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  • EDICIÓN DE 31/07/2012
 
 

En la fijación del régimen jurídico de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico se ha tenido en cuenta el mercado europeo radioeléctrico y el beneficio potencial que el uso de la concesión reporta a la concesionaria del dominio público

31/07/2012
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Critica la actora la sentencia de instancia porque no declaró que el nuevo régimen jurídico de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico creado por las Leyes 13/2000 y 14/2000 es contrario al art. 11 de la Directiva 97/13/CE, al establecer un tributo tecnológicamente regresivo, desproporcionado y excesivo. Considera el TS que debe prevalecer la presunción de que las leyes cuestionadas son conformes al Derecho comunitario, al no haberse acreditado de forma clara e indubitada que se haya producido infracción de la Directiva.

Iustel

No se aprecia lesión de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad pues, de un lado, la subida de la tasa se aplica por igual a todos los operadores y, de otro, la nueva cuantía se razona en la Memoria justificativa de la tasa; además, su incremento vino establecido en una Ley de Presupuestos Generales del Estado, aprobada y publicada con anterioridad a la fecha del devengo del tributo, por lo que el destinatario de la norma ha tenido conocimiento del contenido y alcance de la misma antes del comienzo de su vigencia. Finalmente la modificación de la tasa no tiene un carácter confiscatorio e injusto al haberse tomado como referencia para su fijación el mercado europeo radioeléctrico y el beneficio potencial que el uso de la concesión podía reportar a la concesionaria del dominio público. Emitido voto particular por los Excmos. Sres. Magistrados D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco, D. Juan Gonzalo Martínez Mico y D. Emilio Frías Ponce.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 12 de abril de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5216/2006

Ponente Excmo. Sr. ÁNGEL AGUALLO AVILÉS

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Señores al margen anotados, el presente recurso de casación núm. 5216/2006, promovido por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., contra la Sentencia de 13 de julio de 2006, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1234/2002, en el que se impugnaba la Resolución emitida el 23 de mayo de 2002 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada por la citada sociedad contra la liquidación emitida el 19 de octubre de 2001 por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por el concepto Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico, correspondiente al periodo de liquidación 1 de noviembre a 31 de diciembre de 2001, y a las frecuencias adicionales para la prestación del servicio de telefonía móvil sistema DCS-1800, cuyo importe ascendió a 677.599,51 euros.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información notificó, con fecha 24 de octubre de 2001, a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. (“Telefónica Móviles”, en lo sucesivo), la liquidación dictada el 19 de octubre de 2001, en el expediente núm. DGZZ-9820003, por el concepto Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico, correspondiente al periodo de liquidación del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2001 y a las frecuencias adicionales para la prestación del servicio de telefonía móvil sistema DCS-1800, que concreta el número de URR (Unidades de Reserva Radioeléctrica) -1.619.168.000- y el valor unitario de cada URR -0,41664-, resultando consecuencia del contrato administrativo formalizado por la citada compañía con la Administración General del Estado el 24 de julio de 1998, para concederle la prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS-1800 y la concesión demanial aneja del dominio público radioeléctrico necesario para prestar tal servicio. El importe de la liquidación ascendía a 677.599,51 euros.

SEGUNDO.- Contra la citada liquidación, mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2001, “Telefónica Móviles” interpuso reclamación económico-administrativa (núm. 6791/2001) ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), fundamentada, en esencia, en las siguientes alegaciones [estas alegaciones están formuladas en el escrito de interposición de la reclamación, puesto que “Telefónica Móviles” renunció al trámite de puesta de manifiesto del expediente para alegaciones. Lo explica así en ese escrito: “habiéndose girado a Telefónica Móviles España, S.A., el 2 de abril de 2001, la liquidación correspondiente de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al ejercicio 2001 y al servicio de telefonía móvil personal sistema DCS-1800 (restantes frecuencias) e interpuesta reclamación económico-administrativa frente a la misma y habiéndose dictado por ese Tribunal en septiembre de 2001 resolución desestimatoria de la reclamación y confirmatoria de la liquidación girada previamente, interesa a mi representada renunciar al trámite de puesta de manifiesto para alegaciones, dada la identidad del objeto de la liquidación previa y de la que es objeto de la presente reclamación” (pág. 2)]:

a) La existencia de irregularidades en el acto de liquidación que determinaban su nulidad, por desconocer “si el modelo que ha sido utilizado para practicar la liquidación que se impugna, dadas las modificaciones sustanciales que presenta respecto del anterior modelo, ha sido aprobado mediante Orden conjunta de los Ministerios de Hacienda y Ciencia y Tecnología, tal y como exige el artículo 23 del Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio, que regula las tasas establecidas en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. De no existir dicha Orden conjunta, sería radicalmente nula una modificación del modelo 950 [...]” y, en tal caso, “la nulidad de pleno derecho que ha de predicarse de la rectificación del modelo que imperativamente debe emplearse para liquidar la tasa se transmite a la propia liquidación, que no ha de producir efecto alguno” (págs. 8 y 9).

b) La deficiente regulación legal de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, porque el art. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGTEL, en lo sucesivo): (i) “no regula el devengo, vulnerando no sólo la Ley General Tributaria y la Ley de Tasas, sino el principio de legalidad garantizado por la Constitución Española”; (ii) tampoco “contempla los elementos esenciales para cuantificar la deuda tributaria”, pues, si bien “establece de manera genérica el procedimiento para la determinación de la cuantía de la deuda tributaria, no hace mención concreta, en ningún momento, a la base imponible y al tipo como elementos esenciales del tributo”; y (iii) “al definir el hecho imponible [...] no se refiere al uso privativo o aprovechamiento especial del espectro radioeléctrico sino a la mera reserva de cualquier frecuencia con independencia del uso real o no que puedan realizar los beneficiarios” (págs. 10 a 12).

c) La modificación de los supuestos económicos básicos existentes en el momento de formalización de la concesión por la nueva regulación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, dado que “la reforma efectuada mediante las Leyes 13/2000 y 14/2000 lleva consigo un incremento desproporcionado del valor de la unidad de reserva radioeléctrica”, que está “fuera de toda previsión razonable”, pues no es esperable que “el valor de la URR pueda, de un año para otro, multiplicarse por 7,65 [de 0,0544 a 0, 41664 ptas.] sin que se fundamente mínimamente dicho aumento”, y supone “una drástica modificación de contrato que [...] firmó con la Administración para gestionar el servicio de telefonía móvil personal en su modalidad DCS-1800, modificación que afecta, especialmente, a la concesión demanial de la que es titular y que forma parte inseparable de la concesión del servicio”, a la que “le resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 163.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas” (págs. 13 y 14).

d) El flagrante incumplimiento de las Directivas comunitarias por las nuevas normas reguladora de la tasa, por “infring[ir], de modo palmario, el artículo 11 de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (Diario Oficial n.º L 117, de 7 de mayo de 1997)”, precepto que “precepto prevé, en su apartado 2 (...) que "cuando se trata de recursos escasos, los Estados miembros podrán autorizar a sus autoridades nacionales de reglamentación a imponer gravámenes que tengan en cuenta la necesidad de garantizar el uso óptimo de dicho recurso. Estos gravámenes no podrán ser discriminatorios y habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia"“, y la nueva regulación surgida de los arts. 14 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y 66 de la Ley 13/2000, de 28 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2001, “impone un tributo tecnológicamente regresivo[,] que grava en [...] mayor medida las tecnologías más innovadoras que las tecnologías casi amortizadas”, y que “difícilmente puede fomentar la competencia en el mercado de las comunicaciones móviles, dado que está presidido, exclusivamente, por el ánimo recaudador” (págs. 15 a 17).

e) La violación de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, por considerar que “la actuación de los poderes públicos ha estado presidida por la arbitrariedad al multiplicar, por 7,65, el anterior valor de la unidad de reserva radioeléctrica, sin que se haya explicitado una justificación suficiente de la adopción de esta medida” (pág. 19).

f) El carácter confiscatorio e injusto de la tasa, “al multiplicar por 7,65 el importe que, anteriormente, debía satisfacerse por la reserva de frecuencias, sin que exista un fundamento razonable para ello (fuera del meramente recaudatorio)” (pág. 20).

g) Y, por último, la inadecuada utilización de la "ley de acompañamiento" como expediente para incrementar el importe de la tasa, porque, por un lado, “se ha elevado, artificialmente el rango de la norma en la que se fijan los coeficientes que determinan el importe de la tasa, con el objeto de privar a los administrados del derecho de impugnar dicha norma ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, y, por otro, “el desproporcionado incremento de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico tiene importantes repercusiones económicas y sociales” y “[u]na cuestión de tanta trascendencia debería haber sido objeto de un más amplio debate parlamentario que el que permite la tramitación de la ley de acompañamiento"“ (págs. 21, 22 y 23).

En otrosí digo, la mercantil interesó del TEAC que promoviera cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), al objeto de que determinase si los arts. 14 de la Ley 14/2000 y 66 de la Ley 13/2000 son conformes con el Derecho comunitario y, en especial, con el art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE, en los siguientes extremos: “1. No discriminación tecnológica, indicando si la nueva regulación de la tasa discrimina entre las distintas tecnologías al fijar valores unitarios diferentes por el uso de cada una de ellas. 2. Justificación objetiva, expresando si la nueva regulación de la tasa, carece de justificación objetiva, ya que, en marzo de 2000, el importe a abonar por la tasa que grava el uso del espectro radioeléctrico para la explotación del servicio de telefonía móvil personal del sistema DCS-1800 era 7,65 veces inferior del que se prevé, legalmente, en diciembre del propio año. 3. Proporcionalidad, indicando si la nueva regulación de la tasa es absolutamente desproporcionada al fin que debería perseguir, esto es la mejor utilización del espectro. 4. Potenciación de los servicios innovadores, expresando si la regulación de la tasa se aviene al contenido del artículo 11.2 de la actual Directiva aplicable a las licencias individuales (Directiva 97/13/CE ), que prevé un tratamiento fiscal privilegiado para el uso de las nuevas tecnologías respecto del de las tecnologías tradicionales. En concreto, interesa conocer si la circunstancia de que la legislación española grave en mucha mayor medida el uso de las tecnologías innovadoras que el de las que están a punto de desaparecer, se aviene al Derecho Comunitario” (pág. 36).

El TEAC desestimó la reclamación económico-administrativa por Resolución dictada el 23 de mayo de 2002, confirmando la liquidación impugnada.

En el fundamento de derecho Quinto agrupa “las argumentaciones de la reclamante en orden a sustentar su pretensión de anulación de la liquidación, en torno a tres ideas: [a] la existencia de vicios en la liquidación determinantes de su nulidad, [b] la no aplicabilidad a su caso de la modificación introducida por la Ley de Presupuestos para el 2001, y [c] los defectos en que, a su juicio, incurre la cuantificación -de la tasa por la citada Ley de Presupuestos, lo que la hace acreedora de la calificación de inconstitucionalidad y de infracción de la normativa comunitaria”.

[a] “Respecto a la posible nulidad de la liquidación por la defectuosa citación en el dorso del modelo de la normativa relativa al procedimiento de cálculo, han de hacerse las siguientes consideraciones: la liquidación contiene todos los elementos esenciales determinantes de la obligación tributaria, desde los datos relativos al órgano gestor y al obligado tributario y el carácter de uso privativo que al mismo corresponde, al periodo liquidado (01/10/2001-31/12/2001) y al carácter de única de la liquidación hasta los relativos a la cuantificación: cantidad de dominio público reservado, es decir, "N" (16.198.168.000) valor de la M decir "V' (41664) e importe final, es decir "N x V" (112.743.171).

No puede considerarse, pues, que concurra ninguna de las circunstancias determinantes de la con nulidad de la misma.

La circunstancia de que en el, dorso explicativo del impreso se aluda a la Orden de 22 de septiembre de 1998 (...) no puede estimarse como determinante de ella sino de un defecto formal no determinante tampoco de anulabilidad por cuanto, como se acaba de exponer no carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin y, como a continuación se razona, tampoco causa indefensión al interesado.

