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  • EDICIÓN DE 02/08/2012
 
 

No procede la adjudicación directa de concesión demanial de una cantera, pues el inmueble que constituye su objeto no resulta necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público

02/08/2012
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Queda confirmada la sentencia recurrida en casación, que anuló la adjudicación directa de la concesión demanial de una cantera, acordada conforme a los arts. 93 y 137.4 c) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Iustel

La Sala declara que en este caso no concurrían las circunstancias excepcionales a que se refiere el citado art. 137.4 c) para que el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuara fuera del régimen de concurrencia, pues dicho precepto dispone que sólo cabe el otorgamiento directo de la concesión cuando el inmueble que constituya su objeto resulte necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público o a la realización de un fin de interés general por persona distinta de las previstas en los párrafos a y b del mismo artículo, es decir, otra Administración pública, personas jurídicas pertenecientes al sector público o entidades sin ánimo de lucro, y en el caso examinado de la prueba practicada no se aprecia ningún motivo que permita inferir que el aprovechamiento de los recursos de la cantera ubicada en terrenos de titularidad pública fuera necesario para cumplir aquella función o para conseguir un fin de interés general.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 06 de marzo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 6180/2010

Ponente Excmo. Sr. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil doce.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto los recursos de casación número 6.180 de 2.010, interpuestos por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que del mismo le corresponden por ministerio legal y por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad EL TARAJAL CANTERA DE BENZÚ, S.A, contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha catorce de julio de dos mil diez, en el recurso contencioso-administrativo número 557 de 2.007.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, dictó Sentencia, el catorce de julio de dos mil diez, en el Recurso número 557 de 2007, en cuya parte dispositiva se establecía: " ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hormigones y Áridos de Ceuta, S. L., contra la Resolución de 11 de diciembre de 2006, del Director General de Infraestructuras, actuando por delegación del Ministro de Defensa, que acordó la adjudicación directa de la concesión demanial sobre la cantera de Benzú (Ceuta), Resolución que ANULAMOS por ser contraria al ordenamiento jurídico, desestimando las demás pretensiones de la demanda. Sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- En escrito de veintiocho de julio y nueve de septiembre de dos mil diez, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta y el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad EL TARAJAL CANTERA DE BENZÚ, S.A, respectivamente, interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha catorce de julio de dos mil diez.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de septiembre de dos mil diez, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escritos de diez de noviembre y catorce de diciembre de dos mil diez, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad EL TARAJAL CANTERA DE BENZÚ S.A. y el Abogado del Estado, en la representación y defensa que del mismo le corresponden por ministerio legal, respectivamente, procedieron a formalizar los Recursos de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose los mismos por Providencia de veintiséis de enero de dos mil once.

CUARTO.- En escritos de quince de marzo y veinticinco de abril de dos mil once, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que del mismo le corresponden por ministerio legal y el Procurador Don Javier Fernández Estrada, en nombre y representación de Hormigones y Áridos de Ceuta, S.L., respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente. Por Diligencia de Ordenación de cuatro de mayo de dos mil once, se declara caducado en dicho trámite a El Tarajal Cantera de Benzú S.A., en relación con el recurso interpuesto por el Sr. Abogado del Estado.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiocho de febrero de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Sr. Abogado del Estado en la representación y defensa que por mandato legal ostenta, en este supuesto del Ministerio de Defensa, y la representación procesal de la mercantil El Tarajal Cantera de Benzú, S.A. interponen recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, de catorce de julio de dos mil diez, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 557/2.007, deducido por la también mercantil Hormigones y Áridos de Ceuta, S.L., contra la Resolución de tres de octubre de dos mil siete del Ministro de Defensa que inadmitió el recurso de reposición formulado contra la Resolución de once de diciembre de dos mil seis del Director General de Infraestructuras, por delegación del Ministro, que acordó la adjudicación directa de la concesión demanial sobre la cantera de Benzú, y contra esa resolución.

La sentencia mencionada dispuso en el fallo: "ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hormigones y Áridos de Ceuta, S. L., contra la Resolución de 11 de diciembre de 2006, del Director General de Infraestructuras, actuando por delegación del Ministro de Defensa, que acordó la adjudicación directa de la concesión demanial sobre la cantera de Benzú (Ceuta), Resolución que ANULAMOS por ser contraria al ordenamiento jurídico, desestimando las demás pretensiones de la demanda".

SEGUNDO.- La sentencia en el primero de sus antecedentes de hecho efectúa una reseña de lo acontecido en la vía administrativa hasta alcanzar la interposición del recurso contencioso administrativo. En ese antecedente se consigna lo que sigue: "Previos los trámites oportunos, por Resolución de 11 de diciembre de 2006, del Director General de Infraestructura del Ministerio de Defensa, actuando por delegación del titular del Departamento, se acordó "otorgar la concesión demanial a favor de la entidad el Tarajal Cantera de Benzú (CANTESA), de acuerdo con las condiciones aceptadas por el concesionario que se incorporan como Anexo".

El representante legal de Hormigones y Áridos de Ceuta, S. L., que, con anterioridad a la indicada adjudicación directa había instado la convocatoria de un "concurso público" al respecto, solicitó que se le diera vista de los contratos de concesión administrativa de la cantera de Benzú, lo que fue desestimado por Resolución de 1 de febrero de 2007, del Director General de Infraestructura.

Por la representación legal de Hormigones y Áridos de Ceuta, S. L., se presentó escrito deduciendo recurso de alzada contra la Resolución de 1 de febrero de 2007 en el que, además, solicitaba la nulidad de la adjudicación directa.

Por Resolución de 3 de octubre de 2007, del Ministro de Defensa, se acordó inadmitir el que consideró recurso de reposición formulado contra la resolución ministerial delegada que acordó la adjudicación directa de la concesión demanial sobre la cantera de Benzú (Ceuta) y estimar, con el alcance y efectos expresados en la misma Resolución de 3 de octubre de 2007, el recurso de alzada deducido contra la Resolución del Director General de Infraestructura por la que se denegó el acceso al expediente de adjudicación de dicha concesión.

