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  • EDICIÓN DE 03/08/2012
 
 

Ha operado el silencio positivo en la solicitud de segunda renovación de residencia y trabajo

03/08/2012
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Se anula la resolución que tuvo por desistido al recurrente de su solicitud de segunda renovación de residencia y trabajo.

Iustel

Señala la Sala que en el caso de autos el plazo de tres meses que tenía la Administración para resolver el expediente fue suspendido al notificarse el requerimiento para que se aportara por el actor certificación acreditativa de haber extinguido las responsabilidades penales que tenía abiertas. Ese requerimiento, con apercibimiento de dictar resolución de archivo y desistimiento, no fue atendido por la parte, y al tiempo de notificarle el requerimiento la Administración había consumido un total de 79 días, de los 90 de que disponía para resolver el expediente, de tal forma que la notificación de la resolución impugnada se hizo extemporáneamente, porque ya había finalizado el plazo que la Administración disponía para resolver y notificar el expediente, por lo que había operado el silencio positivo para adquirir la renovación solicitada. Concluye el Tribunal que, al tratarse de un acto favorable para el extranjero, la Administración, en su caso, deberá acudir necesariamente a la vía de revisión de sus actos, pues, en el supuesto examinado, el silencio positivo en materia de extranjería opera tanto en las renovaciones de las autorizaciones temporales como en la concesión de la autorización de residencia permanente.

Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares

Sala de lo Contencioso

Sentencia 316/2012, de 24 de abril de 2012

SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00316/2012 APELACIÓN ROLLO SALA N.º 45/2012 AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO N.º 73/2010 JUZGADO CONTENCIOSO N.º 2 SENTENCIA N.º 316

En Palma de Mallorca a 24 de abril de 2012 ILMOS. SRES. PRESIDENTE D. Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS D. Pablo Delfont Maza D.ª: Carmen Frigola Castillón VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo n.º 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos n.º 73/2010 y n.º de rollo de apelación de esta Sala 45/2012. Actúa como parte apelante D. Rómulo representado por la Procuradora Sra. D.ª. Concepción Zaforteza Guasp y defendido por el letrado Sr. D. César Fernández Laurie y como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ILLES BALEARS representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.

Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares, de fecha 16 de diciembre de 2009, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la Resolución de 24 de noviembre de 2008 que tuvo por desistido al recurrente de su solicitud de residencia y trabajo por cuenta ajena segunda renovación presentada en fecha 14 de agosto de 2008 y archivó las actuaciones.

La sentencia número 135/2011 de veintitrés de junio de dos mil once del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Palma desestima el recurso contencioso y confirma el acto impugnado.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: La sentencia n.º 135/2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto a instancias de D. Rómulo, contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares, de fecha 16 de diciembre de 2009, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la Resolución de 24 de noviembre de 2008, que acuerda tener por desistido al recurrente de su solicitud de residencia y trabajo por cuenta ajena segunda renovación presentada en fecha 14 de agosto de 2008 y archivo de las actuaciones y en consecuencia CONFIRMO el acto administrativo recurrido, por ser conforme a derecho. Todo ello sin hacer especial imposición de costas." SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.

TERCERO: No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 24 de abril de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: No se aceptan los de la sentencia apelada.

El recurrente y ahora apelante impugnó la Resolución de la Delegación de Gobierno de 16 de diciembre de 2009 que desestimó la reposición interpuesta contra la Resolución de 24 de noviembre de 2.008 que tuvo por desistido al recurrente de la solicitud de residencia y trabajo por cuenta ajena segunda renovación argumentando que había obtenido por silencio administrativo esa renovación siendo la desestimación de la reposición extemporánea. Además aduce que el requerimiento practicado para que aportara certificación acreditativa de haber extinguido las responsabilidades judiciales no era necesario en tanto que no es preciso acreditar en la renovación de un permiso de residencia la carencia de antecedentes penales, conforme indica el artículo 54-2 del Reglamento, en consecuencia el incumplimiento del requerimiento que motiva el desistimiento no ha de producir el efecto que pretende la administración por cuanto ese requerimiento mismo deviene nulo al no ser exigible. Por último señala también que en la fecha de la presentación de la demanda tiene extinguidas todas las responsabilidades penales.

La Sentencia del Juzgado considera que a pesar de que la reposición de resolvió después de transcurridos tres meses desde su interposición, no afecta esa extemporaneidad debiendo valorar la conformidad a derecho de la resolución que acuerda el desistimiento y archivo ya que el silencio administrativo en materia de recursos no tiene carácter positivo.