En efecto, el valor de la URR contenido en la liquidación es el previsto en la norma vigente en ese momento, [l]a Ley de Presupuestos para 2001, como en la formalización del contrato y de la concesión del dominio público aneja, el 24 de julio de 1998, se advertía ya al usuario que sucedería. El impreso de liquidación, modelo 950, utilizado fue aprobado por Orden de 9 de abril de 1999, cuando aún no existía la Ley de Presupuestos 13/2000” (FD Quinto).

[b] “Pasando al segundo orden de ideas planteado, considera la reclamante que no le son de aplicación los coeficientes fijados por la Ley de Presupuestos para el año 2001 sino los previstos en la Orden de 22 de septiembre de 1998 (OLI).

[...]

El análisis hecho hasta ahora podría sintetizarse indicando que de acuerdo con el principio del devengo respecto de la tasa en cuestión, la obligación tributaria correspondiente al periodo 2001 está correctamente liquidada conforme a la norma entonces vigente, Ley 13/2000, que, aplicada a hechos imponibles nacidos bajo su vigencia, no puede precaverse de ella que tenga efectos retroactivos; y que habida cuenta que la orden de 22 de septiembre de 1998 sólo podía cuantificar los parámetros determinantes de la deuda tributaria por mor de la remisión legal de la LGTT en su redacción original, modificada ésta por la Ley 13/2000, de Medidas Fiscales, administrativas y de orden social, es insostenible mantener la no sujeción del concesionario a esta última Ley” (FD Sexto).

“Las condiciones precedentes conducen a que este Tribunal estime aplicables las normas contenidas en las mencionadas Leyes 13 y 14/2000, sobre la base de las consideraciones hechas en las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/1996 y 182/1997 que se basan en los principios de seguridad jurídica y confianza legítima del ciudadano. Todo ello sin tener en cuenta que la supuesta inconstitucionalidad de una Ley no es argumento para que este Tribunal Económico-Administrativo Central se abstenga de aplicarla” (FD Séptimo).

[c] “Las conclusiones alcanzadas en el anterior fundamento introducen de lleno en lo que constituye el tercer bloque de argumentos con que la parte reclamante pretende justificar su pretensión: las relativas a las críticas que se hacen a la cuantificación llevada a cabo por la Ley 13/2000, criticas que abarcan aspectos tan amplios como el carácter sorpresivo de la medida y el ingente aumento en la tasa que la misma conlleva, la finalidad perseguida por el legislador o los defectos de los métodos de cuantificación utilizados por el mismo.

El enfoque adecuado de estas cuestiones requiere encuadrarlas en el marco que corresponde: se trata de un cambio legislativo, en el que se modifica un articulo de la LGTT, el 73, para elevar el rango normativo de la cuantificación de los coeficientes determinantes del valor de la unidad de reserva radioeléctrica utilizado para cuantificar la deuda tributaria que pasa de Orden del Ministro correspondiente a Ley de Presupuestos votada en Cortes; y, en cumplimiento, de ello, de una cuantificación de la tasa, llevada a cabo por la Ley de Presupuestos para el ejercicio siguiente.

Luego todo enjuiciamiento de lo que la reclamante denomina "motivación de los poderes públicos" no es sino un enjuiciamiento de la voluntad del legislador parlamentario y, por consiguiente, los reproches que desde este punto de vista puedan hacerse a la ley, sólo podrían en su caso prosperar, como ya se advertía en el anterior fundamento, en la vía "ad hoc" si conculcaran la Constitución; cuestión ésta para cuyo examen carece de competencia este Tribunal” (FD Octavo).

“En relación con la pretensión de la reclamante de que este Tribunal plantee cuestión prejudicial ante el TJCE, ha de manifestarse que ello constituye una decisión meramente potestativa y no una obligación de este Tribunal Económico- Administrativo Central [...] y que a la luz de las consideraciones vertidas en los anteriores fundamentos, no lo estima necesario” (FD Noveno).

Concluye la resolución examinada: “[a] que la liquidación impugnada no adolece de vicio formal determinante de su nulidad o anulabilidad, [b] que ha sido correctamente practicada, aplicando los coeficientes previstos en la Ley de Presupuestos para el año 2001, [c] que no tiene competencia para entrar en las cuestiones de constitucionalidad de esta Ley y [d] que no considera necesario plantear cuestión prejudicial ante el TJCE” (FD Décimo).

TERCERO.- Frente a la antedicha resolución del TEAC, “Telefónica Móviles” interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 1234/2002, por escrito registrado el 12 de septiembre de 2002, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Emplazada por Diligencia de Ordenación de 5 de mayo de 2003, “Telefónica Móviles” formuló demanda el 30 de mayo de 2003. Dedica el primer fundamento de derecho de la misma a describir el régimen jurídico aplicable a la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico objeto de la liquidación recurrida, insistiendo en que para 2001 se produjo una desproporcionada elevación del valor de la URR vigente para 2000, puesto que pasó de 0,0544 ptas. a 0,41664 ptas., se multiplicó así por 7,65, y añadiendo aquí que el art. 68 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2002, modificó nuevamente este valor de la URR, pero esta vez a la baja, quedando establecido en 0,197952 ptas., de manera que se dividió por 2,1, con respecto al ejercicio 2001. Se ocupa en el resto de sus fundamentos de denunciar: la violación de la normativa comunitaria vigente en materia de telecomunicaciones (FD Segundo); la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (FD Tercero); el carácter confiscatorio de la tasa (FD Cuarto); la indefensión que se le ha irrogado (FD Quinto); la inadecuada utilización de la "Ley de acompañamiento" como expediente para incrementar el importe de la tasa (FD Sexto); y la modificación de los supuestos económicos básicos existentes en el momento de formalización de la licencia como consecuencia de la nueva regulación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (FD Séptimo).

(1.º) Aduce la entidad demandante, en relación con la violación de la normativa comunitaria vigente en materia de telecomunicaciones, que:

(i) “[d]ebe destacarse la concurrencia de dos circunstancias en la aprobación de las normas legales que regulan el nuevo régimen aplicable a la tasa que grava la reserva del espectro radioeléctrico: 1.ª, a pesar de producir un cambio radical en la normativa aplicable a los operadores de servicios de telecomunicaciones en España y afectar al régimen regulado en las Directivas comunitarias, como inmediatamente se verá, su texto no ha sido previamente comunicado, como debiera, a la Comisión Europea; 2.ª, no se ha oído, en la tramitación de las normas, a las empresas del sector al que van dirigidas, lo que constituye una manifiesta irregularidad” (pág. 15);

(ii) “[l]a nueva regulación de la tasa por reserva del espectro vulnera el contenido de la Decisión [Decisión núm. 128/1999/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 1998, en la que se establece que los Estados Miembros crearán un sistema de autorizaciones para la explotación de la tecnología UMTS, antes del 1 de enero de 2000, y que el servicio deberá estar disponible antes del 1 de enero de 2002 (art. 3.1), y además dice su considerando 18°: "los métodos para establecer los precios del espectro no deben tener repercusiones negativas para la estructura competitiva del mercado y han de respetar el interés público"], puesto que al establecerse cantidades diferentes a abonar por el uso de tecnologías diferentes, pero, en gran medida, sustitutivas entre sí, se altera la estructura competitiva del mercado, favoreciendo el uso de las tecnologías más anticuadas, al hacerse más gravoso el empleo de las más modernas”, y, por otra parte, “contraviene el régimen comunitario aplicable a los gravámenes a imponer a los prestadores de servicios de telefonía móvil. Concretamente, la Directiva de Licencias ( Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo) [...] en su artículo 11 [...]”, porque “[l]as exigencias establecidas por el Derecho comunitario no se toman en consideración, en absoluto, en la normativa estatal aprobada en España. Al imponer tasas por reserva del dominio público radioeléctrico "a posteriori", no se garantiza el uso óptimo de los recursos radioeléctricos, que debería ser el objetivo único de estos gravámenes, ya que no hay incentivo para la optimización del referido uso, puesto que éste ya ha sido asignado. [...] Menos todavía cabe entender que se toman en consideración los criterios establecidos en la Directiva Comunitaria de que "los gravámenes no podrán ser discriminatorios y habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia"“, ya que “[e]l canon impuesto por la Ley española es un gravamen tecnológicamente regresivo porque favorece la tecnología analógica respecto de la digital GSM o DCS 1800 y ambas, a su vez, respecto de la tecnología UMTS, estableciendo el mayor gravamen sobre los servicios prestados con tecnología UMTS que es, por definición, la más innovadora y la que más debe potenciarse” (págs. 17 a 20);

(iii) “[l]a regulación española de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico tampoco se ajusta al nuevo marco comunitario regulador del sector de las comunicaciones electrónicas [...] ( Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2000) [...] En cuanto a los cánones por uso de radiofrecuencias [...] artículo 13 [...] el que se corresponde, en España, con la denominada "tasa por reserva del dominio público radioeléctrico", regulada por el artículo 73 de la Ley General de Telecomunicaciones, modificado por las Leyes 13/2000 y 14/2000”, porque “su finalidad no es garantizar el uso óptimo de los recursos (sino más bien, tal y como se ha expuesto anteriormente, aumentar la recaudación), no está justificada objetivamente y no se dirige a garantizar una competencia efectiva y una regulación tecnológicamente neutra (pues la misma potencia fiscalmente tecnologías obsoletas y penaliza el uso de tecnologías punteras para el desarrollo de nuevos servicios)” (págs. 21 y 23).

(2.º) Sostiene la actora que se han violado los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos:

(i) “[l]a nueva regulación de la tasa vulnera, frontalmente, el principio de seguridad jurídica”, puesto que “Telefónica Móviles España, S.A. celebró con el Estado un contrato para establecer la red de telecomunicaciones necesaria y prestar el servicio de comunicaciones móviles personales sistema DCS-1800. En el momento de celebrarse el contrato (24 de julio de 1998) existía un determinado cuadro de derechos y obligaciones. Este cuadro no sufrió, prácticamente, ninguna modificación desde dicha fecha hasta finales del año 2000. Sin embargo, las leyes 13/2000 y 14/2000, al modificar el artículo 73 de la Ley General de Telecomunicaciones y elevar, desorbitadamente, el valor de la unidad de reserva radioeléctrica y, por ende, la cuota tributaria a satisfacer en concepto de tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, alteran, sustancialmente y de forma desproporcionada, dicho cuadro de derechos y obligaciones”, y “[l]a seguridad jurídica exige ser consecuente con las decisiones adoptadas en un determinado momento [...] impone una mínima estabilidad del ordenamiento y la protección de los ciudadanos frente a los cambios imprevisibles de la legislación, especialmente si carecen de la más mínima justificación” (pág. 25);

(ii) “[l]a actuación de los poderes públicos ha estado presidida por la más absoluta arbitrariedad”, “[a]l haberse multiplicado, por 7,65 el valor anterior de la unidad de reserva radioeléctrica, sin que se haya explicitado una justificación suficiente de la adopción de esta medida [...] No deb[ía] existir justificación objetiva alguna de la elevación producida mediante las Leyes 13/2000 y 14/2000 cuando, transcurrido un año, se ha dividido, para 2002, el valor de la unidad de reserva radioeléctrica vigente durante el ejercicio 2001 por 2,1 [...] La medida no puede sino calificarse como manifiestamente arbitraria. Como ha expresado el Tribunal Constitucional, es necesario que aparezca, "para apreciar la presencia de arbitrariedad, que la falta de proporción entre los fines perseguidos y los medios empleados implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza" ( STC 129/1987, de 16 de julio, F.J. 5.º, Pte: López Guerra). Pues bien, la desproporción entre los fines que perseguía el legislador (lograr una mayor recaudación y poner fin al debate público acerca de la conveniencia de haber empleado la subasta como forma de adjudicación de las licencias) y el medio empleado (la elevación del importe de una tasa que debe gravar un recurso escaso en función de su valor de mercado y de la rentabilidad a él asociada) ha representado un excesivo e improcedente sacrificio de los derechos [...] de propiedad privada y [...] de poder disfrutar de un marco normativo estable y seguro que reduzca a la mínima expresión el denominado "riesgo regulatorio"“ (págs. 27 y 28).