Notificada la anterior Resolución de 3 de octubre de 2007, así como la de 11 de diciembre de 2006, del Director General de Infraestructura, dictada por delegación del Ministro de Defensa, por la que se efectúa la indicada adjudicación directa, Hormigones y Áridos de Ceuta, S. L., acude a la vía jurisdiccional".

El primero de los fundamentos de Derecho de la sentencia delimita el objeto del proceso del siguiente modo: "Según se deduce del Título III de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, el objeto del recurso contencioso-administrativo se delimita por la actividad administrativa impugnable y por las pretensiones de las partes.

En el supuesto de autos, a la luz de los escritos presentados por la actora, por el representante de la Administración y por la codemandada, ha de considerarse que, en el presente proceso, se impugna la Resolución de 11 de diciembre de 2006, del Director General de Infraestructuras, dictada por delegación del Ministro de Defensa, por la que se efectúa la adjudicación directa de la concesión demanial sobre la cantera de Benzú (Ceuta), así como que la discrepancia radica en la elección de esa forma de adjudicación, descartando el concurso competitivo interesado por la demandante.

En efecto, la recurrente pretende con carácter principal que se declare la nulidad de la adjudicación y, en consecuencia, que se abra un procedimiento de concurrencia en el que pueda participar, debiendo descartarse, de entrada, la pretensión contenida en el escrito de demanda de que se incorporen a este proceso unos documentos obrantes en otro, que no tiene encaje en el artículo 31 de la citada Ley de la Jurisdicción, que considera como pretensiones ejercitables por el demandante la de que se declare no ser conforme a Derecho y, en su caso, se anule el acto o la disposición susceptible de impugnación, así como el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el restablecimiento de la mismas.

De igual manera, sólo de un modo muy indirecto tienen incidencia en la impugnación que ahora se examina los antecedentes relativos a precedentes concesiones, pues, se reitera, tal y como destacan las partes demandadas, la cuestión jurídica a debatir es muy clara y consiste en el examen de la conformidad a Derecho de la forma utilizada para adjudicar la concesión demanial sobre la cantera referida, al margen de adjudicaciones y de prórrogas anteriores, que ni siquiera se han hecho valer por las partes demandadas, por más que la actora la haya querido enmarañar con una pluralidad de alegaciones escasamente conexas con el mencionado tema y de inacabables incidentes procesales".

Partiendo de lo anterior el segundo de los fundamentos de la sentencia afirma que "el estudio de la cuestión controvertida toma como referencia el apartado 1 del artículo 93 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas -el informe del asesor jurídico general obrante en los folios 18 y siguientes del expediente alude en varias ocasiones, por error, al artículo 91-, cuya aplicación al supuesto de autos no discute ninguna de las partes, a cuyo tenor "el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia. No obstante, podrá acordarse el otorgamiento directo en los supuestos previstos en el artículo 137.4 de esta ley, cuando se den circunstancias excepcionales, debidamente justificadas, o en otros supuestos establecidos en las leyes".

De la indicada disposición se infiere con meridiana claridad que la concesión demanial para la explotación de la cantera de autos debe regirse, en principio, por la regla de la concurrencia, si bien la Ley 33/2003 admite tres excepciones, que, por esa misma cualidad, han de interpretarse restrictivamente, de las cuales también convienen las partes en que se ha aplicado la relativa a la concurrencia de uno de los supuestos del artículo 137.4 de la misma Ley 33/2003, en concreto, el de la letra c).

El examen del expediente administrativo abunda en esta idea, puesto que, aunque en algún lugar se alude a circunstancias que podrían encuadrarse en lo excepcional, como la referencia a la "Defensa Nacional" (punto segundo del informe emitido por el Comandante General de Ceuta, folio 14 del expediente administrativo), y a la posibilidad de justificar su concurrencia (informe del asesor jurídico general, folio 21 del mismo expediente), lo cierto es que la Resolución de 11 de diciembre de 2006 funda la adjudicación directa en la mencionada letra c), apartado 4, del artículo 137 de la Ley 33/2003, como claramente resulta de su fundamento de derecho cuarto, que luego se transcribirá.

El artículo 137 de la Ley 33/2003 regula la enajenación de los inmuebles, admitiendo tres posibilidades: concurso, subasta o adjudicación directa. La adjudicación directa sólo cabe en los casos del apartado 4, entre los que figura el comprendido en la letra c): "cuando el inmueble resulte necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público o a la realización de un fin de interés general por persona distinta de las previstas en los párrafos a) y b)", es decir, otra Administración pública o personas jurídicas pertenecientes al sector público (letra a) o entidades sin ánimo de lucro (letra b)".

Dedica la sentencia el fundamento tercero a las razones que se contienen en la resolución impugnada para alcanzar la solución a la que se llegó, y las trascribe al decir que: "Según la resolución impugnada, "se considera suficientemente acreditado en el expediente que el inmueble resulta necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público o a la realización de un fin de interés general, en los términos que contempla el art. 134.4 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo informado por la Asesoría Jurídica General de la Defensa", añadiendo que "por todo ello cabe proceder a la adjudicación directa de la concesión demanial para la explotación de la Cantera a la empresa CANTESA en atención a las razones, principalmente operativas, que se contemplan en el informe de la Comandancia General de Ceuta".

Este informe del Comandante General de Ceuta enumera los siguientes puntos: "Primero.- La adjudicación actual corresponde a la empresa El Tarajal Cantera de Benzú S. A (CANTESA), que viene explotándola a plena satisfacción, manifiesta solvencia y prestando siempre apoyo y colaboración a esta Comandancia General desde el año 1974 sin que haya existido una mínima queja por parte de organismo público, empresas privadas, ni por el Ministerio de Defensa.

La citada empresa ha participado en toda la construcción privada y de obra pública ejecutada en la Ciudad, a saber, construcción del Helipuerto, nuevo Hospital Civil de Ceuta y en el parque de viviendas de promoción social.