La sentencia considera que la resolución administrativa dictada el 27 de octubre de 2.008 notificada el 31 de octubre de aquel año se hizo en tiempo y forma ya que la solicitud de renovación se presentó el 14 de agosto de 2.008 motivo por el cual no operó el silencio positivo para esa renovación.

Y argumenta que el requerimiento practicado por la administración de aportación de la acreditación de la cancelación de los antecedentes penales no era una exigencia baladí ya que el artículo 54-9 contempla la posibilidad de denegar la renovación en base a la acreditación de antecedentes penales, motivo por el cual al no presentar esa documentación y habiendo sido apercibido de archivo en caso de incumplimiento procedía el dictado del acto que acordaba el desistimiento y el archivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Disconforme con la sentencia se alza en apelación el recurrente que argumenta que el cómputo realizado en la sentencia de instancia es erróneo e incorrecto considerando que habían transcurrido esos tres meses para entender concedida por silencio la renovación solicitada el 14 de agosto de 2.008 ya que la notificación de 31 de octubre de 2008 interrumpió ese plazo que se reanudó, según esa parte, el 12 de noviembre de 2009, y debía notificar la parte la resolución que ponía fin a ese expediente antes del día 24 de noviembre de 2008, siendo así que la notificación del desistimiento tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2008, esto es, cuando ya había operado el silencio positivo. Y además añade que la aportación de la documentación acreditativa del cumplimiento de las responsabilidades penales impuestas era improcedente.

Se opone la defensa del Abogado del Estado que solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Empezando por la improcedencia de ese requerimiento hay que decir que una vez que a la Administración le constaba que el solicitante había sido condenado como autor de delito de atentado a la autoridad en la causa 57/2007 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Linares a la pena de 8 meses de prisión en sentencia de 29 de mayo de 2007 lo cual constituía causa de denegación del permiso ( art. 31.4.º de la Ley de Extranjería y art. 54 RD 2393/2004, de 30 de diciembre )-, la posible concesión de la renovación pasaba por la valoración de las circunstancias que pudieran concurrir conforme a dichos preceptos (cumplimiento de la condena, indulto, remisión condicional), lo que a su vez precisaría de que el solicitante aportase certificación sobre el estado actual de la ejecutoria penal para verificar el estado de los elementos a valorar.

Siendo razonable dicho requerimiento a quien es el interesado en la renovación y acreditado que el requerimiento se notificó en forma el día 31 de octubre de 2008 y con las advertencias legales, debe ahora analizarse la procedencia del dictado del acto de desistimiento en el supuesto de renovación de un permiso de residencia.

TERCERO: Como se decía por esta misma Sala en sentencia n.º 700/2009 de 19 de octubre la Disposición Adicional Primera de la Ley 1/2000 en su punto 2.ª establece que: Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas De igual forma el artículo 73-5 del Reglamento a propósito de la residencia permanente establece "Se entenderá que la resolución es favorable, en el supuesto de que la administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses de la presentación de la solicitud siempre y cuando ésta se fundamente en los supuestos recogidos en el apartado 1... del artículo 72", artículo y punto que aluden al derecho a obtener la autorización de residencia permanente a los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años Por otro lado en la renovación del permiso de residencia el artículo 54-9 del Reglamento dispone que la administración valorará la existencia de esos antecedentes penales de forma que es preciso comprobar el cumplimiento de la pena, la posibilidad de indulto o situación de remisión condicional para poder pronunciarse en torno a esa concesión. Así las cosas transcurrido el plazo concedido para aportación de esa documentación sin haberlo hecho, la administración estaba ya en disposición de poder resolver la petición planteada extrayendo las consecuencias correspondientes del incumplimiento de aportar el extranjero la documentación requerida. Pero lo que no tiene sentido es que acuerde el archivo del expediente por incumplimiento de aportación de esa documentación cuando ya ha vencido el plazo de tres meses para resolver y notificar la resolución que tenía para resolver la segunda renovación porque en ese caso ya ha operado el silencio positivo a favor del recurrente de la petición planteada.

En efecto, el artículo 42 -1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común obliga a la Administración a resolver siempre de forma que en los procedimientos iniciados a solicitud de parte el silencio tiene de acuerdo con el artículo 43 el carácter de silencio positivo salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario o bien se trate del derecho de petición del art 29 de la Constitución o se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público o bien se trate de impugnación de disposiciones o actos.

