Carta Maga, y el derecho a la presunción de inocencia del articulo 24.2 de la CE.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de la totalidad de los motivos aducidos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 27-3-2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Salvador.

PRIMERO) El motivo primero al amparo del núm. 1 art. 849 LECr., y al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Infracción de ley, ya no se ha cumplido con los requisitos exigidos en el art. 189.1.a) al haber aplicado indebidamente un tipo penal cuando no se reúnen todos los elementos legalmente previstos en el mismo, lo que implica que se han vulnerado de forma grave las previsiones legales por lo que se ha producido, a su vez, infracción de precepto constitucional del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 CE y el derecho a la presunción de inocencia, todo ello por haber aplicado un tipo penal cuando no se reúnen los requisitos exigidos por el motivo.

Así entiende que la grabación de los vídeos no ha afectado negativamente el desarrollo de la personalidad y de formación de la menor, el acusado no ha "utilizado" a la misma, pues no se ha aprovechado de la menor que sabía y era consciente de que estaba siendo grabada, y la conducta del acusado no puede reputarse dolosa al no ser consciente de que la grabación de los videos fuera ilícita.

Siendo así no concurren los elementos exigidos en el tipo previsto en el art. 189.1 a), y todo lo más los hechos constituirían el delito del art. 189.2 CP, por la mera posesión de material pornográfico.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar se incumplen los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso del art. 874 que previene que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentarán debidamente separados y numerados, sin que puedan juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo. Y cuando no se observen estos requisitos y se adjunta a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento se han vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales, la consecuencia y la inadmisisón a trámite del recurso o, en su caso, la desestimación.

En segundo lugar, son ajenas a la presunción de inocencia las cuestiones relativas a la calificación jurídica ( STS 195/93 ) que corresponda en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios, no siendo revisable en vía de amparo constitucional la decisión que en tal sentido adopten, sino en el supuesto de que de ella se desprende la lesión de otro derecho fundamental o sea manifiestamente irrazonable o arbitrada, pero los problemas relativos a la subsunción de los hechos bajo un determinado supuesto legal resultan ajenos al derecho fundamental o la presunción de inocencia.

La STS 383/2100, de 5-5, recuerda que "la presunción de inocencia no alcanza a los elementos normativos. En efecto para la formalización de los correspondientes tipos penales decíamos en la STS 180/2010, de 10-3 -emplea el legislador elementos descriptivos valorativos o normativas: son elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatación fáctica describan objetos del mundo real y puedan ser verificados de modo cognoscitivo por el Juez- por ejemplo, persona, edificio, local cerrado, arma-...etc). Son elementos normativos aquellos que presuponen una valoración del juez, aquellos elementos que solo pueden ser representados y concluidos bajo el presupuesto lógico de una norma. En cualquier caso, la valoración del juez forma parte de su función de juzgar y no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia impugna una determinada valoración del juzgador ".

Centrándonos por tanto, en la infracción de ley por aplicación indebida de art. 189.1 a), este precepto castiga "al que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquier clase de estas actividades".

Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9, se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-.

El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10, no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, si seria valido para la practica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos".

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", erotismo "carácter de lo que excita al amor sensual", en STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".

Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a) utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil.

Por tanto, el concepto de material pornográfico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

Y respecto al concepto de "pornografía infantil", como elementos normativos del tipo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la misma como "por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

Desde esta perspectiva la calificación de pornográfico al material grabado en 5 CDs que el acusado tenía en su domicilio, que incluyen tocamientos mutuos, felaciones y penetraciones anales, no es cuestionable, lo que se cuestiona es que se haya producido la lesión del bien jurídico en la medida que no se ha "utilizado" a la menor, dado que ésta aceptó tanto las relaciones sexuales como la filmación de las mismas, así como la concurrencia del dolo en el acusado al hallarse en la creencia de que su comportamiento sería lícito al tratarse de una actividad íntima, reducida al ámbito privado de dos personas que actúan de consuno.

Quejas del recurrente que resultan infundadas.

Como primera precisión debemos señalar que el tipo básico del art. 189 1 a) de elaboración de material pornográfico utilizando menores de edad, no requiere para su consumación, la distribución ulterior de las imágenes, que puede realizarse por personas que no han participado en dicha elaboración o producción.

Como segunda precisión que esta figura delictiva trata de preservar y proteger a los menores que al encontrarse en un período transcendental en su personalidad puede verse ésta afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquéllos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de grabaciones. En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

El tipo penal -incluido en el capítulo V dedicado a los delitos relativos a la prostitución y "la corrupción de menores", no precisa para su estimación la concurrencia de un ánimo especial en el sujeto activo, directamente encaminado a conseguir la perversión sexual del sujeto pasivo, en suma su corrupción mediante una vida sexual prematura: Basta simplemente, que de una conducta puede naturalmente derivarse tales consecuencias, sin que, por último, sea preciso que tal resultado llegue a producirse realmente.