Segundo.- La empresa CANTESA ha cumplido fielmente con las condiciones establecidas, en especial, el respeto a las cotas que pudieran afectar a la seguridad de la Batería de Costa K-8, por lo que desde el punto de vista operativo y de la Defensa Nacional se considera conveniente mantener el actual adjudicatario en las mismas condiciones, y así, preservar de vistas y fuegos la citada Batería.

Tercero.- La empresa que al parecer desea optar a la concesión, Hormigones y Áridos de Ceuta, S. L. (HOARCE), viene explotando en el momento actual la otra cantera que existe en esta Ciudad Autónoma, que es propiedad municipal y que está en régimen de alquiler por parte de los concesionarios de la misma.

Esta situación, caso de obtener esta empresa la adjudicación en régimen de concurrencia, significaría, de 'facto y de iure', el establecimiento de un monopolio para el suministro de áridos y su derivado, los hormigones, en la Ciudad de Ceuta, efecto no deseado por la legislación comunitaria europea e interna española.

Este hecho podría derivar en un aumento de los precios de dichos productos, a lo que podría contribuir, sin desearlo, el Ministerio de Defensa, con la consiguiente merma en la buena imagen de las Fuerzas Armadas en esta Ciudad.

Cuarto.- Se podría dar el caso de la concurrencia de otras empresas radicadas en la península, las cuales, si ganan el concurso para su explotación tendrían que hacer una fuerte inversión.

Por la separación con la península se podría originar un cambio en el régimen de explotación de la misma ya que deberían optar o bien, por hacerlo directamente, lo que supondría un aumento del costo de la producción o, en su caso, la explotación mediante una persona interpuesta, u otras figuras jurídicas, caso de no autorizarse la subrogación de la concesión.

Ambas opciones, casi con toda seguridad producirían una elevación de los precios de los materiales en cuestión, el encarecimiento de la construcción y, por tanto, posiblemente, en un freno en el desarrollo de la Ciudad a lo que contribuiría, sin desearlo, ese Ministerio."

Por consiguiente, ha de indagarse si esos motivos tienen encaje en la excepción de la letra c) del artículo 134.4 de la Ley 33/2003 que faculta para la adjudicación directa, como sostienen la Administración y la codemandada, o no, como mantiene la actora".

El fundamento cuarto estudia la norma aplicada por la decisión que constituye el objeto del recurso y para ello manifiesta que: "La letra c) del artículo 134.4 de la Ley 33/2003 contempla dos hipótesis distintas, por más que la Administración los haya dado un tratamiento unitario: que el inmueble resulte necesario para cumplir "una función de servicio público" o para realizar "un fin de interés general".

Pese a que la Administración y la codemandada entienden que la concurrencia en el presente caso de las excepciones de la letra c) del artículo 134.4 de la Ley 33/2003, se ha determinado mediante el ejercicio de la llamada "discrecionalidad técnica", la Sala no alberga ninguna duda de que se está ante conceptos jurídicos indeterminados, que sólo permiten una unidad de solución justa.

La legitimidad de la "discrecionalidad técnica" ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre, 34/1995, de 6 de febrero, 73/1998, de 31 de marzo, o 40/1999, de 22 de marzo, en tanto en cuanto los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, pero esto no es lo que aquí ocurre, ya que se trata de admitir o de rechazar que, en el concreto caso que se examina, concurra la excepción que habilita para la adjudicación directa, y, más en concreto, si la cantera o, si se quiere, la explotación de los recursos mineros de la misma, es necesaria para dar cumplimiento a una función de servicio público o a la realización de un fin de interés general, lo que se enmarca en una labor jurídica propia de la función de control jurisdiccional de la actuación administrativa a la que se refiere el apartado 1 del artículo 106 de la Constitución ".

Por último la sentencia concluye la resolución del asunto en el fundamento quinto en el que argumenta que: "Analizadas las razones expresadas por la Administración para aplicar la adjudicación directa de la explotación de la cantera, en lugar de la regla general de un régimen de concurrencia, la Sección estima que las mismas no son subsumibles en ninguna de las excepciones de la letra c) del artículo 137.4 de la Ley 33/2003.

La excepción, que, según se ha anunciado, en cuanto tal ha de ser objeto de una interpretación rigurosa, se refiere a inmuebles, es decir, a que el inmueble, en el concepto que de estos bienes ofrece el artículo 334 del Código Civil -cuyo número 8.º se refiere, precisamente, a las "canteras"-, sirva para cumplir la función de servicio público o para alcanzar un fin de interés general. Pues bien, en el informe del Comandante General de Ceuta, antes trascrito, no se detecta ningún motivo que permita fundadamente inferir que el aprovechamiento de los recursos de la cantera ubicada en terrenos de titularidad pública sea necesario para cumplir aquella función o para conseguir un fin del tipo reseñado.

Así es, ni la experiencia o la correcta actuación de la codemandada ni los hipotéticos efectos de la adjudicación a otra entidad, sea la recurrente, sea otra empresa de la Península, pueden encuadrarse en los motivos de excepción reseñados, sino que, en su caso, tendrían cabida en los pliegos de cláusulas y en los criterios que han de regir un otorgamiento inspirado en los principios de publicidad y de concurrencia igualitaria, cualquiera que sea el concepto de "servicio público" y de "interés general" que se adopte. En otras palabras, el sacrificio de la libre concurrencia no puede ser a costa de la alegación de que se causarían unas disfunciones que perfectamente cabe corregir, evitar y, en el peor de los casos, minorar, en el propio procedimiento competitivo.

Además, ha de hacerse notar que sería la cantera propiamente dicha -o, incluso, su explotación- (plano objetivo), la que debe cumplir la función de servicio público o realizar el fin de interés general, no su aprovechamiento por un sujeto determinado (plano subjetivo), que es, en definitiva, lo que está sosteniendo la Administración.