En definitiva la reforma operada conceptúa al acto presunto positivo como un verdadero acto administrativo, a diferencia de lo que ocurre en el acto presunto negativo, que se considera una ficción. Así las cosas, transcurrido el plazo de 3 meses para resolver las renovaciones de los permisos de residencia y trabajo, y visto el carácter positivo del silencio ya no es posible para la administración resolver en contra del contenido del acto presunto, porque el solicitante ya ha adquirido la renovación por vía del silencio. Luego tampoco puede la administración acordar el archivo del expediente porque ya estaba en disposición de valorar la solicitud presentada en el modo y forma en que lo fue, inclusive con la desatención del requerimiento practicado y los efectos que producía en el recurrente.

El silencio administrativo conforme se regula en el artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común opera en todas aquellas solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, pero no tiene el carácter de positivo, cuando no existe en el interesado ese derecho preexistente, y ello, por carecer de los requisitos básicos y esenciales. En el caso de autos y tratándose de una renovación del permiso de residencia, los antecedentes penales no son causa obstativa o impeditiva para su renovación, como sí lo son para el caso de residencia inicial.

La consecuencia de todo ello es clara. Al tratarse de un acto favorable para el extranjero, la administración, en su caso, deberá acudir necesariamente a la vía de revisión de sus actos (art. 102 y siguientes) para combatir ese acto. ( Sentencia del TS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006.) Y el silencio en materia de extranjería opera tanto en las renovaciones de las autorizaciones temporales, como en la concesión de la autorización de residencia permanente.

Pues bien, atendiendo a esa doctrina y examinados los hechos de autos se observa que la solicitud de renovación de residencia temporal se presentó ante la administración el 14 de agosto de 2.008, y el día 31 de octubre de 2.008 la administración suspendió el curso de los tres meses que tenía para resolver, al notificarle el requerimiento para que aportara certificación acreditativa de haber extinguido las responsabilidades penales en la causa n.º 57/2007 dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Linares. Pues bien, ese requerimiento con apercibimiento de dictar resolución de archivo y desistimiento, no fue atendido por la parte. Así las cosas, al tiempo de notificarle el requerimiento, la administración había consumido un total de 79 días, de los 90 de que disponía para resolver el expediente. Los 10 días hábiles de que disponía la parte para presentar ese certificado le finalizaron el día 13 de noviembre al ser festivo el 1.º de noviembre, de forma que el 14 de noviembre se alzó la suspensión y le quedaban a la administración 11 días naturales para resolver y notificar el expediente de tenerle por desistido. En consecuencia la notificación de la resolución de 24 de noviembre que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2.008 se hizo extemporáneamente, porque ya le había finalizado a la administración el plazo de que disponía para resolver y notificar aquel expediente, plazo que finalizó el 24 de noviembre, una vez alzada la suspensión de los 10 días hábiles que tuvo la parte para aportar ese certificado que no aportó. De forma que cuando notificó el desistimiento ya había operado el silencio positivo para adquirir la renovación solicitada el 14 de agosto de 2.008.

Sin perjuicio de que la administración pudo extraer las consecuencias necesarias del incumplimiento de aportación documental y resolver la petición planteada por el interesado, y ello hubiera sido lo más aconsejable y conveniente en tanto se da respuesta de fondo a una petición planteada, también pudo al amparo de lo dispuesto en el artículo 71 de la ley 30/1992 haber acordado el desistimiento y archivo por incumplimiento de la aportación documental, pero siempre con carácter previo a transcurrir el plazo de tres meses contados a partir de la presentación de la solicitud, añadiendo los días convenientes por la suspensión de ese plazo por el requerimiento de aportación documental practicado. Pero lo que no pudo es acordar ese desistimiento y archivo transcurrido el plazo de tres meses con más los días de prórroga que tenía por el requerimiento practicado. Y esto fue lo que en autos ocurrió.

Llegados a este punto cumple estimar el recurso de apelación y debemos revocar la sentencia del Juzgado, procediendo estimar el recurso contencioso y anular el acto administrativo impugnado, debiendo la administración dictar los actos administrativos correspondientes que permitan al recurrente la obtención del permiso de residencia segunda renovación solicitado en fecha 14 de agosto de 2008.

CUARTO: En materia de costas la estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

FALLAMOS

1.º) ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia n.º 135/2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 que REVOCAMOS íntegramente.

2.º) ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de D. Rómulo contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares, de fecha 16 de diciembre de 2009, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la Resolución de 24 de noviembre de 2008 que tuvo por desistido al recurrente de su solicitud de residencia y trabajo por cuenta ajena segunda renovación presentada en fecha 14 de agosto de 2008 y archivó las actuaciones.

3.º) ANULAMOS el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a derecho y la administración dictará los actos necesarios para conceder la segunda renovación del permiso solicitado por el recurrente el 14 de agosto de 2008.

4.º) Todo ello sin costas Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

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