En tercer lugar, para excluir el posible error del acusado no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando con que tenga conciencia de una alta personalidad de antijuricidad que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno.

Por ello, cuando el error recae sobre la subsunción jurídica, el mismo es penalmente irrelevante, pues nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida ( STS 3-12-2002 ), insistiéndose en que, conforme al art. 14-3 CE la responsabilidad penal sólo supone el conocimiento de la ilicitud de la conducta ( STS 171/2000, de 16/2 ).

-Finalmente no puede ser acogida la pretensión de que los hechos se incardinen en el art. 185-2 CP quien castiga a quien para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, apartado añadido por LO 15/2003, de 25-11, producto de las previsiones contenidas en el Convenio de cibercriminalidad del Consejo de Europa de noviembre 2001.

En efecto la posesión que se recoge en dicho precepto puede materializarse en cualquier clase de soporte que el estado de la tecnología permita y se diferencia de la posesión recogida en los otros apartados del art. 189 en el elemento subjetivo, la finalidad para el uso personal del sujeto activo que no se ha tenido participación alguna en la filiación o elaboración, frente a la finalidad de tráfico de difusión. Y como se habla de la posesión, el simple visionado o audición de contenido pornográfico no se entiende como realización del tipo, al ser necesario que se imprima o se grabe de algún modo y el usuario pueda acceder a él automáticamente.

Pero, independientemente, de los problemas de prueba que presenta y de las críticas doctrinales a este apartado por entender que va en contra de los principios de mínima intervención y seguridad del Derecho Penal, resulta evidente que guarda una relación de subsidiariedad con las conductas descritas en el resto de apartados, tanto la elaboración como la distribución, de modo que si la conducta queda subsumida en estos apartados, se descarta la aplicación del apartado 2 que queda absorbida por el desvalor de la acción del anterior ( STS 1376/2011 de 19-12 ).

SEGUNDO) El motivo segundo al amparo del n.º. 1 del art. 849 LECr. y al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción de ley al no cumplirse con los requisitos exigidos en el art. 74 CP al no poder subsumirse los hechos objeto del presente procedimiento en la modalidad del delito continuado, lo que implica la vulneración de forma grave e infracción de precepto constitucional: derecho a la tutela judicial y a su proceso público con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia.

Se sostiene que tanto del relato fáctico como de la prueba practicada en el Plenario no se puede precisar ni individualizar la pluralidad de acciones subsumibles en la continuidad delictiva pues a pesar de que eran varios los videos grabados en los CDs intervenidos en el domicilio del acusado el 28-12-2007, no ha quedado acreditado que las filmaciones se correspondan con distintas acciones perfectamente diferenciales en el espacio y en el tiempo, y los vídeos pudieron haber sido grabados y realizados mediante una pluralidad de acciones desarrolladas en una misma situación, encontrándonos no frente a un delito continuado sino frente a una unidad natural de acción que daría lugar a un único delito.

Queja del recurrente que resulta infundada.

Hemos señalado en STS 739/2011 de 14-7 que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgado como una sola acción. Por ello en el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia del mismo dolo, no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno sólo que absorbe o consume en la infracción penal más grave la que lo son nuevos, es decir, no se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, que caracterizaría la continuidad delictiva, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación. Es el caso, por ejemplo, de múltiples penetraciones entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello, en definitiva, realizado en el seno de una misma situación. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones con varios golpes que se repiten, incluso, contra diversas partes del cuerpo, o en un hurto o robo con sustracción de objetos distintos. En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos, según la gravedad objetiva del hecho, delito de las facultades que el legislador confiere al tribunal, pero nunca puede hablarse de la existencia de varios delitos.

En el caso presente en el factum de la sentencia, intangible a efectos de este motivo de impugnación por infracción de ley, se recoge como desde enero a noviembre de 2007 la menor Valentina y el acusado mantuvieron numerosos encuentros sexuales consentidos por parte de Valentina, encuentros que se produjeron en días no determinados, en el coche de Salvador, en un descampado, en la casa de Salvador, e incluso varias veces en la casa de Valentina, practicando actos sexuales diversos, como tocamientos mutuos, felaciones y penetraciones anales "Dichos encuentros eran grabados con una cámara de vídeo por Salvador, grabaciones a las que prestaba consentimiento Valentina y participaba de buena gana en las mismas. Dichas filmaciones eran grabadas por Salvador en DVDs que tenía guardados en su domicilio para su propio uso...