Por consiguiente, no concurre ninguna de las excepciones contempladas en la letra c) del artículo 134.4 (debe decir 137.4) de la Ley 33/2003, siendo la adjudicación directa contraria a Derecho y, en consecuencia, nula la Resolución de 11 de diciembre de 2006, sin que este pronunciamiento estimatorio pueda extenderse a las otras pretensiones de la demandante -al margen, por lo expuesto en el primer fundamento de derecho, de la relativa a la incorporación de documentos obrantes en otro proceso-, pues, por un lado, resulta totalmente innecesario -la Resolución de 3 de octubre de 2007 aprecia "la existencia de un interés legítimo de HOARCE en el expediente de adjudicación de la concesión de la cantera" (punto III) y en el proceso no se ha discutido la legitimación de la demandante- y, por otro lado, esta Jurisdicción no ha de realizar pronunciamientos de futuro".

TERCERO.- La representación y defensa del Estado interpone recurso de casación que se funda en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por vulneración de lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 33/2.003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas en relación con el artículo 137.4 del mismo texto legal.

Según el motivo "El argumento que esgrime la sentencia de instancia para acoger la pretensión fundamental del recurrente es el de que, para que proceda la adjudicación directa de una concesión demanial de un inmueble porque este resulte necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público, es necesario que el servicio público se conecte directamente con la cantera objeto de la concesión y más aún con la explotación de la misma.

Discrepa radicalmente de la interpretación mantenida por la Sala de Instancia. Es evidente que la cantera no puede separarse ni física ni jurídicamente del suelo en el cual está emplazada, con el cual y en su conjunto forma un inmueble unitario.

Pues bien, cree que ha quedado claro tanto en el informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa como en el escrito presentado por la Abogacía del Estado, que dicho recinto está afecto a la Defensa Nacional lo, que por otra parte es evidente, ya que de no estar afecto a un servicio público, o a un uso público, no se trataría de un bien demanial y por lo tanto no sería explotable mediante una concesión de esta naturaleza.

En consecuencia, la totalidad del inmueble en el que está enclavada la cantera y sobre una porción del cual se extenderá la correspondiente concesión demanial, está afecto a un servicio público de naturaleza tan singular como es el Servicio de la Defensa Nacional.

No quiere esto decir que sea la extracción de piedras lo que interese a la defensa nacional, si no, la situación y el uso que se dé al inmueble en su conjunto. Estos extremos se detallan en los escritos anteriormente señalados, precisando con la correspondiente descripción técnica, que no es el caso reproducir que se encuentra dentro de la zona de actuación de una determinada batería de artillería, por lo que el uso que se efectúe del inmueble afecta directamente tanto a la eficacia de ese medio de defensa como a la visibilidad y otros extremos cuidadosamente detallados.

Así las cosas, no se comprende que la Sala sentenciadora no haya apreciado la concurrencia de una causa de servicio público o subsidiariamente, de interés general en un extremo que afecta directamente a la Defensa Nacional en uno de los puntos en los que realmente, en el momento actual, pudiera existir un riesgo efectivo de que las Fuerzas Armadas tuviesen que utilizar los medios de que disponen para la defensa del territorio nacional.

Por el contrario la explicación resulta enormemente sencilla. No se trata de que la Administración ante pequeños o grandes incumplimientos por parte del concesionario de las obligaciones a las que debe atenerse en la explotación de la concesión, pueda reaccionar de una de las formas que le ofrece la Ley, si no que tenga, la seguridad que otorga que una empresa después de ejercer durante treinta años una actividad no va a causar ningún problema, ni en cuanto al tipo de material utilizado, al personal empleado, posibilidad de introducción en una zona próxima de seguridad de mercancías peligrosas (explosivos, etc...), conectadas con la excusa de que se trata de la explotación de una cantera, etc. lo que resulta determinante para la garantía del correcto funcionamiento de los medios de Defensa Nacional y por lo tanto justifica la adjudicación directa. De la misma manera que, cualquier propietario de un inmueble prefiere que su arrendamiento continúe otorgado a favor de una persona que ha cumplido estrictamente sus obligaciones, incluso frente a una hipotética oferta económica superior, la Administración Militar con mucha más razón, prefiere tener la garantía de que quienes operan dentro de una zona afecta a la Defensa Nacional cumplan estrictamente sus obligaciones; en definitiva no interferir en nada con las finalidades de Servicio Público a las que el terreno concedido se encuentra afecto.

Sucede además que, en el ejemplo que poníamos antes se trataría de un interés particular del propietario y aquí es un interés general de la Administración, y que por ello la propia Ley lo recoge como fundamento para, en este caso, proceder a una adjudicación directa de una cesión demanial.

Íntimamente relacionado con esta cuestión, está el tema de la discrecionalidad técnica respecto, a la que tampoco compartimos la postura mantenida por la Sala de instancia.

Señala la Sala Sentenciadora que entiende que se encuentra ante un concepto jurídico indeterminado y en el que sólo cabe, por lo tanto una solución justa. Decimos que discrepamos radicalmente puesto que si existe un ejemplo de discrecionalidad técnica y de pluralidad de soluciones adecuadas, es precisamente el supuesto de selección de concursantes, contratistas, funcionarios, etc., tema este, en que nunca se ha cuestionado que la Administración pueda entender que por una u otra circunstancia resulta mas adecuada uno que otro concesionario.

Mas aún, la legislación de contratos permite expresamente el que la Administración pueda, en un procedimiento concursal, declararlo desierto o asignarlo a la mejor oferta aunque esta no sea la más conveniente desde el punto de vista económico. Esto no significa arbitrariedad, sino dar entrada a la valoración de criterios que la Administración especificara en cada caso y que en el supuesto de autos, se han concretado en la importancia del terreno en cuestión para la Defensa Nacional y en la garantía probada de no obstaculizar esta finalidad por parte del actual concesionario, acreditada en el desarrollo de la misma función durante un espacio temporal de nada menos que treinta años.

En conclusión, el Servicio Público de la Defensa al que está afecto el inmueble objeto de la concesión y el interés general que rodea todas estas cuestiones, justifican que, la Administración atendiendo a las cualidades personales acreditadas del antiguo concesionario, haya optado por la adjudicación directa y no por un sistema concursal, habiéndose producido en consecuencia a juicio de esta representación una vulneración del correspondiente precepto de la Ley de patrimonio del Estado, al haber anulado la resolución administrativa impugnada".