(3.º) Defiende “Telefónica Móviles” el carácter confiscatorio de la tasa, porque “[s]ólo la concurrencia de circunstancias extraordinarias con reflejo en el valor de mercado de las frecuencias o en la rentabilidad derivada de su uso podrían justificar un incremento del valor de la unidad de reserva radioeléctrica tan abultado como el que resulta del artículo 66 de la Ley 13/2000 “, y “[e]stas circunstancias, en el ámbito del servicio de comunicaciones móviles sistema DCS-1800, ni han existido, ni se han explicitado por dicha Ley”; por tanto, “[l]a multiplicación injustificada, por 7,65, del valor de la unidad de reserva radioeléctrica hace que la tasa sea un tributo claramente confiscatorio e injusto” (pág. 29).

(4.º) Asegura que se le ha irrogado indefensión, porque “solicitó del Tribunal Económico Administrativo Central, en el escrito de interposición de la reclamación económico-administrativa, que se le pusieran de manifiesto los expedientes seguidos para la elaboración de las normas legales que han dado cobertura a la elevación del importe de la tasa para el ejercicio 2001 ( artículos 66 de la Ley 13/2000, de 20 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2001 y 14 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social)”, y “no han sido remitidos por la Administración”, por lo que “[n]o puede conocerse cuál es el alcance de la memoria económico-financiera que debe acompañar a todo proyecto de modificación de una tasa ( artículo 20 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos ) y que es necesario para poder analizar las razones que han llevado al legislador a considerar que el valor de mercado de las frecuencias concedidas se ha multiplicado por 7,65 en solo un año”, lo que “deja vacío de contenido el derecho a la defensa que garantiza el artículo 24 de la Constitución y constituye una manifiesta irregularidad” (págs. 29 y 30).

(5.º) Mantiene que es inadecuada la utilización de la "Ley de acompañamiento" para incrementar el importe de la tasa. Cree que “se ha elevado, artificiosamente, el rango de la norma en la que se fijan los coeficientes que determinan el importe de la tasa, con objeto de hacer innecesaria toda motivación, de privar a los administrados del derecho de impugnar dicha norma ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de dificultar la posibilidad de reclamar una compensación como consecuencia de la alteración del equilibrio económico-financiero de la concesión”, y que se ha hecho utilizando un procedimiento legislativo merecedor de serios reproches, pues “[u]na cuestión de tanta trascendencia social debería haber sido objeto de un más amplio debate parlamentario que el que permite la tramitación de la "ley de acompañamiento"“ (págs. 31 y 32).

(6.º) Alega, en fin, que se modificaron los supuestos económicos básicos existentes en el momento de la formalización de la licencia. Considera que las modificaciones introducidas en el régimen jurídico de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico por las Leyes 13/2000 y 14/2000 “llevan consigo una modificación sustancial del contrato de gestión de servicios públicos celebrado por el Estado y Telefónica Móviles España, S.A.”, a la que habría de aplicarse “lo dispuesto en el artículo 163.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”. Sin embargo, “la Administración, con el objeto de eludir la aplicación de esta previsión, no ha modificado directamente el contrato”, ya que “la alteración sustancial de los supuestos económicos básicos del contrato que representa multiplicar por 7,65 el valor de la URR no ha sido efectuada por el órgano de contratación a través de una Orden sino por las Cortes Generales mediante una norma con rango de ley”, pero “[e]llo podría dar lugar al nacimiento de la responsabilidad del Estado legislador dado que los artículos 14 de la Ley 14/2000 y 66 de la Ley 13/2000, además de no justificar mínimamente qué razones han sido las determinantes del aumento desproporcionado del valor de la URR o de la necesidad de cuantificar mediante ley los coeficientes determinantes de dicho valor, vulneran flagrantemente [...], además de distintos preceptos constitucionales, las Directivas comunitarias vigentes en esta materia” (págs. 33 a 35).

Interesa la compañía telefónica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sus tres Otrosí:

En el primero que promueva cuestión prejudicial “respecto de si el artículo 14 de la Ley 14/2000 [...] y el artículo 66 de la Ley 13/2000 [...] son, con arreglo al contenido del fundamento de derecho segundo, conformes con el artículo 11.2° de la Directiva 97/13/CE y con el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE y, concretamente, si la mencionada regulación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico garantiza el uso óptimo de dicho recurso y tiene en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia”.

En el segundo que plantee cuestión de inconstitucionalidad sobre “si son conformes con la Constitución los artículos 14 de la Ley 14/2000 [...] y 66 de la Ley 13/2000 [...], una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, con arreglo a los fundamentos de derecho tercero a sexto anteriores, ambos inclusive”.

En el tercero y último que el pleito fuera recibido a prueba “que habrá de versar sobre el carácter tecnológicamente regresivo de la regulación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico establecida por los artículos 66 de la Ley 13/2000 y 14 de la Ley 14/2000, sobre las razones justificativas del incremento del valor de la unidad de reserva radioeléctrica establecido por el artículo 66 de la Ley 13/2000 y sobre la eventual existencia de un incremento del valor de mercado del uso de las frecuencias concedidas y de la rentabilidad obtenida por mi mandante mediante dicho uso”.

CUARTO.- Por Auto de fecha 8 de julio de 2003, la Sala de instancia acordó recibir el pleito a prueba, abriendo un período de proposición por el plazo de 15 días.

Mediante escrito registrado el 1 de septiembre de 2003, “Telefónica Móviles” propuso dos medios de prueba:

“1.º.- Documental pública, consistente en que se unan al ramo de prueba todos los documentos que integran el expediente administrativo. En especial, cabe resaltar el alcance de los siguientes:

a) El documento formalizador del contrato de la concesión demanial de la que es titular mi mandante, de 24 de julio de 1998 (documento número 5 del expediente administrativo) cuyo apartado 8° expresa que "el canon inicial por reserva del dominio público radioeléctrico en el presente año 1998 en su parte proporcional desde el 1 de agosto es de 334.091.491 pesetas. En cómputo anual por el ejercicio 1998 el importe sería de 803.499.577 pesetas".

b) La resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 23 de mayo de 2002 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por mi mandante.

En el expediente no obran, a pesar de que [su] representada lo solicitó al Tribunal Económico Administrativo Central, los expedientes seguidos para la elaboración de los proyectos de las leyes 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2001 y 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social cuyos respectivos artículos 66 y 14, provocan un incremento del importe de la tasa a satisfacer por mi representada manifiestamente arbitrario. No se ha podido acceder, por ello, a las memorias económico-financieras que debieran justificar las reformas legales.

2.º. - Documental pública consistente en que se incorpore al ramo de prueba la transcripción del articulo 68 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2002, en el que se recoge (apartado 1.3.2) una sustancial rebaja de los coeficientes empleados para calcular el importe de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico a la que se refiere el articulo 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril General de Telecomunicaciones lo que determina, el ejercicio 2002, que la cuantía a satisfacer sea muy inferior a la correspondiente al año anterior”.

Por Providencia de 22 de septiembre de 2003, la Sala a quo admitió y declaró pertinente “la 1.ª Documental Pública, declarándose la improcedencia de la 2.ª Documental Pública, al tratarse de un texto legal publicado”.

“Telefónica Móviles” presentó recurso de súplica el 1 de octubre de 2003, que fue desestimado por Auto de 17 de octubre de 2003.

La conclusión cuarta de su escrito de conclusiones en la instancia, registrado el 16 de diciembre de 2003, se titula: “La liquidación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al ejercicio 2001 y al servicio de comunicaciones móviles DCS-1800 está basada en unas normas cuyos antecedentes no han sido puestos de manifiesto a mi mandante. Indefensión irrogada a Telefónica Móviles España, S.A.”.

QUINTO.- Por Auto de 22 de septiembre de 2004, la Sala de instancia decidió “[o]ír a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 66 de la Ley 13/2000, por infringir lo dispuesto en el artículo 9.3 principio de seguridad jurídica, en relación con el artículo 31.1 principio de progresividad que debe regir en el sistema tributario español”.

Oídas las partes y el Ministerio Fiscal, los jueces a quo acordaron por Auto de 9 de marzo de 2005 “[e]levar al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad sobre el apartado 1.3.2, del artículo 66 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2001, por posible vulneración de los artículos 9.3.º, 31.3.º y 38 de la constitución .

El Pleno del Tribunal Constitucional inadmitió a trámite esta cuestión de inconstitucionalidad núm. 3678-2005, por Auto 115/2006, de 28 de marzo de 2006, con el siguiente fundamento jurídico único:

“Como ha quedado expuesto en los antecedentes, plantea la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el apartado 1.3.2 del art. 66 Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2001, por si pudiera ser contrario a los arts. 9.3, 31.1 y 38 de la Constitución Española.

Como correctamente apunta el Fiscal General del Estado, las dudas suscitadas por el órgano judicial ya han sido resueltas en los AATC 207/2005, de 10 de mayo (cuestión núm. 2369-2004 en relación con el apartado 2.2. 4 ) y 222/2005, de 24 de mayo (cuestión núm. 2677-2004 en relación con el apartado 2.2.4), y aplicada su doctrina a los AATC 347/2005, de 27 de septiembre (cuestión núm. 2342-2004 en relación con el apartado 1.3. 3 ), 348/2005, de 27 de septiembre (cuestión núm. 2715-2004 en relación con el apartado 1.3. 3 ) y 349/2005, de 27 de septiembre (cuestión núm. 2744-2004 en relación con el apartado 1.3.5), todas ellas planteadas respecto del art. 66 de la misma Ley 13/2000 por el mismo órgano judicial, en los que este Tribunal ha considerado que las citadas cuestiones se encontraban notoriamente infundadas, en los términos que esta expresión ha sido entendida por este Tribunal (entre muchos, AATC 389/1990, de 29 de octubre, FJ 1; 134/1995, de 9 de mayo, FJ 2; 380/1996, de 17 de diciembre, FJ 2; 229/1999, de 28 de septiembre, FJ 2; 119/2000, de 10 de mayo, FJ 2; 311/2000, de 19 de diciembre, FJ 3; 46/2001, de 27 de febrero, FJ 2; 47/2001, de 27 de febrero, FJ 3; 28/2002, de 26 de febrero, FJ 3; 269/2003, de 15 de julio, FJ 2; 63/2004, de 24 de febrero, FJ 2; 233/2004, de 7 de junio, FJ 2; y 24/2005, de 18 de enero, FJ 2).

En efecto, con relación a la posible contradicción entre la norma cuestionada y el principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE, por el hecho de haberse variado la cuantía de la tasa de reserva del dominio público radioeléctrico, apuntábamos que la norma cuestionada "podrá ser criticable desde un punto de vista técnico o económico, pero en modo alguno merece reproche desde el punto de vista constitucional, en su contraste con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), pues, ni la media adoptada establece una discriminación arbitraria ni tampoco carece de una finalidad razonable" ( ATC 207/2005, FJ 5). En este sentido, ni los coeficientes cuestionados establecen una discriminación entre sujetos o categorías de sujetos ni la nueva cuantía que se les asigna carece de una finalidad razonable, al perseguir ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso.

También rechazábamos que aquel incremento en la cuantía de la tasa fuese contrario al deber de contribuir a los gastos mediante un sistema tributario justo ( art. 31.1 CE ), dado que, "si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión" ( ATC 207/2005, FJ 6).

Finalmente, concluíamos que la pretendida desproporción en la cuantía de la tasa aplicada durante el ejercicio 2001 tampoco incidía en la libertad de empresa del art. 38 CE, porque nos encontramos ante una medida que no sólo "no es excluyente del acceso al mercado ni obstaculizadora del ejercicio libre de la actividad", sino simplemente fruto de una concesión administrativa para el uso privativo del dominio público que es, precisamente, "la que permite a la entidad concesionaria el ejercicio de una actividad económica de carácter lucrativo" ( ATC 207/2005, FJ 7)”.

SEXTO.- El 13 de julio de 2006, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia desestimatoria, con el contenido que seguidamente se resume.

1.º) Rechaza la posible violación del Derecho comunitario por las reformas introducidas por los arts. 66 de la Ley 13/2000 y 14 de la Ley 14/2000 y, por ende, la necesidad de plantear cuestión prejudicial, esgrimiendo los siguientes argumentos:

A) “Como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 de julio de 2004 y 12 de febrero de 2003, "Los tribunales nacionales son también comunitarios en cuanto han de aplicar el Derecho de la Comunidad. Sólo cuando la interpretación cree problemas insolubles a juicio del órgano judicial procede reclamar la ayuda exegética del Tribunal de Luxemburgo y éste no parece ser el caso"“ (FD Segundo).