Asimismo en la fundamentación jurídica complementando el anterior relativo fáctico se detalla el contenido de los dos DVDs, numerados 1 y 16 relativos a Valentina, se descubren los distintos encuentros sexuales entre ambos que, con independencia d que pueda cuestionarse la fecha en que fuera grabados, al ser factibles que la fecha registrada en los distintos soportes sea la del conjunto, resulta evidente que no responden a diversas acciones desarrollas en una misma situación.

El producirse unas veces en un descampado, otras en un coche y otras en habitaciones distintas, no concurriendo por ello ni el requisito objetivo de la unidad especial en el supuesto objeto a la estrechez e inmediatez temporal de que halla a la jurisprudencia para engarzar normativamente los distintos soportes fácticos en uno sólo a efectos de operar con concepto de unidad natural de acción.

Ello nos obliga a hablar de un dolo renovado en un comportamiento delictivo que impide integrar las distintas grabaciones de todo encuentro sexual por medio del criterio de una unidad natural de acción, y que no sólo se trata de entrelazar o unificar lo que naturalmente y claramente plural, sino de fusionar hasta cinco episodios conducturales que constan ejecutados merced a decisiones subjetivas claramente discernibles y que han de atribuirse separadamente a cada grupo o conjunto de actos, sin que pueda por consiguiente apreciarse un único dolo extensible a todas las grabaciones realizadas por el acusado. Y es que el componente de normatividad que alberga el concepto de unidad natural de acción no tiene un margen de operatividad suficiente para unificar o fusionar cinco voluntades o decisiones delictivas que presentan una autonomía propia a la hora de ejecutar cada episodio. De modo que cada uno de ellos sí ha de ser comprendido como una unidad natural de acción, pero no todas conjuntamente, que es lo que sostiene erróneamente la tesis de la defensa. La progresividad propia de la unidad natural de acción ha quedado, pues, fragmentada en este supuesto.

El dolo propio de la continuidad delictiva es el que concurre en el acusado al iniciar cada nueva actividad delictiva movido por una renovada voluntad o decisión criminal, acción voluntaria que no puede aglutinarse a través de una unidad natural de acción en los actos delictivos al tratarse de voluntades o decisiones claramente discernibles y autónomas que impiden hablar de un delito único con pluraridad de actos, debiendo acudirse por tanto, a la figura del delito continuado.

En este sentido hemos dicho en STS 803/2010, de 30-9, en un caso del subtipo agravado del art. 189 -3 b, que no se exige que sean varias las grabaciones, bastando una sola grabación para su aplicación "de modo que cuando se reputan los hechos en el tiempo con el mismo sujeto pasivo, concurriendo los requisitos del art. 74 CP no existen obstáculos para que los hechos puedan calificarse y valorarse a través del expediente del delito continuado.

TERCERO) El motivo tercero al amparo del art. 5-4 LOPJ por infracción de precepto constitucional art. 852 LECr. al haberse conculcado la sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia, arts. 24.1 y 2 CE, dado que la sentencia no realiza la adecuada motivación de la pena al no expresar las razones que justifiquen la imposición de una condena mayor a la establecida por el mínimo penológico, lo que es contrario al deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, arts. 120 CE.

Como hemos dicho en STS 93/2012 de 16-2, 632/2011, de 28-6, 11/2010, en 24-2, 665/2009, de 24-6, 620/2009, de 19-10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, n.º 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En este punto, debemos recordar, conforme a lo expuesto en la STC 25/2011de 14-3, y ATS 11-1-2012, que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones que constituye una exigencia dimanante del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto en conexión con el art. 120 CE, responde a la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la ley y presentar un eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos (por todas STS 144/2007, de18-6 y las allí citadas) y que para la satisfacción de tal deber no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las pautas pueden tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi, de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( STS 144/2007, de 18-6; 75/2005, de 4-4 -; 91/2004, de 19-5 ).

Por otra parte se ha señalado que esa necesidad e motivación alcanza a la concreta determinación de la pena, aunque hemos destacado también que "cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 98/2005, de 18-4, 136/2003, de 30-6; 47/978, de 2-3).

Situación que será la del caso examinado en la que la pena impuesta, tres años, supone un exceso no relevante sobre el mínimo imponible, 2 años, 6 mees y 1 día conforme las previsiones de los arts.189.1 y 74 CP que estaría justificado por la reiteración de las conductas delictivas y la diferencia de edad enre sujetos activo y pasivo.

CUARTO) Desestimándose el motivo, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECr..

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley y quebrantamiento de forma por Salvador, contra sentencia de 25-4-2011, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, que condenaba al acusado por delito de pornografia infantil y le absolvía del delito de agresión sexual de los que venía siendo acusado; y se imponen al recurrente las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cándido Conde-Pumpido Touron Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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