La codemandada El Tarajal Cantera de Benzú S.A., interpone también recurso de casación frente a la sentencia mencionada que sustenta sobre dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos considera que la sentencia infringe el artículo 93 en relación con el 137.4 de la Ley 33/2.003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas puesto que confunde conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad técnica y entiende que en este supuesto la apreciación de la discrecionalidad técnica es esencial.

Discute el motivo no los hechos de los que parte la sentencia sino la apreciación jurídica que contiene la misma.

Según el motivo "la Sentencia parece entender que los conceptos discrecionalidad técnica y conceptos jurídicos indeterminados son incompatibles, lo que no es admisible en derecho. La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, como dice la propia Sentencia es una técnica de control de la discrecionalidad, por lo que por definición no es incompatible, sino complementaria en su caso del ejercicio, por la Administración, de facultades discrecionales, siendo la discrecionalidad técnica un caso claro de discrecionalidad. La diferencia radica sólo en el contenido de esta discrecionalidad.

Pero lo esencial, a estos efectos, es que se reconoce que estamos ante valoraciones jurídicas, lo que es revisable en casación".

Rechaza el motivo la apreciación que contiene el párrafo tercero del fundamento cuarto de la sentencia acerca del concepto de discrecionalidad técnica y afirma que el supuesto "Es un caso evidente de discrecionalidad técnica, siguiendo los propios criterios de la Sentencia que recurrimos "aplicación de concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo".

En el caso presente el motivo básico del informe de la Comandancia de Ceuta, aceptado por el Ministerio, es un motivo estrictamente militar, son razones de tipo operativo y de defensa nacional.

No puede ponerse en duda que a quien corresponde velar por la defensa nacional es el Ministerio de Defensa. Es a este Ministerio al que le incumbe aplicar sus concretos conocimientos especializados.

Y no puede olvidarse la situación de hecho contemplada. Nos encontramos con unos terrenos que rodean baterías de costa, la batería K-8, terrenos que están adscritos al Ministerio de Defensa, precisamente por razones de defensa nacional. No es necesario resaltar lo que significa la ciudad de Ceuta, estratégica y geopolíticamente, históricamente y en estos momentos concretos.

En esas circunstancias, cuando se plantea la posibilidad de una explotación compatible con la finalidad de los terrenos, la defensa nacional y el funcionamiento plenamente efectivo de la batería de Costa K-8, es obvio que tiene que ser el órgano administrativo especializado el que tome la decisión, en primer lugar si cabe o no esa explotación y si se admite la posibilidad la forma de hacerla. Pero siempre teniendo en cuenta la finalidad esencial del dominio público en cuestión.

El Ministerio estima, en primer lugar que sí cabe esa explotación, que es compatible con los fines de defensa militar, y después y por razones básicamente militares que la explotación debe adjudicarse directamente a una sociedad que lleva 30 años realizándola y cuyas circunstancias y características conoce perfectamente la Administración Militar. Es una apreciación estrictamente técnica, realizada por un órgano especializado.

La Comandancia no considera conveniente sustituir a la empresa que durante más de 30 años (desde 1974) ha ocupado la parcela, cumpliendo siempre con las condiciones impuestas. Es preciso respetar las cotas que pudieran afectar a la seguridad de la Batería y preservar de vistas y fuegos a dicha Batería y tiene la seguridad de que CANTESA va a cumplir estrictamente. Y nuevamente recordemos que nos encontramos con la Ciudad de Ceuta, un territorio español en África, desde hace muchos siglos, con un enorme valor estratégico militar por estar en el lado africano del Estrecho de Gibraltar y poder controlar este Estrecho. La importancia de los problemas militares en Ceuta y de su Comandancia General son obvios y deben tenerse en cuenta para hacer cualquier juicio.

C) Es patente, que, como la decisión está apoyada en parte y en la parte esencial en razones de carácter técnico (realización de un fin de interés generales, razones militares de seguridad, de carácter operativo y de Defensa Nacional) y adoptada por el órgano especializado, debe respetarse la discrecionalidad técnica de la Administración en los términos establecidos por nuestra jurisprudencia y doctrina constitucional.

Esa discrecionalidad técnica no puede ser cuestionada eficazmente por el interesado sino a partir de la imputación y adecuada prueba de la existencia de arbitrariedad o falta de razonabilidad, teniendo las facultades jurisdiccionales de control de la discrecionalidad las mismas limitaciones".

Cita las sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo 27 de octubre y 13 de noviembre de 2.007 y añade que en este caso nos encontramos con un caso evidente de apreciación técnica.

Afirma además que: "La Comandancia de Ceuta hizo una propuesta basada en un saber especializado, por el carácter militar del recinto donde se encuentra operativa una batería de costa y esa apreciación debió ser admitida por la Sentencia recurrida.

A estos efectos no podemos dejar de señalar que la doctrina que sigue la Sala no sólo contradice, sin razón, esa apreciación administrativa, sino que lleva a resultados totalmente absurdos e incompatibles con la seguridad y la defensa nacional.

Efectivamente la Sentencia no pone en duda la posibilidad de que se permita la explotación de la cantera, reconociendo incluso que los motivos alegados por la Administración podrían tener cabida en los pliegos de cláusulas y en los criterios que han de regir el otorgamiento como dice expresamente. En "otras palabras, el sacrificio de la libre concurrencia no puede ser a costa de la alegación de que se causarían unas disfunciones que perfectamente cabe corregir, evitar y, en el peor de los casos minorar en el propio procedimiento competitivo".

La Sentencia recurrida pone, por encima de todo, el principio de libre concurrencia, pero permite introducir limitaciones en el clausulado del concurso a convocar.

Con todos los respetos, cuando existen razones suficientes de defensa nacional, es imposible cumplir con las precisiones de un concurso. Los plazos para presentar ofertas están fijadas y lo que preocupa a los intereses de la defensa nacional son las condiciones personales de los licitadores. El error de la Sentencia recurrida es olvidar que, cuando nos encontramos con razones militares, son esenciales más que razones objetivas las personas físicas.