B) “La directiva 13/1997 de 10 abril 1997 establece: Artículo 11. Cánones y gravámenes para las licencias individuales. [...] Por su [p]arte la Directiva 20/2002 de 7 marzo 2002 en su Artículo 13. Cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos [...] La parte actora considera que la modificación introducida en la tasa, es contraria a dichos preceptos puesto que produce un régimen de desigualdad en relación con las cadenas nacionales y autonómicas públicas, y además puesto que se ha suprimido el destino que debía darse al importe de las tasas, la investigación y mantenimiento sobre el espacio de dominio público radioeléctrico, siendo paradójico que se destinase a financiar a dichas cadenas, y que por otro lado conculca el principio de libre competencia. Aplicando la doctrina jurisprudencial en cuanto al planteamiento de la cuestión prejudicial planteada, y teniendo en cuenta que contra la sentencia que se dicte en este recurso puede interponerse recurso de casación, lo que es demostrativo que no se tratará en ningún caso, de una sentencia definitiva, no existe la obligación de plantear la cuestión. Además se puede llevar a cabo la interpretación de dichos preceptos en concordancia con las normas comunitarias. Tres cuestiones principales se plantean:

UNA: si el importe de la tasa habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia.

No ha sido probada, por lo tanto la mera afirmación o sospecha de que pueda suceder que no se dé a lo[s] soportes obtenidos, dicha finalidad.

No quiere decir que se produzca la infracción de las normas Europeas Comunitarias cuando la modificación legal o reglamentaria no prevea de forma especifica esta finalidad, ni otra especialmente, por lo que deberá estarse a los actos de aplicación concretos, pues no debe olvidarse que se está llevando a cabo una revisión de un acto determinado que ya ha visto la luz en la realidad jurídica.

DOS: Que no sean discriminatorios. [E]l Tribunal Constitucional, en auto de fecha 10 mayo 2005 [...] dice textualmente: "En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión". Si llega a esta conclusión el Tribunal Constitucional quiere decir que tampoco existe discriminación en su aplicación, atendiendo a las razones que se han tenido en cuenta para fijar la tasa y su cuantía.

TRES: En todo caso, lo cierto es que nos hallamos ante un bien escaso cuya utilización ha de ser objeto de una regulación especial y sometida a ciertas condiciones y autorizaciones” (FD Tercero).

2.º) Considera en el fundamento de derecho Cuarto que, para entender desestimadas las alegaciones basadas en la inconstitucionalidad del art. 66 Ley 13/2000, basta reflejar el criterio sustentado por el Pleno del Tribunal Constitucional en el mencionado Auto 115/2006, de 28 de marzo de 2006.

3.º) No admite, en el fundamento de derecho Quinto, que se produjera una inadecuada utilización de la "Ley de acompañamiento" como expediente para incrementar la tasa, porque:

“[C]omo dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2003, el canon de que aquí se trata, el de reserva de dominio público radioeléctrico, fue creado por la Ley 31/1987, de 18 de Diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, con cuantía cifrada en la cantidad resultante de multiplicar la cantidad de dominio público radioeléctrico reservado, expresado en unidades de reserva, por el valor asignado a cada una de estas unidades, valor este a fijar en la Ley de Presupuestos del correspondiente ejercicio. Por su parte, y en uso de la autorización concedida por la Disposición Final Única de la mencionada Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, el Gobierno promulgó, el Real Decreto 1017/1989, de 28 de Julio, que es el que contiene la regulación reglamentaria del canon ahora objeto de examen, configurando, así, tanto su hecho imponible, como el sujeto pasivo, la base y tipo de la imposición y el devengo, en un auténtico ejercicio de regulación complementaria, puesto que la Ley 31/1987 sólo contenía previsiones, y no completas, del hecho imponible -art. 7.º.3 -, del sujeto pasivo -mismo precepto y Disposición Transitoria 9.ª.4-, de la base y tipo -Disposición Transitoria 9.ª, aps. 1, 2 y 3-, pero no del devengo, que fue establecido "ex novo" en el Decreto.

La orden de fecha 17 de noviembre de 1992, como establece en su Preámbulo, procede a adaptar la naturaleza tributaria que este canon tenía en la Ley 31/1987 de Ordenación de las telecomunicaciones, a la naturaleza propia de un precio público, como lo redefine el artículo 24 de la Ley 8/89 de Tasas y Precios Públicos, procediendo a fijar los precios públicos que han de ser aplicados por la reserva del dominio público radioeléctrico. El canon por reserva del dominio público radioeléctrico establecido en el artículo 73 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, y destinado a la protección, ordenación, gestión y control del espectro radioeléctrico, tiene la naturaleza de precio público y se exigirá de conformidad con lo dispuesto en aquella Ley, en la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, y en esta Orden, previéndose en la Disposición Adicional 9, que se actualizaría anualmente el importe del precio público, en las Leyes de Presupuestos.

La Orden de 10 de octubre de 1994, reitera la condición de precio público y establece, la formula por la cual se llevará de oficio la liquidación del importe de este canon, ajustándolo a la nueva regulación llevadas a cabo por la Ley 32/1992 de Ordenación de las Telecomunicaciones.

Ahora bien, después de la sentencia del TC 185/1995 se declara inconstitucional el artículo 24.1.a), pues considera que el precio público que debe pagarse por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, no son precios públicos si no prestaciones patrimoniales de carácter público, por lo que solo pueden establecerse por Ley, conforme establece el artículo 31.3 de la C.E. y por tanto le es de aplicación el límite fijado en el artículo 86, en cuanto que excluye del objeto de los Reales Decretos Leyes, el ordenamiento de las libertades de los Ciudadanos regulados en el Titulo I, ubicación de tal artículo 31.3; y, con la consecuencia de que sus elementos esenciales, como ya estableció, el art. 10.a) de la Ley General Tributaria: hecho imponible, sujeto pasivo, base, tipo de gravamen, devengo y demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria, han de estar necesariamente establecidos por norma con rango de Ley.

[...]

La tan reiterada sentencia de fecha 15 de abril de 2003, dice que, "esta Sala, en interpretación del aludido principio de legalidad tributaria y del de jerarquía normativa - arts. 31.3, 133.1 y 9.3 de la Constitución - ha podido decir, respecto de los cánones por aprovechamiento del dominio público portuario o por prestación de servicios en ese ámbito -vgr. Sentencias de 9 de Septiembre de 1998, 14 de Enero de 1999, 11, 30, 20, 22 (tres ) y 27 de Febrero de 1999, 5 y 25 de Febrero de 2000 y 26 de Junio y 22 de Diciembre de 2001 (recursos 1612 y 5778 de 1996 )- que la liquidación practicada al amparo de la cuantificación de lo que es una tasa -o, si se quiere, prestación patrimonial de carácter público- hecha al amparo de Ordenes Ministeriales (podría añadirse que al socaire de su indebida caracterización como precios públicos) habría de considerarse nula, habida cuenta que este elemento de la relación jurídico-tributaria debería haber estado contenido, cuando menos y dentro de los márgenes que el establecimiento de las "señas de identidad de un tributo" (sus elementos esenciales, antes apuntados) permite a la colaboración reglamentaria, en una disposición con rango de Real Decreto, "y ello siempre que en la ley se contengan criterios claros y suficientes para poder realizar esa determinación cuantitativa y no sólo unos criterios genéricos y evanescentes que hagan posible que la actuación de la Administración, en la apreciación de factores técnicos a la hora de concretar bases y tipos, se transforme, no ya sólo en una actuación discrecional, sino en una actuación libre no sometida a límite alguno".

Por tanto debe llegarse a la conclusión que la modificación del apartado 3.º del artículo 73 de la Ley 11/98, era necesario y fundamental, sin que responda a un capricho del legislador.

[...]

La Ley de Acompañamiento 14/2000, lo único que hace es elevar el rango formal de la norma que prevé el sistema de fijación de la cuantificación de los parámetros anteriores, y debe destacarse que este nuevo orden jerárquico aporta una mayor garantía a los administrados, por el refrendo que obtiene en la discusión parlamentaria, y en tal sentido lo establece el artículo 31.3 de la Constitución “.

4.º) Tampoco entiende que la compañía recurrente haya sufrido indefensión, al no haberle permitido el TEAC acceder a toda la documentación que sirvió de base a las modificaciones introducidas en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico por las Leyes 13/2000 y 14/2000, razonándolo del siguiente modo:

“Como bien dice el Abogado del Estado, en relación con la primera, la misma ha seguido su trámite parlamentario, y logra como fin perseguido, cambiar el rango de la norma que fijará el valor de cada uno de los parámetros que servirán de base para fijar la tasa que nos ocupa, luego se limita al cumplimiento del mandato de la sentencia del Tribunal Constitucional para acomodarlo a las previsiones legales y de la Constitución.

En relación con la Ley de Presupuestos, que es la que materializa la subida, debe tenerse en cuenta que está ley va acompañada de la documentación compleja que se ha tenido en cuenta para la formación de los Presupuestos del Estado, y además en cierta forma, esta posible indefensión queda sin efecto por los propios argumentos contenidos en los autos de fechas 10 y 24 de mayo de 2005, desde el momento que consagran la constitucionalidad de dichos preceptos.

Además como ya se decía en el auto de esta Sección planteando la cuestión de inconstitucionalidad en este recurso, la Memoria Justificativa de la modificación de la tasa justifica el por qué del alza del importe de la tasa, lo que quiere decir, que la parte recurrente pudo en su día acceder a su conocimiento” (FD Sexto).

5.º) Descarta, en el fundamento de derecho Séptimo, la vulneración del art. 31.3 CE, por el hecho de que la Ley no fije el momento de devengo de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, dado que “el inciso final del apartado 3.º del artículo 73 según la redacción dada por la Ley 14/2000, establece que el devengo inicial de la tasa se producirá el día que se otorgue el título habilitante y el correspondiente a períodos sucesivos el día 1 de enero del año que proceda. Además como se deduce de lo dispuesto en el artículo 49 del R.D. Legislativo 1091/1988 Texto Refundido regulador de la Ley General Presupuestaria, el ejercicio coincidirá con el año natural y a él se imputarán. Por su parte el artículo 56 del mismo Texto Refundido, establece que si la Ley de Presupuestos Generales del no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente se considerarán automáticamente prorrogados los presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación y publicación de los nuevos en el Boletín Oficial del Estado”, y “[s]i ponemos estos preceptos en relación con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Civil, las leyes solo se derogan por otras posteriores, si bien las leyes que tienen una vigencia temporal predeterminada, dejarán de estar en vigor en la fecha en que así se establezca en la misma [...] llegaremos a la conclusión que [...] en el momento en que se aprueba la nueva Ley de Presupuestos Generales del Estado y se publica en el periódico oficial, se deroga la anterior y entra en vigor la nueva, sin necesidad que contenga disposición alguna en cuanto a su entrada en vigor. Como en el presente caso, se publico en el B.O.E. de fecha 29 de diciembre de 1999, es evidente que entró en vigor el día primero del ejercicio para el que se había aprobado, esto el 1 de enero de 2000, coincidente con la fecha de vencimiento de la tasa anual Artículo 16 del R.D. 1750/1998, que regula el devengo. El importe de la tasa habrá de ser satisfecho anualmente en caso de que grave la reserva para uso privativo o con la periodicidad que corresponda, si se grava el uso especial. Se devengará inicialmente el día del otorgamiento del título habilitante para uso del demanio y, posteriormente, el 1 de enero de cada año o del año que corresponda una vez que se haya cumplido cada período, contado desde el día 1 de enero siguiente a la fecha de la autorización del uso especial”.

6.º) En cuanto a lo alegado por “Telefónica Móviles”, respecto de la modificación de los supuestos económicos básicos existentes cuando se formalizó la licencia como resultado de la nueva regulación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, la Audiencia Nacional manifiesta que “ la parte actora [...] no justifica [que] se haya producido un desequilibrio económico en la empresa concesionaria como consecuencia de esta modificación, y los aspectos sustantivos y formales de la subida, se han encontrado justificados debidamente por el Tribunal Constitucional como se ha recogido al principio de esta sentencia en la doctrina creada por los autos de fechas 10 y 24 de mayo de 2005 (FD Octavo).

Recuerda, por otra parte, que “el artículo 14 del R.D. 1750/1998, cuando fija quien será el sujeto pasivo, dice que [s]erán sujetos pasivos de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico las personas o entidades en cuyo favor se realice, independientemente de que hagan o no uso de ella” (FD Octavo).

SÉPTIMO.- Contra la Sentencia de 13 de julio de 2006 de la Audiencia Nacional, “Telefónica Móviles” preparó recurso de casación, formalizando su interposición por escrito registrado el 15 de noviembre de 2006, en el que, al amparo del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), formula ocho motivos de casación, el primero bajo el cauce procesal de la letra c) y los siete restantes por la d) del citado precepto.

Como primer motivo alega que la sentencia incurre en incongruencia, vulnerando el art. 24.1 de la Constitución española (CE ), relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, y los arts. 33 y 67.1 de la LJCA, 209 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de junio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), -de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme al art. 4 de la LEC y la disposición final primera LJCA -, y 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ). Dicho vicio se habría producido, a juicio de la sociedad recurrente: a) “al resolver la cuestión debatida como si la actora en la instancia, actual recurrente, fuera una emisora de televisión cuanto, tal y como se acredita en el antecedente de hecho primero de este escrito, Telefónica Móviles España es un operador de telecomunicaciones que presta servicios de telefonía móvil” (pág. 7), reproduciendo para corroborarlo un pasaje del fundamento Tercero de la sentencia recurrida [ “La parte actora considera que la modificación introducida en la tasa, es contraria a dichos preceptos puesto que produce un régimen de desigualdad en relación con las cadenas nacionales y autonómicas públicas, y además puesto que se ha suprimido el destino que debía darse al importe de las tasas, la investigación y mantenimiento sobre el espacio de dominio público radioeléctrico, siendo paradójico que se destinase a financiar a dichas cadenas, y que por otro lado conculca el principio de libre competencia” ]; y b) “al no exponer ningún argumento jurídico sobre la discusión referente a determinadas alegaciones y pretensiones puestas de manifiesto en el proceso” (pág. 8).

Como segundo motivo, la representación procesal de “Telefónica Móviles” denuncia la vulneración del art. 9.3 de la CE, en lo relativo a los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Pese a la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad núm. 3678-2005, que planteó la Sala de instancia, por el ATC 115/2006, de 28 de marzo de 2006, la recurrente mantiene que “[l]a elevación desproporcionada del importe de la tasa recogida en las Leyes 13/2000 y 14/2000 carece de justificación formal y de adecuación a las normas vigentes en la materia. [...] La Administración vino a multiplicar el valor de la tasa por 7,65 con una finalidad recaudatoria y para hacer frente a las criticas recibidas por el Gobierno como consecuencia de un problema distinto aunque no distante, la adjudicación de las licencias para prestar servicios con tecnología UMTS en España mediante concurso, y no mediante subasta (como sucedió en gran parte de países europeos, cuyos gobiernos recaudaron cantidades desorbitadas por tal concepto)”, de donde infiere: (a) que “[ l]a nueva regulación de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico vulnera frontalmente el principio constitucional de seguridad jurídica. TME [“Telefónica Móviles”] formalizó con el Estado un contrato administrativo para explotar el servicio de telefonía móvil automática en su modalidad DCS-1800 en julio de 1998. En dicho contrato [...] se obligaba a satisfacer una tasa anual por reserva del dominio público radioeléctrico afecto a dicho servicio. Unos años después, sin justificación alguna [...] se incrementa desorbitadamente el valor de la reserva radioeléctrica y, por ende, de la cuota tributaria anual a satisfacer. A mayor abundamiento, un año después de la reforma llevada a cabo por las leyes 13/2000 y 14/2000 se vuelve a recalcular el valor de la unidad de reserva radioeléctrica y se divide por dos [...] de nuevo sin justificación explicativa alguna”, y (b) que “[l ]a actuación llevada a cabo por la Administración ha sido claramente arbitraria y contraria al principio constitucional de seguridad jurídica que protege la confianza de los ciudadanos que ajusten su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que [no] son razonablemente previsibles, con objeto de evitar la arbitrariedad de los poderes públicos” (pág. 9).

Como tercer motivo, la mercantil aduce que se ha vulnerado por la sentencia de instancia el art. 31.1 de la CE, relativo al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, a través de un sistema tributario justo que en ningún caso tendrá alcance confiscatorio. También mantiene este alegato, pese a la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad núm. 3678-2005, por el ATC 115/2006, de 28 de marzo de 2006. A su juicio, la nueva regulación de la tasa debatida tiene un carácter claramente confiscatorio e injusto, ya que multiplica por 7,65 el importe que durante el ejercicio 2000 se debía satisfacer por la mera reserva de las frecuencias radioeléctricas, sin que exista un fundamento razonable para ello, fuera del meramente recaudatorio, pues “[s]olo la concurrencia de circunstancias extraordinarias con reflejo en el valor de mercado de las frecuencias o en la rentabilidad derivada de su uso podrían justificar un incremento del valor de la unidad de reserva radioeléctrica tan abultado como el que resulta del art. 66 de la Ley 13/2002 “ y “[e]stas circunstancias en el ámbito del servicio de comunicaciones móviles personales DCS -1800 ni han existido, [ni] se han explicitado por dicha Ley” (pág. 11).

Además -añade-, “el incremento referido es desproporcionado en atención a la finalidad de la tasa, desde la perspectiva del deber de contribuir a los gastos mediante un sistema tributario justo ( art. 31.1 CE ). En este sentido, si el objetivo de la tasa es garantizar el uso optimo del espectro radioeléctrico -según se desprende de la Directiva 97/13/CE (art. 11.2 )-, es decir, fomentar la actividad de los operadores para el desarrollo de tecnologías innovadoras que impliquen un ahorro en el uso de espectro ocupando el menos espacio posible, ello exige la imposición de la carga estrictamente necesaria para lograr ese fin, siendo así que una cuota tributaria excesiva, como la fijada para el año 2001, puede limitar o desalentar a los operadores para la introducción de esos servicios innovadores. Por esta razón, el excesivo incremento de la tasa para el año 2001, con la consiguiente reducción para el año siguiente, carece de una justificación objetiva que lo legitime desde el punto de vista de los principios constitucionales del art. 31.1 (generalidad, capacidad e igualdad), resultando dicha medida tan desproporcionada en relación con la finalidad perseguida (garantizar el uso optimo del espectro) que la convierte en lesiva y contraria al deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos mediante un "sistema tributario justo"“ (pág. 11).

Como cuarto motivo, la compañía telefónica argumenta que la sentencia impugnada contraviene el art. 11 de la Directiva 97/13/CE. Tras reproducir el tenor literal de este precepto, explica que, conforme a lo establecido en el mismo, la regulación nacional debería tener por finalidad potenciar los servicios innovadores y, por tanto, debería ser tecnológicamente progresivo, de forma que los valores aplicables a la URR en los servicios mas innovadores fuera inferior a la de los servicios en extinción y ya implantados, así como contribuir a desarrollar la competencia en el mercado de las comunicaciones. Afirma que la nueva regulación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico no respeta en absoluto tales exigencias, al establecer un tributo tecnológicamente regresivo, que favorece la tecnología analógica respecto de la digital GSM o DCS 1800 y ambas, a su vez, respecto de la tecnología UMTS, discriminando así servicios, y obstaculizando notoriamente la competencia en el mercado de las comunicaciones móviles, en vez de fomentarla (págs. 12 y 13).

Como quinto motivo, se alega la vulneración del art. 73 de la LGTEL, relativo a la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico, conforme al cual "para la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados, se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario".

Explica que las modificaciones de este precepto por la Ley 14/2000 vienen a ser, esencialmente, “la supresión del carácter finalista de la tasa y la elevación del rango de la norma en la que se determinan los parámetros de cálculo de la unidad de reserva radioeléctrica, parámetros que, ahora deben determinarse no por [...] Orden Ministerial [...] sino por la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Sin embargo, no se modifican los elementos esenciales que han de ser tenidos en cuenta a la hora de determinar el valor de la citada tasa, esto es: el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que pudiera obtener el beneficiario” (pág. 17).

Dice que, “[a] pesar de ello, sin tener en cuenta [...] el mandato legislativo, simultáneamente se publica la Ley 13/2000, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales para el año 2001”, que “procedió a cuantificar los coeficientes de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico aplicables a los distintos servicios que lo emplean, y entre ellos al servicio de telefonía móvil DCS-1800”, cuya aplicación “conlleva una desproporcionada evaluación del valor de la unidad de reserva radioeléctrica” (pág. 17).

Cuenta que, ante esta importante reforma, “[i]nterp[uso] reclamación económico-administrativa, solicitando en el escrito de interposición ante el Tribunal Económico-Administrativo Central que se le pusieran de manifiesto los expedientes administrativos seguidos para la elaboración de las normas legales que dieron cobertura a esta importante modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico”, por entender que su conocimiento resultaba fundamental, “en cuanto que en los mismos debería contener [...] la valoración que se realizo de los dos elementos fundamentales a tener en cuenta por imperativo legal para la determinación de la tasa, según lo dispuesto en el artículo 73 (tanto en la antigua como en la nueva redacción) de la Ley General de Telecomunicaciones, esto es: un detallado análisis del mercado del uso de las frecuencias reservadas para el UMTS, que permita justificar el incremento realizado, así como un detallado estudio de la previsible rentabilidad que de dicho uso pudiera obtener el beneficiario en el ejercicio 2001 ejercicio para el cual se establecía el valor de la tasa”, pero “dicha solicitud de acceso a los expedientes administrativos no [le] fue concedida” (págs. 17 y 18).

“Todo ello [le] lleva a afirmar que la citada Ley 13/2000 de Presupuestos Generales del Estado que viene a determinar el valor de los parámetros que permiten calcular el importe de la tasa para el ejercicio 2001 para los servicios de telefonía móvil, no fundamenta la modificación realizada en los únicos parámetros que, según la Ley General de Telecomunicaciones, justifican la alteración del importe de la tasa: a) el valor del mercado y b) la rentabilidad que del uso de la frecuencia obtenga el beneficiario” (pág. 18).

Defiende que, no sólo falta justificar o argumentar los valores fijados, sino que su fijación viola frontalmente los dos criterios a considerar, conforme al art. 73 de la LGTEL, a la hora de modificar los paramentos o coeficientes de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico:

“1.- el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada: en cuanto al valor de mercado de la frecuencias reservadas para el servicio DCS-1800, teniendo en cuenta que se trata de un bien de dominio público, este debería ser concreto y determinado y, cuanto menos el mismo que se fijó en el año 1998, año en el que se procedió a [realizar] la reserva del dominio a favor de los operadores concesionarios. Desde luego lo que no puede admitirse para llevar a cabo una subida del 33% del valor inicial es que dicho bien ha tenido un valor muy elevado en el procedimiento de subasta seguido en mercados europeos para la concesión de los derechos de uso del espectro necesario para la prestación de servicios UMTS.

Se trata de un bien de titularidad del Estado español y el derecho de uso del mismo otorga su explotación en el territorio nacional español por lo que el valor de mercado al que hace referencia la norma española, no ha de ser el valor de mercado de otros países europeos en los que las condiciones que han de ser tenidas en cuenta para la determinación del valor de mercado, según dispone el articulo 73.1.3 párrafo: uso de ese espectro, el grado de utilización y congestión de dichas bandas, los equipos y tecnologías que se empleen, etc. son lógicamente diferentes a las condiciones que dicho uso pueda tener en nuestro mercado español.

Es por ello, por lo que habiéndose fijado un valor de uso en el año 1998, en el que se procedió a reservar el uso de dicho espectro y, no concurrido modificación alguna de las condiciones que deben ser tenidas en cuenta para determinar el valor del mercado del mismo, el incremento desproporcionado del valor del mismo carece de justificación alguna, salvo la mera intención recaudatoria del ejecutivo atraído por las importantes cantidades satisfechas voluntariamente, tras un procedimiento de subasta, en algunos países europeos.

Es por ello, por lo que mi representada viene denunciando la arbitrariedad con la que la Administración ha llevado a cabo esta reforma normativa de la tasa, así como la inminente inseguridad jurídica que la misma supone en el marco regulador de la tasa.