Lo que importa es conocer si los licitadores, que van a trabajar en el entorno de instalaciones militares, pueden o no representar un riesgo para la seguridad y defensa nacionales. Si se convoca un concurso, una vez que se presentan ofertas sería preciso realizar una investigación sobre los licitadores, pero ¿en qué plazos? y sobre todo ¿cabe en un concurso señalar como criterio de admisión de la oferta que los servicios de inteligencia correspondientes den el visto bueno a los licitadores?. Porque no cabe olvidar que, en este caso, se trata esencialmente de elección de personas.

Dadas las circunstancias esta parte no encuentra ningún mecanismo que dentro de un procedimiento competitivo permita determinar qué personas son admisibles y cuáles no lo son por razones de seguridad nacional. A estos efectos no podemos olvidar que la legislación de contratos, complementaria de la del Patrimonio, siempre ha considerado como causa para la adjudicación directa, los casos en que la seguridad del Estado exigía garantías específicas. Es más, la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 (no aplicable al caso por razón de la fecha), en su art. 13.2.b (debe decir d) excluye de los contratos sujetos a regulación armonizada los contratos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado. Ahora la Ley exige una declaración expresa para cada caso y eso es lo que ha hecho el órgano competente, el Ministerio de Defensa, al declarar que procede la adjudicación directa. Es una normativa aplicable también a las concesiones sobre bienes de dominio público ( art. 4.1.0) de la Ley 30/2007 ).

Nos encontramos con un supuesto paradigmático de ejercicio de una discrecionalidad técnica que debe ser respetada. Facultad que ahora reconoce de forma expresa la legislación vigente sobre contratos.

La Sentencia recurrida, al negar la facultad de la Administración (en este caso de la militar), de declarar que un contrato, por afectar a la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado, debe adjudicarse directamente, vulnera la facultad discrecional técnica de la Administración, por lo que debe ser casada".

CUARTO.- Como anticipamos en el fundamento anterior estamos en presencia de dos recursos de casación planteados frente a la sentencia recurrida. El que hace valer la defensa del Estado y el que deduce la Sociedad Anónima El Tarajal Cantera de Benzú adjudicataria directa de la concesión demanial de la explotación de la cantera.

La semejanza de los planteamientos que reflejan tanto el motivo único del recurso que deduce el Sr. Abogado del Estado como el primero de los motivos de la concesionaria permite su conocimiento conjunto y su resolución de igual modo.

Conviene recordar brevemente cuáles son las propuestas de ambos. En síntesis los dos coinciden en la infracción por la sentencia de instancia de idénticos preceptos de la Ley 33/2.003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas, a saber, los artículos 93.1 y 137.4.c ) de la misma.

El motivo único de la Administración del Estado considera que no se trata de que la cantera cuya explotación se concede preste un servicio público o a través del mismo se realice un fin de interés general sino que lo que está en juego es la defensa nacional en un lugar estratégico y la cuestión no está en la concesión de la extracción de los áridos sino en que la Batería de Artillería de Costa K-8 allí ubicada conserve las condiciones preexistentes que preserven desde el punto de vista operativo de vistas y fuegos a la batería.

Y por su parte en este primer motivo la Sociedad recurrida aduce que la sentencia confunde la idea de los conceptos jurídicos indeterminados con la discrecionalidad técnica, cuando este supuesto es un evidente asunto de discrecionalidad técnica por motivos de saber especializado, y de circunstancias concurrentes en quien ostenta la concesión demanial, de modo que es razonable la adjudicación directa efectuada para dar continuidad a la situación preexistente que es aconsejable mantener.

Los motivos se rechazan. El artículo 93.1 de la Ley 33/2.003 dispone que "El otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia. No obstante, podrá acordarse el otorgamiento directo en los supuestos previstos en el art. 137.4 de esta ley, cuando se den circunstancias excepcionales, debidamente justificadas, o en otros supuestos establecidos en las leyes".

El precepto es concluyente en cuanto a la regla general que establece cuando dispone que el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia. Es cierto que seguidamente esa regla se excepciona en dos supuestos. El primero cuando en el inciso final de ese número 1 se dice que así resulte en determinados supuestos que se establezcan por Ley, que no es el caso; o cuando con remisión al artículo 137.4 de la propia Ley 33/2.003 se den circunstancias excepcionales debidamente justificadas.

Ello conduce directamente al examen del apartado 4 del artículo 137 de la Ley cuando el mismo mantiene que: "Se podrá acordar la adjudicación directa en los siguientes supuestos: c) Cuando el inmueble resulte necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público o a la realización de un fin de interés general por persona distinta de las previstas en los párrafos a) y b)".

Centrado el debate con relación a las normas legales al que el mismo se ciñe, es preciso antes de continuar hacer referencia a la cuestión que se suscita en el motivo que deduce la sociedad recurrida en relación a si en este supuesto la Administración al proceder a la adjudicación directa de la concesión demanial de la cantera actuó utilizando la discrecionalidad técnica que se le atribuye, o si resolvió de ese modo interpretando los conceptos jurídicos indeterminados que contiene ese apartado c) del artículo 137.4 de la Ley 33/2.003.

Para resolver sobre esta cuestión es preciso hacer ciertas precisiones previas. Así de acuerdo con la Constitución artículo 103.1 "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" y el artículo 106.1 dispone que "los Tribunales controlan (...) la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican". De esos dos mandatos constitucionales se deduce sin esfuerzo alguno el control absoluto de la actuación administrativa por los tribunales, de modo que no existen actos de la Administración exentos del control judicial, si bien con las matizaciones necesarias en cuanto a la extensión de ese control en función de la vinculación de la Administración al ordenamiento según ejerza potestades regladas o discrecionales.

En este supuesto la postura que sostiene la concesionaria es que la Administración decidió la cuestión utilizando una potestad discrecional que califica de técnica y que se mueve dentro del ámbito del margen de apreciación que distingue al ejercicio de las potestades discrecionales por la Administración, y que se caracteriza por la utilización de conocimientos especializados e inherentes y propios de la decisión que se adopta, y que se acomoda atendidas esas connotaciones al mandato de la norma.