Prueba de la falta de justificación alguna y del desorbitado incremento llevado a cabo, es que el año siguiente la Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2002, fijo una nueva cuantificación de los coeficientes, reduciendo notablemente su valor respecto del valor del ejercicio anterior, ¿Cuáles fueron los motivos de dicha reducción? ¿ Disminuyó su valor en el mercado?

En este caso, dicha reducción tampoco tiene fundamento ni motivación alguna, o por lo menos nada dice la norma en cuestión al respecto” (págs. 18 y 19).

“2.- la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario: en cuanto a la rentabilidad que pudiera en dicho ejercicio 2001 obtener mi representada mediante el uso de las frecuencias, debería existir una memoria justificativa de los datos sobre los cuales se ha llevado a cabo la reforma, es decir, de las previsiones de rentabilidad que según la Administración hubiera conllevado la elevación de la tasa. No existiendo memoria justificativa alguna queda evidenciado que el cálculo del incremento no se llevó a cabo conforme al mandato de la Ley aplicable” (pág. 19).

En su sexto motivo imputa a la sentencia de instancia la contravención del art. 163.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Publicas, relativo a la modificación del equilibrio económico financiero de los contratos administrativos.

Considera que “[l]as modificaciones del régimen regulador de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico llevadas a cabo por las Leyes 13/2000 y 14/2000, supus[ieron] una clara modificación del Pliego de Bases y, consecuentemente, de la propia licencia [...], al formar éste parte de la misma”, y “[d]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 163.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable según lo dispuesto en el [...] artículo 21.2 de la anterior Ley General de Telecomunicaciones: "cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato"“, señalando que “[s]on numerosas las sentencias del tribunal al que tengo el honor de dirigirme (18 de octubre de 1984 y 9 de febrero de 1985, entre otras), las que declaran que han de existir técnicas tendentes a asegurar el equilibrio financiero, no sólo en el caso de que la Administración haga uso de su “ius variandi” sino en el del llamado “factum principis” o de medidas administrativas adoptadas al margen del contrato pero con repercusión en las obligaciones nacidas de él haciendo más oneroso su cumplimiento, porque la “ratio legis” en uno y otro caso es la misma de restablecer el equilibrio de la retribución económica del contratista” (pág. 20).

A su juicio, “[l]a modificación del régimen regulador de la tasa por reserva del dominio público supone una evidente alteración sustancial de los supuestos económicos básicos del contrato, en cuanto que ha supuesto a Telefónica Móviles España, S.A. cuantiosos perjuicios, habiendo sido totalmente imposible para esta Compañía prever, al tiempo de formalización del contrato administrativo un incremento de su importe tan increíblemente desproporcionado y en un plazo tan breve de tiempo. La concesión demanial aneja a la prestación del servicio viene recogida en el Anexo 1 del contrato formalizador de la licencia de fecha 24 de julio de 1998. En el apartado 7 del citado Anexo 1 se recoge que el número de URRs (unidades de reserva del espectro radioeléctrico) correspondiente a la concesión, así como el importe correspondiente al canon anual a satisfacer por el operador correspondiente al ejercicio 1998, el cual quedó fijado en ochocient[o]s tres millones cuatrocientas noventa y nueve mil quinientas setenta y siete pesetas (803.499.577). Tras la reforma llevada a cabo por las Leyes 13/2000 y 14/2000, el importe a satisfacer por mi representada en concepto de tasa por reserva del dominio correspondiente al servicio de comunicaciones y móviles DCS-1800 para el ejercicio 2001, fue de cinco mil seiscientos cuarenta y nueva millones, ochocientas sesenta mil cincuenta y dos (5.649.860.052 pesetas), siete veces superior a la cantidad satisfecha inicialmente acordada en el contrato administrativo de 1988. El incremento de la tasa del ejercicio 2001, es realmente significativo, desproporcionado y cuanto menos gravoso para mi representada. El incremento sufrido de casi 5.000 millones de pesetas, respecto del año anterior y sobre todo respecto de toda previsión razonable y conforme a la normativa vigente, supuso una importante alteración del plan de negocio de mi representada, en detrimento de las inversiones comprometidas en el sector” (pág. 21).

Como séptimo motivo, la representación procesal de la compañía recurrente alega la violación del art. 31.3 de la CE, relativo al principio de reserva de ley en materia tributaria y, por ende, del art. 10 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ), que lo desarrolla, por cuanto el art. 73 de la LGTEL omitió toda referencia al devengo que, como en cualquier otro tributo, es uno de los elementos esenciales de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, refiriéndose únicamente al carácter anual de la tasa, resultando imposible determinar el momento exacto de devengo de la misma (pág. 22).

Sostiene que “este grave defecto del articulo 73 de la Ley General de Telecomunicaciones, no fue subsanado por la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ya que, si bien incorporó un devengo relativo a esta tasa éste quedó claramente referido a los supuestos de uso especial del dominio público radioeléctrico al encontrarse en el apartado 4 de dicho artículo 73 que se refiere de forma concreta y específica a estos supuestos” (pág. 23).

Por todo ello, considera que “no sólo el artículo 73 de la Ley General de Telecomunicaciones es nulo de pleno derecho por no respetar el artículo 31.3 de la Constitución sino que la liquidación practicada es nula por no producirse el nacimiento de la obligación tributaria dado que dicho momento no sido fijado por la Ley en contra de la Ley General Tributaria y la Constitución Española” (págs. 23 y 24).

Y, en el último motivo, en estrecha conexión con el anterior, asevera que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que desarrolla el principio de reserva de legalidad tributaria contemplada en las Sentencias de 14 de febrero de 2005, de 15 de abril de 2003, de 9 de febrero de 2002, de 31 de mayo de 2002, de 5 de febrero de 2000 y de 14 de enero, 13 y 27 de febrero de 1999, entre otras, ya que el acto liquidatorio impugnado se basa en una Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, que desarrolla elementos del tributo reservados a una norma de rango superior.

Sostiene que “el principio de reserva de ley en materia tributaria impone la regulación por norma con rango de ley de todos los elementos esenciales para proceder a la cuantificación de la deuda tributaria, entre ellos la base imponible, el tipo y los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria”, y “exige una clara identificación de estos elementos en norma con rango de Ley”, de modo que su determinación no precise de una labor interpretativa del sujeto pasivo tan generosa como la que permite el tenor literal del art. 73.1 LGTEL, pues se limitaba a mencionar de manera genérica los elementos que serán determinantes para la fijación del importe de la tasa y a enumerar cinco parámetros que habían de servir para el cálculo de dicho importe [el grado de utilización y congestión de las distintas bandas y en las distintas zonas geográficas; el tipo de servicio para el que se pretendía utilizar la reserva y, en particular, si este llevaba aparejadas obligaciones de servicio público recogidas en el Titulo III; la banda o sub-banda del espectro que se reservaba; los equipos y tecnología que se empleasen, y el valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado] haciendo necesario acudir a la Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, que es la norma que describía la forma en que operaban esos parámetros en el seno de la fórmula matemática prevista para la cuantificación del importe de la tasa examinada. A su juicio, “[s]e trata de un elemento claramente determinante de la cuantía de la deuda tributaria cuya regulación no encuentra límite alguno en norma con rango de ley y que no puede ser siguiera intuido por el sujeto pasivo si atiende únicamente a la genérica definición establecida por la Ley General de Telecomunicaciones, vulnerándose de nuevo el principio de reserva de ley en materia tributaria desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo” (págs. 24 y 26).

Considera que “la Orden en virtud de la cual se gira la liquidación impugnada resulta, de acuerdo con la normativa y la Jurisprudencia sobre el mencionado principio, una disposición de insuficiente rango normativo como para regular elementos de tan notoria importancia, como lo es la cuantificación del tributo en cuestión”, porque “si bien el principio de reserva de ley en el ámbito tributario [...] encuentra modulaciones a favor de la colaboración reglamentaria cuando se trata de elementos de difícil configuración legal desde el punto de vista técnico [...] la concreción de esos elementos técnicos de difícil configuración legal (como puede ser la cuantificación) deben estar contenidos, cuando menos en una disposición con rango de Real Decreto, cuestión que no se produce en el presente caso” (págs. 27 y 28).

Entiende que en ese sentido se pronuncian las sentencias vulneradas cuando afirman: “Esta Sala, en interpretación del aludido principio de legalidad tributaria y del de jerarquía normativa - arts. 31.3, 133.1 y 9.3 de la Constitución - ha podido decir, respecto de los cánones por aprovechamiento del dominio público portuario o por prestación de servicios en ese ámbito -v. gr. Ss. de 9 de septiembre de 1998, 14 de enero de 1999, 11, 20, 22, ( tres) 27 de febrero de 1999, 5 y25 de febrero de 2000 y 26 de junio y 22 de diciembre de 2001 (recs. 1612 y 5778 de 1996 )- que la liquidación practicada al amparo de la cuantificación de lo que es una tasa -o, si se quiere, prestación patrimonial de carácter público- hecha al amparo de Ordenes Ministeriales (podría añadirse que al socaire de su indebida caracterización como precios públicos) habría de considerarse nula, habida cuenta de que este elemento de la relación jurídico tributaria debería haber estado contenido, cuando menos y dentro de los márgenes que el establecimiento de las "señas de identidad de un tributo" (sus elementos esenciales, antes apuntados) permite a la colaboración reglamentaria, en una disposición con rango de Real Decreto, y ello siempre que en la ley se contengan criterios claros y suficientes para poder realizar esa determinación cuantitativa y no sólo unos criterios genéricos y evanescentes que hagan posible que la actuación de la Administración, en la apreciación de factores técnicos a la hora de concretar bases y tipos, se transforme, no ya sólo en una actuación discrecional, sino en una actuación libre no sometida a límite alguno ( SSTS 15 de abril de 2003 y 9 de febrero de 2002 ) “.

Acaba pidiendo la casación de la sentencia impugnada y la íntegra estimación del recurso.

OCTAVO.- Mediante escrito presentado el 25 de julio de 2007, el Abogado del Estado formuló oposición, solicitando de esta Sala el dictado de sentencia “por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida”.

En dicho escrito la representación procesal de la Administración General del Estado se opone a los motivos alegados de contrario, en esencia, por las siguientes razones:

Primer motivo. Ha de ser desestimado, porque “se fundamenta en parte del Fundamento de Derecho III de la sentencia, que se transcribe textualmente, y que no hace otra cosa que recoger el planteamiento de la parte actora. Dicho párrafo es ajeno a cualquier contradicción de los fundamentos o del fallo en relación con las pretensiones; se trata, simple y llanamente de hacer una exégesis del planteamiento de la actora” (apartado a), y, “[e]n cuanto a la alegación de que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no exponer ningún argumento jurídico sobre la discusión referente a determinadas alegaciones y pretensiones puestas de manifiesto” (apartado b), porque “[n]o se precisa mínimamente en que consiste tal incongruencia; solo se hace una consideración de carácter general como insuficiente para entrar siquiera en su examen” (pág. 2).

Segundo motivo. Ha de correr idéntica suerte, pues “reproduc[e] una cuestión, el valor asignado al coeficiente C5, a efectos de determinar el valor de la unidad de reserva radioeléctrica (URR), en el art. 66 de la Ley 13/2000, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001, cuya impugnación desde el punto de vista de su constitucionalidad ya ha sido resuelta por el Auto del Tribunal Constitucional de fecha 28 de marzo de 2006, como se pone de relieve en el Fundamento de Derecho IV de la sentencia” (pág. 3).

Tercer motivo. También debe ser rechazado, porque “el precepto constitucional que se invoca [ art. 31.1 CE ] no afecta directamente a la cuestión que nos ocupa o, de estimarse afecta a la misma, desde luego no se infringe. [...] En el caso que nos ocupa, la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico es una compensación económica del coste de los servicios de la Administración consistentes en las estructuras necesarias para que dicha reserva de frecuencias del domino público radioeléctrico pueda llevarse a efecto. Desde esta perspectiva, carece de sentido hablar de la infracción del art. 31.1 de la Constitución, cuyo contenido hace referencia a la necesidad de que todos los ciudadanos contribuyan al sostenimiento general de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad. Ninguno de estos principios ni el criterio general del precepto resultan infringidos por la imposición de la tasa que nos ocupa” (págs. 3 y 4).

Cuarto motivo. Debe desestimarse por las razones que contienen los fundamentos de derecho Segundo y Tercero de la sentencia recurrida, añadiendo que “las Directivas no tienen un efecto directo vertical, es decir, no son directamente aplicables, salvo en aquellos supuestos excepcionales en que reúnan los requisitos necesarios para su aplicabilidad directa y que no hayan sido incorporadas al ordenamiento jurídico de los Estados Miembros en los términos temporales establecidos por las mismas. Cuando esto no sucede, es decir, cuando, como en el presente caso, la normativa interna ha incorporada las Directivas Comunitarias, la norma directamente aplicable es la ley española: Esta es la norma que debe aplicar y que ha aplicado la sentencia recurrida y la que ha de ser objeto de revisión en su caso en esta fase de casación. Pero, las normas comunitarias incorporadas al ordenamiento jurídico interno, no pueden servir de base para articular sobre las mismas un motivo de casación por la razón, que venimos exponiendo, de que no son directamente aplicables al supuesto litigioso” (págs. 4 y 5).

Quinto motivo. Entiende que reproduce sustancialmente la cuestión abordada por la sentencia impugnada en su fundamento de derecho Cuarto, es decir, la pretendida desproporción en la cuantía de la tasa aplicada durante el ejercicio 2001, debiendo ser desestimado por los propios razonamientos allí recogidos.

Relata el Abogado del Estado que, planteada por la Sala a quo la cuestión de inconstitucionalidad sobre este particular, el ATC 115/2006, de 28 de marzo de 2006, inadmitió a trámite la cuestión, al entender que las dudas ya habían sido resueltas por los Autos de 10 de mayo y 24 de mayo de 2005.

“En definitiva -concluye- la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico, está establecida por una norma con rango formal de ley, como exige el art. 31.1 de la Constitución; la modificación de su cuantía mediante una Ley de Presupuestos, tiene su amparo en el art. 134.7 de la Constitución, que posibilita que la Ley de Presupuestos modifique un tributo cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea, como sucede en el presente caso; y los coeficientes que fijan la cuantía de la tasa resultan, como ha reconocido el Tribunal Constitucional considera la sentencia recurrida no establece una discriminación entre sujetos o categoría de sujetos, ni carecen de una finalidad razonable al perseguir que el coste de la tasa se ajuste al valor real del mercado del uso de un bien escaso, como es el espectro radioeléctrico” (pág. 7).

Sexto motivo. Sostiene que debe ser inadmitido porque se trata de una cuestión no planteada en instancia y, en cualquier caso, desestimado porque el precepto que se invoca no resulta aplicable al caso.

Aunque “[e]l art. 21.2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, disponía que será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas respecto de las concesiones para la gestión de servicios públicos, en lo relativo a la convocatoria de licitación, al pliego de bases que deba aprobarse y a la adjudicación, a la modificación, a la extinción y a la formalización de los títulos habilitantes”, esta remisión “para nada se refiere a la determinación de la cuantía de la tasa que nos ocupa”, porque “[l]a determinación de la cuantía de la tasa no es una modificación que afecte al régimen financiero de la concesión” (págs. 7 y 8).

Séptimo motivo. En su opinión, ningún argumento de los que contempla desvirtúa los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho Quinto de la sentencia recurrida, por lo que procede su rechazo.

Octavo y último motivo. A su juicio, su contenido no hace sino reproducir criterios expuestos en anteriores motivos, mereciendo idénticas consideraciones, que da por reproducidas, en mérito a su desestimación.

NOVENO.- Por Providencia de 7 de octubre de 2009, esta Sección suspendió el señalamiento previsto para votación y fallo con el objeto de oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre “la conveniencia de interrogar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a título prejudicial y al amparo del art. 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea acerca de si el art. 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE y, en particular, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, deben interpretarse en el sentido de que no consienten una legislación nacional que: 1.º) desvincula el importe de un gravamen sobre esa clase de recursos (tasa por reserva del dominio público radioeléctrico) de la finalidad específica que con anterioridad tenía específicamente asignada (financiación de la investigación y de la formación en materia de telecomunicaciones, así como el cumplimiento de las obligaciones de servicio público). 2.º) Incrementa, sin justificación aparente y de forma notable, el importe de la tasa para un sistema digital DCS-1800, al tiempo que lo mantiene para los sistemas analógicos de primera generación como el TACS”.

Oídas las partes, esta Sección acordó por Auto de 19 de enero de 2010:

“Primero.- Suspender el procedimiento hasta la resolución de incidente prejudicial.

Segundo.- Plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguientes cuestiones prejudiciales:

1.ª) ¿El artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DO, L 117, p.15), y, singularmente, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, deben interpretarse en el sentido de que no consienten una normativa nacional que desvincula el importe de un gravamen sobre esa clase de recursos (tasa por reserva del dominio público radioeléctrico) de la finalidad específica que con anterioridad tenía expresamente asignada (financiación de la investigación y de la formación en materia de telecomunicaciones, así como cumplimiento de las obligaciones de servicio público), sin asignarle otra en particular?

2.ª) ¿Si el mencionado artículo 11, apartado 2, y, en especial, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, se opone a una regulación nacional que incrementa, sin justificación aparente y de forma notable, el importe de la tasa para un sistema digital DCS-1800, al tiempo que lo mantiene para los sistemas analógicos de primera generación como el TACS?”.

Para justificar la primera cuestión prejudicial adujimos en el referido Auto de 19 de enero de 2010:

“5.1. Los artículos 6 y 11 de la Directiva 97/13/CE constituyen normas tributarias insertas en un texto regulador de las autorizaciones para acceder al mercado de las telecomunicaciones y sirven al objetivo de liberalizar dicho mercado.

[...]

5.3. [...] el apartado 2 del artículo 11 se refiere a un tributo del que desaparece toda idea de contraprestación [...] No se trata ya de retribuir los gastos realizados por la Administración para la concesión y la gestión de las licencias individuales, como en el apartado 1, sino de buscar la mejor manera de explotar los recursos escasos, “potenciando el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia”, según reza el precepto.

5.4. [...] el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE, como ha recordado el Tribunal de Justicia en la sentencia de 20 de octubre de 2005, Isis Multimedia y Firma 02 (asuntos acumulados C-327/03 y C-328/03, apartado 21), supedita la potestad de los Estados miembros para gravar la explotación de los repetidos bienes precarios a la satisfacción de una triple condición, pues (1) han de tener en cuenta la necesidad de garantizar su uso óptimo, los tributos (2) no pueden ser discriminatorios y (3) han de potenciar el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia.

5.5. Este Tribunal Supremo no alberga ninguna duda de que las radiofrecuencias, al igual que los números de telefonía móvil (véanse los apartados 23 a 26 de la citada sentencia Isis Multimedia y Firma 02, así como los puntos 29 a 32 de las conclusiones que el abogado general Ruiz-Jarabo Colomer presentó en dichos asuntos acumulados), constituyen un recurso escaso, pues así se infiere del artículo 10, apartado 1, de la misma Directiva al permitir limitar la cantidad de licencias individuales para garantizar su uso eficaz.

5.6. Mayores reservas, sin embargo, tiene esta Sala sobre el alcance que deba darse a las distintas condiciones establecidas por el legislador comunitario para que los Estados miembros puedan establecer un tributos sobre tal clase de recursos.

5.7. En lo que se refiere, en primer lugar, a la garantía de su uso óptimo, compartimos las sugerencias del abogado general Ruiz-Jarabo Colomer en sus conclusiones Isis Multimedia y Firma 02 (puntos 35 a 37) de que se trata de mejorar el aprovechamiento de los bienes cuya carestía justifica el arbitrio, destinando, por ejemplo, su importe al incremento de las infraestructuras y a la investigación de las nuevas tecnologías. En cualquier caso, debemos reconocer que el legislador comunitario ha dejado en manos de los Estados miembros la potestad de decidir el destino (el considerando 32 de la “Directiva autorización” de 2002 confiesa que no es su propósito señalar los fines a los que deban dedicarse los cánones de derecho de uso), si bien no con alcance absoluto, pues la naturaleza de la exacción obliga a poner la recaudación al servicio de aquel designio particular, sin olvidar el general de la Directiva de abrir el mercado de las telecomunicaciones a nuevos operadores.

5.8. En esta tesitura cabe preguntarse si el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE permite el establecimiento de un gravamen sobre los recursos escasos cuya recaudación se desvincula de ese objetivo de garantizar su uso óptimo.

5.9. Tal es precisamente el panorama que ofrece la normativa legal que da cobertura a la liquidación tributaria impugnada en la instancia y ratificada por la sentencia que se discute en este recurso de casación. Como se ha apuntado, la redacción originaria del artículo 73 de la Ley 11/1998 (inciso segundo del párrafo primero de su apartado 1) obligaba a destinar el importe de la tasa a financiar la investigación y la formación en materia de telecomunicaciones, así como el cumplimiento de las obligaciones de servicio público previstas en los artículos 40 y 42 de la propia Ley. Sin embargo, tras la modificación operada por el artículo 14 de la Ley 14/2000, desapareció esa afección singular, suprimiendo el inciso en cuestión. Esta evolución normativa permite concluir que el legislador español ha querido desvincular este tributo de aquella afección singular, dejando libertad a la autoridad nacional de reglamentación para aplicar las sumas recaudadas por la tasa a otros objetivos”.

Y para fundar la segunda cuestión prejudicial argumentamos:

“6.1. Otra de las condiciones a que el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE supedita la potestad de los Estados miembros para establecer gravámenes sobre los recursos escasos consiste en la necesidad de potenciar el desarrollo de los servicios innovadores.

6.2. Pues bien, la reforma abordada por el legislador español en el año 2000 incrementó, sin justificación aparente alguna, la carga tributaria para los sistemas más avanzados y de uso masivo (GSM y DCS-1800), sustentados sobre la tecnología digital, al tiempo que la mantuvo inalterada para las comunicaciones móviles de primera generación, las analógicas (sistema TACS), y las que se emplean en situaciones específicas como las destinadas a los usuarios que se encuentran a bordo de aeronaves (sistema TFTS) [compárese el artículo 66 de la Ley 13/2000 con el anexo II de la Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1998]”.

DÉCIMO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió las mencionadas cuestiones prejudiciales en Sentencia de 10 de marzo de 2011 (asunto C-85/10 ), con el siguiente fallo: “Las exigencias establecidas en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, según las cuales los gravámenes impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos deben perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, han de interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone un gravamen por el uso de radiofrecuencias a los operadores de servicios de telecomunicaciones titulares de licencias individuales sin asignar una finalidad específica a los ingresos obtenidos de ese gravamen, y que incrementa significativamente el importe del gravamen para una determinada tecnología sin modificarlo para una tecnología distinta”.

La ratio decidendi se halla en los apartados 19 a 39 de la precitada resolución, debiendo destacarse aquí los siguientes:

“25. El artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13 establece así las exigencias que deben respetar los Estados miembros al determinar el importe de un gravamen por utilización de recursos escasos, pero no prevé expresamente, sin embargo, un método concreto para la determinación del importe de ese gravamen ni el uso al que deberá destinarse, a posteriori, el rendimiento del gravamen.

[...]

27. Como se desprende de las observaciones escritas de la Comisión Europea, la autorización para utilizar un bien público que constituye un recurso escaso permite que el titular de dicha autorización obtenga importantes beneficios económicos y le confiere una ventaja frente a otras empresas igualmente interesadas en utilizar y explotar dicho recurso, lo que justifica que se le imponga un gravamen que refleje el valor de la utilización de ese recurso escaso.

28. En este contexto, como han alegado el Gobierno español y la Comisión, el objetivo de garantizar que las empresas utilicen óptimamente los recursos escasos a los que tengan acceso implica que el importe de dicho gravamen debe fijarse a un nivel adecuado para reflejar el valor de la utilización de tales recursos, lo que exige tomar en consideración la situación económica y tecnológica del mercado de que se trate.

29. En efecto, si el importe de dicho gravamen es excesivo, ello puede disuadir de utilizar los recursos escasos de que se trata y provocar así una subutilización de éstos. Del mismo modo, si el importe de dicho gravamen está subevaluado, la utilización de esos recursos puede resultar poco eficiente.