Mientras que por el contrario el tribunal en este caso asumió que la norma aplicada el apartado c) del número 4 del artículo 134 de la Ley 33/2.003, al referirse al cumplimiento de "una función de servicio público" o para realizar "un fin de interés general" utilizaba conceptos jurídicos indeterminados, que solo permiten una única solución justa.

Pues bien para solventar esta cuestión es preciso examinar qué entiende la jurisprudencia por discrecionalidad técnica de la Administración y en qué supuestos puede utilizarse la misma. Así en sentencia de 14 de marzo de 2.008 de esta Sala y Sección, recurso de casación 1.629/2.007 expusimos que "la discrecionalidad técnica expresada conduce a partir de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.

Queda patente pues, que la valoración de la formación recibida es excepcional al encuadrarse en la discrecionalidad técnica, sin perjuicio de resaltar que determinados aspectos sí escapan a tal concepto jurídico. En este caso concreto deben ser respetados los criterios fijados por el Consejo de Coordinación Universitaria respecto de la valoración de las materias impartidas en la licenciatura de Arquitectura de Pontificia Universidad Javeriana y las conclusiones alcanzadas al respecto, puesto que en modo alguno se muestra arbitraria o irrazonable".

Este concepto de discrecionalidad técnica se acomoda además de a estos supuestos en los que intervienen esos órganos evaluadores especializados, a aquellos otros en los que la Administración actúa sobre determinadas actividades, como ocurre en relación con algunos de los denominados sectores regulados, como los financieros, energéticos, de telecomunicación, nuevas tecnologías, medios audiovisuales etc. En definitiva existe discrecionalidad técnica cuando se reconoce por el ordenamiento jurídico a la Administración un ámbito de decisión propio para decidir sobre cuestiones únicamente técnicas o que responden a determinados conocimientos o experiencias profesionales.

Mientras que por el contrario los conceptos jurídicos indeterminados responden a conceptos abstractos que recogen las normas y que permiten una decisión de la Administración y que no le permite optar por varias soluciones que pueden ser válidas sino por una sola que será la correcta. Y ello porque la aplicación de esos conceptos jurídicos indeterminados aún con el margen de apreciación que su halo de dificultad demanda se desenvuelve en el ámbito de una decisión reglada que no desnaturalice la recta interpretación de la norma.

Sentado lo que antecede es claro que partiendo de la norma aplicada, artículo 137.4 de la Ley 33/2.003, que permite la adjudicación directa, contraviniendo la regla general de adjudicación en régimen de libre concurrencia mediante concurso, de una concesión demanial cuando la misma "resulte necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público o la realización de un fin de interés general" no permite otra opción más que la solución que adopte la Administración se acomode al cumplimiento de una función de servicio público o la realización de un fin de interés general. Y si ello es así, o, si por el contrario, la decisión no comporta el respeto a esos conceptos a los que responde el precepto, solo es posible alcanzarla atendiendo a las razones en las que se funda la misma.

En este caso esos argumentos que recoge la resolución recurrida son aquellos que resultan de las razones que ofrecía el informe del Comandante General de Ceuta y que en lo que interesa se refieren a las peculiaridades del bien, la cantera, y la singularidad de la operación. A ellas respondió adecuadamente la sentencia de instancia, lo que en este momento haría innecesario incidir sobre ello y sería suficiente con remitirnos al fundamento quinto de la misma.

Sin embargo conviene recordar que la razón esencial para que no se convoque el concurso y siga explotando la cantera la hasta entonces concesionaria de la misma, fue la relativa a la seguridad de la Batería de Artillería de Costa K-8 desde el punto de vista operativo y de la Defensa Nacional, para preservar de ese modo de vistas y fuegos la Batería. Pues bien es un hecho notorio que desde hace más de treinta años esa Batería artillera está fuera de uso militar, ha quedado prácticamente abandonada y no está operativa, como por otra parte sucede con la práctica totalidad de las antiguas Baterías de Costas en todo el territorio nacional, puesto que el Arma de Artillería del Ejército de Tierra y de la Fuerza Terrestre considera obsoletas esas instalaciones, y su actividad en relación con la Defensa Nacional se sirve y despliega en estos momentos con otros medios bien distintos.

Y tal y como se manifiesta el informe citado existió también otro hecho determinante, y nunca mejor dicho cuando se utilizó en la decisión acordada una potestad discrecional, como fue la confianza depositada por la Administración militar en las personas físicas que dirigían la explotación de la cantera cuando se afirma que además de hacerlo a plena satisfacción y con manifiesta solvencia lo hacían "prestando siempre apoyo y colaboración a esta Comandancia General desde 1.974" lo que sin ser en sí mismo censurable, introduce una acepción de personas que en modo alguno casa con la obligada objetividad de la Administración en la búsqueda del interés general que demanda el artículo 103.1 de la Constitución y que pone en cuestión el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que exige ese mismo precepto en relación con la decisión adoptada que se apartó de la regla general prevista en el artículo 93.1 de la Ley 33/2.003 del régimen de concurrencia.

QUINTO.- El segundo de los motivos de la sociedad recurrida con igual amparo que el anterior considera que la sentencia vulnera los artículos 91.1 y 137.4 de la Ley 33/2.003 de 3 de noviembre, y la doctrina del Tribunal Constitucional sentencias de 17 de diciembre de 1.992 y 29 de abril de 1.993 y las sentencias de esta Sala de 10 y 15 de junio de 1.994, 14 de febrero de 1.995 y 23 de enero de 1.995.

Tras transcribir los artículo 91.1 y 137.4, apartados c) e i) que permiten la adjudicación directa en los supuestos que mencionan, añade que "La aplicación de conceptos jurídicos indeterminados permite al Juez fiscalizar su aplicación por la Administración, pero no le permite fiscalizar la entraña de la decisión discrecional cuando la decisión administrativa se ha tomado dentro de los limites de la remisión legal a la apreciación administrativa (que es lo que ha hecho en el caso presente).

Pero tampoco le permite fijar esos conceptos jurídicos indeterminados prescindiendo de los límites que la propia Ley establece para el caso concreto, que también es lo que ha hecho en el caso presente.

Y junto a lo anterior afirma que "Conforme al art. 91.1 de la Ley la decisión administrativa está debidamente justificada, más cuando goza en el caso examinado de una discrecionalidad técnica específica, por lo que es ajustada a derecho.

Por otra parte, añade que limitándose al análisis del art. 137.4, la Sentencia, al interpretarle parte del supuesto de que el precepto exige que es la cantera (o su explotación) la que debe cumplir el servicio público o la realización de un fin de interés general. Y ello no es cierto, lo que dice la Ley es que el inmueble debe cumplir esas finalidades y el precepto contempla supuestos de enajenación. En el caso presente no se trata de enajenar (el bien, que es de dominio público, sigue afectado al uso militar), sino solo de atribuir un derecho limitado (la explotación de una cantera), que necesariamente debe ser compatible con el uso básico y esencial, el militar. No se trata de que la cantera en sí sea un servicio público, pero la concesión sí cumple el segundo requisito, el de la realización de un fin de interés general.

Porque la Sentencia recurrida no tiene en cuenta que las razones que da la Administración para justificar la adjudicación directa son dos. Una, de evidente discrecionalidad técnica, razones de defensa y seguridad nacional y otra, la de evitar la existencia de un monopolio en la oferta en un lugar como es Ceuta; con un territorio mínimo, enclavado en territorio de un país, Marruecos, que no siempre facilita la vida de la ciudad. Recuérdese que esa situación es la que justifica que Ceuta tenga un régimen específico sobre la producción e importación de bienes.

Por ello no puede ponerse en duda que CANTESA cumple un fin de evidente interés general, como pone de relieve el informe de la Comandancia General de Ceuta. Parece evidente que la existencia de una cantera, en una ciudad como Ceuta, que impide la existencia de un monopolio de otra Sociedad, única que puede suministrar materiales en Ceuta, cumple un interés general esencial.

No deja de ser contradictorio que la Sentencia recurrida eleve a dogma la libre concurrencia en la adjudicación de la concesión y no dé importancia a esa concurrencia en la explotación. Si la única razón de la adjudicación directa hubiese sido evitar el monopolio quizás se hubiese podido arbitrar medios para evitarla en el procedimiento concursal, como dice la Sentencia recurrida. Pero a ese motivo se unen las razones estrictamente militares sin que pueda olvidarse que el recurrente (titular de la otra cantera existente en Ceuta) es el que pretende obtener ese monopolio. Si el recurrente hubiese sido un tercero, quizá podría tenerse en cuenta ese hecho, pero es el que busca sacar una ventaja contraria a derecho, el beneficiado por el criterio de la Sentencia.

No puede olvidarse la situación de hecho que se contempla. En Ceuta (una ciudad separada de la Península, con una extensión territorial mínima) existen dos canteras. Una, explotada por Hoarce (la recurrente) y la otra por CANTESA. La explotación de ambas canteras por una misma sociedad implica una situación de monopolio inadmisible en un sistema económico de libre competencia, situación inadmisible en cualquier caso, pero especialmente en el caso de Ceuta, pues los áridos pueden tener un valor estratégico. Esta situación sólo podría evitarse mediante la importación de áridos y hormigón desde la Península con la consecuencia de un incremento de costes. Parece obvio que el criterio de la Comandancia de Ceuta de que el Ministerio de Defensa no puede contribuir a un aumento de precios es totalmente razonable. Lo contrario perjudicaría al crecimiento económico de la ciudad.

La adjudicación directa a la única entidad distinta de HOARCE, cumple un fin de interés general directo (libre mercado)".

Tampoco este segundo motivo puede prosperar. En parte es coincidente con el anterior en tanto que insiste en el argumento de la Administración del Estado de la importancia de la adjudicación directa para mantener el statu quo de la Batería de Costa K-8 en relación con la preservación de ese modo de las vistas y fuegos de la Batería que hasta entonces había respetado la concesionaria. Sobre esta cuestión nada hay que añadir a lo expuesto en el fundamento anterior al que nos remitimos.

Cuestión distinta es la relativa a la preocupación que muestra la recurrente sobre la eventual producción de una situación de monopolio en el mercado de áridos que se produciría en el caso de que la recurrente en la instancia consiguiera alzarse con la adjudicación de la cantera de Benzú que ella explota. Sin perjuicio de que el motivo se refiere a una situación de futuro y, por ello hipotética, no puede olvidarse que también podría pensarse que el mantenimiento de la situación existente le permite a ella mantener una cierta situación de dominio, como se desprende de la afirmación del informe del Comandante General de Ceuta cuando afirma que "ha participado en toda la construcción privada y de obra pública ejecutada en la Ciudad, a saber, construcción del Helipuerto, nuevo Hospital Civil de Ceuta y en el parque de viviendas de protección social".

Pero en todo caso esa posible situación no enerva la libre concurrencia en la adjudicación, puesto que es ajena en principio a la realización de un fin de interés general, y, por otra parte, y como ya expuso la sentencia de instancia de prever esa situación que la recurrente denuncia, era posible corregirla vía pliego de condiciones e incluso por otros medios al alcance de la Administración concedente.

SEXTO.- Al desestimarse los recursos de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a las recurrentes Administración del Estado y El Tarajal Cantera de Benzú, S.A, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €), que las recurrentes satisfarán por mitad a razón de mil quinientos euros (1.500 €) cada una de ellas a la recurrida.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar a los recursos de casación interpuestos por la Administración del Estado y El Tarajal Cantera de Benzú, S.A bajo el número 6.180 de 2.010, frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, de catorce de julio de dos mil diez, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 557/2.007, deducido por la también mercantil Hormigones y Áridos de Ceuta, S.L., contra la Resolución de tres de octubre de dos mil siete del Ministro de Defensa que inadmitió el recurso de reposición formulado contra la Resolución de once de diciembre de dos mil seis del Director General de Infraestructuras, por delegación del Ministro, que acordó la adjudicación directa de la concesión demanial sobre la cantera de Benzú, y contra esa resolución que confirmamos, y todo ello con expresa condena en costas a las recurrentes con el límite fijado en el fundamento de Derecho Sexto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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