30. En lo que respecta a la exigencia de tomar en consideración la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, dicha exigencia implica que el importe del gravamen no puede tener como consecuencia obstaculizar la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducir la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones (véase en este sentido la sentencia de 2 de abril de 2009, Bouygues y Bouygues Telecom/Comisión, C- 431/07 P, Rec. p. I-2665, apartado 125). Implica además la necesidad de no falsear la competencia, lo que sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos (véase en este sentido la sentencia ISIS Multimedia Net y Firma O2, antes citada, apartados 38 y 39).

31. Así pues, los Estados miembros no pueden, en principio, aplicar a unos operadores que compiten entre sí gravámenes diferentes por la utilización de recursos escasos cuyos valores sean equivalentes en términos económicos (véase en este sentido la sentencia ISIS Multimedia Net y Firma O2, antes citada, apartados 40 y 41).

32. Sin embargo, no se desprende de ninguna de las disposiciones de la Directiva 97/13, cuyo objetivo es establecer la plena competencia en el mercado de los servicios de telecomunicaciones, que las exigencias formuladas en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13, a las que se refieren las cuestiones prejudiciales, impliquen que el Estado miembro correspondiente deba asignar una finalidad específica el gravamen de que se trata o destinar a un uso específico, a posteriori, el rendimiento de ese gravamen. De ello se deduce que dicho Estado miembro puede utilizar libremente tales ingresos.

[...]

34. Además, habida cuenta de las consideraciones expuestas, las mencionadas exigencias, según las cuales el gravamen impuesto a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos debe perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, no pueden impedir que los Estados miembros, al determinar el importe de dicho gravamen, establezcan una diferencia -incluso significativa- entre la tecnología digital o analógica utilizada, por una parte, y, por otra parte, en el interior de cada tecnología, entre los diferentes usos que se hagan de ella, siempre que se garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos.

35. Por lo demás, tales exigencias tampoco pueden impedir, en principio, que los Estados miembros incrementen -incluso de manera significativa- el importe de dicho gravamen para una determinada tecnología, en función de las evoluciones, tanto tecnológicas como económicas, que se produzcan en el mercado de los servicios de telecomunicaciones, sin modificar dicho importe para una tecnología distinta, siempre que los diferentes importes fijados reflejen los valores económicos respectivos de los usos que se den al recurso escaso de que se trate.

36. Por último, el mero hecho de que ese incremento del importe del gravamen sea sustancial -valoración que no discuten en el presente caso las partes que han presentado observaciones escritas al Tribunal de Justicia- no entraña, por sí solo, una incompatibilidad con el objetivo que debe perseguir, con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13, el gravamen por utilización de recursos escasos, siempre que se respeten las exigencias derivadas de dicho objetivo, es decir, siempre que el importe de dicho gravamen no sea excesivo ni esté subevaluado.

37. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, en su caso, si la normativa nacional impugnada en el litigio principal cumple los requisitos expuestos en los apartados 34 a 36 de la presente sentencia.

38. Dadas estas circunstancias, procede concluir que las exigencias establecidas en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13, a las que se refieren las cuestiones prejudiciales, influyen ciertamente en el nivel de tal gravamen, pero no obligan a los Estados miembros a asignar una finalidad específica a dicho gravamen ni a utilizar de determinada manera el rendimiento del mismo.

39. El hecho de que un Estado miembro haya establecido anteriormente en su normativa que el gravamen exigido por la utilización de recursos escasos se destinará a financiar la investigación y la formación en materia de telecomunicaciones -tal como disponía el artículo 73, apartado 1, párrafo primero, segunda frase, de la Ley 11/1998, en su versión inicial- no puede afectar a la interpretación de la Directiva 97/13 y no pone por tanto en entredicho la apreciación que se acaba de formular”.

UNDÉCIMO.- “Telefónica Móviles”, por escrito registrado el 18 de marzo de 2011, presentó “alegaciones relativas a la ejecución de la Sentencia del TJUE dictada el 10 de marzo de 2011 en relación con la cuestión prejudicial C-85/10 planteada por este Tribunal Supremo en el seno de este recurso de casación 5216/2006”.

En su primera alegación considera que resulta necesario “suspender el procedimiento hasta tanto se resuelvan las eventuales cuestiones prejudiciales que puedan plantearse en los recursos de casación 5211/2006, 349/2007, 5204/2006, 321/2006 y 5222/2006” (pág. 4), en caso de atender a las peticiones de planteamiento formuladas en los mismos.

En su segunda alegación se pronuncia sobre “[l]a correcta ejecución de la Sentencia del TJUE y la necesidad de dictar una sentencia estimatoria”.

Dice que “el TJUE, al devolver la cuestión a este Tribunal Supremo, ha indicado que, para apreciar si la normativa nacional era o no compatible efectivamente con los principios consagrados en el artículo 11.2 de la Directiva 97/13, deben efectuarse las siguientes comprobaciones: 1) Si el nivel del gravamen es adecuado y no se encuentra sobrevaluado (o subevaluado) -fin párrafo 36-. 2) Si dicho nivel refleja el valor económico del uso que se de al espectro -párrafo 35-. 3) Si el gravamen promueve efectivamente la competencia y la introducción de servicios innovadores -párrafo 34-. 4) Si el gravamen promueve efectivamente la utilización óptima del recurso -párrafo 34-. 5) Si el gravamen fomenta la igualdad entre operadores -párrafo 34-” (pág. 5).

Adelanta su conclusión al respecto, que “[e]l gravamen es contrario a la Directiva 97/13, puesto que ni su nivel es adecuado, ni refleja el valor económico del uso del espectro, ni promueve la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni siquiera la utilización óptima del recurso” (pág. 5), y lo asevera porque, a su juicio, el gravamen establecido para el ejercicio 2001: 1) partía de una sobrevaloración del espectro, como se deduce de los actos propios del legislador; 2) no respondía al valor económico de los usos considerados sino a errores metodológicos en la valoración realizada por el Gobierno, y 3) no promovía la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni la utilización óptima del espectro.

Las razones que aduce para cimentar estas afirmaciones, sintéticamente expuestas, son las que a continuación se desgranan.

1) Sobrevaloración del espectro (págs. 6 a 11).

Entiende que las actuaciones posteriores del legislador lo corroboran, pues, “cuando apenas había transcurrido un año desde la reforma que ha dado lugar a este litigio, tuvo que reducir dramáticamente (en concreto, hasta un 75% de reducción) el nivel de gravamen exigido para el año 2002 y siguientes, al constatar el exceso en el que se había incurrido en el año 2001” (pág. 6)

No se trata, dice, de que el valor de mercado del espectro sufriera modificaciones entre ambos ejercicios, “[l]o que ocurre sencillamente es que el valor fijado en el año 2001 era inaceptable, obedecía a errores de cálculo que luego se explicarán y situaba el espectro español en niveles de gravamen inusitados en Europa e inaceptables considerando el tamaño del mercado en España y otros factores como la renta per cápita, la importancia estratégica para los operadores o el nivel de penetración del servicio” (pág. 8).

Asegura que resulta fácil comprobar los “niveles intolerables” en los que se fijó el gravamen para el año 2001 examinando algunos “datos objetivos”:

* “El nivel de gravamen exigido para el año 2001 a las operadoras de telefonía móvil (841 millones de euros/año) proyectado a lo largo de la vida de las diferentes concesiones (período medio concesional de 25 años) implicaba valorar el espectro radioeléctrico en España aproximadamente en una quinta parte (20%) de todo lo recaudado en el conjunto de la Unión Europea en las subastas de licencias UMTS, cuando el Producto Interior Bruto de España apenas alcanzaba el 6% del PIB Europeo” (pág. 9).

* “El nivel de gravamen exigido para el año 2001 era absolutamente desproporcionado considerando otros datos de recaudación tributaria que denotan el tamaño del mercado español”, puesto que “la cifra exigida por el uso del espectro a cuatro operadores de telefonía móvil (841 millones de euros) era prácticamente idéntica a todo lo recaudado por el IRNR” y “alcanzaba un 5% de la recaudación total del Impuesto sobre Sociedades de todas las compañías, de cualquier sector, que operaban en ese año en España” (pág. 10).

* “El nivel de gravamen exigido para el año 2001 era absolutamente desproporcionado considerando los datos de actividad de los operadores de telecomunicaciones”, ya que “la carga tributaria asociada al uso del espectro radioeléctrico representaba, para los operadores móviles, un importe equivalente al 13,35% de toda su cifra de ventas” (págs. 10 y 11).

2) Inadecuación al valor económico de los usos considerados (págs. 12 a 21).

Fundamenta su posición en la “Memoria justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico aplicable a la telefonía móvil automática y a otros servicios que utilizan dicho dominio” -documento que incorpora como anexo V de este escrito de alegaciones-, de cuyo análisis deriva que los procedimientos utilizados para determinar el valor de la tasa por reserva del espectro para el ejercicio 2001 “incurren en errores metodológicos absolutamente manifiestos que son los que determinaron que el nivel del gravamen en este ejercicio resulte inaceptable” (pág. 13).

Explica que “la valoración anual del espectro atribuible a las operadoras de telefonía móvil en 140.000 millones de pesetas, o lo que es lo mismo, en 841 millones de euros, era una media ponderada de la comparación de tres sistemas de "valoración" del espectro”: (a) media "ponderada" de la "recaudación europea", 105.520 millones; (b) media anterior ajustada por inflación, 140.000 millones, y (c) estimación de 50% beneficios de operadores a 20 años, 175.000 millones. Siendo el valor medio resultante de los tres sistemas: 140.000 millones (pág. 13).

Considera que “ninguna de estas magnitudes era correcta puesto que, por una parte, la media ponderada de la recaudación europea se calculó de una forma notoriamente errónea, incluso desde el punto de vista matemático básico y, por otra parte, el segundo método carece de todo soporte que permita su comprobación, es arbitrario y es contrario en sí mismo a la Directiva 97/13” (pág. 13). Lo razona como a continuación se describe:

2.a) “Defectos intrínsecos a la valoración del espectro radioeléctrico obtenido por cálculos del "valor de mercado europeo"“ (págs. 14 a 16).

Argumenta que “[a]parentemente, [este] primero de los sistemas utilizados, basado en "estudios de mercado europeo" habría de ser el que proporcionase un valor objetivo más ajustado, ya que teóricamente se calculaba el valor de mercado del espectro en España acudiendo a los importes pagados por operadores de telefonía móvil por licencias de telefonía 3G en otros Estados miembros en proporción al Producto Interior Bruto (PIB) de dichos Estados. Una vez obtenida la "media de recaudación europea" anterior, y como quiera que cada mercado nacional es distinto, y los niveles de renta per cápita, introducción de tecnologías, etc., también lo son, se ajustaba la "media europea" obtenida aplicando un factor de corrección del 0,9. Esto es, se consideraba que el valor económico del espectro en España podría razonablemente situarse en el 90% del valor medio europeo” (pág. 14).

“Aquí es donde se produce el error metodológico básico [...] el ratio recaudación/PIB que se aplicaba al PIB de España no era un ratio calculado a nivel europeo, sino un ratio obtenido tan solo de los cuatro países antes citados [Francia, Gran Bretaña, Alemania y Países Bajos]. Por lo tanto, si se quería extrapolar este ratio al mercado español, las comparaciones de PIB per cápita a utilizar para realizar este ajuste no era las que resultasen "de comparar la renta española con la media de la UE", sino que hubieran debido emplearse las que resultasen de comparar el PIB per cápita español con el PIB per cápita de los cuatro países de cuya recaudación se obtenía el ratio que se pretendía corregir” (pág. 15). Cuando “el PIB per cápita español apenas alcanzaba el 46,6 % del PIB per cápita de los cuatro estados cuya recaudación se extrapolaban al PIB de España” (pág. 16), “el "coeficiente corrector" utilizado para ajustar lo recaudado en esos cuatro países al mercado español fue del 0,9 (y no del 0,466 como hubiera sido coherente con la muestra y con los factores de corrección). Todo ello, sin considerar otros factores correctores como la supuesta estimación de la sobrepuja en los citados cuatro Estados, que hubiera debido motivar que el ajuste para el caso español estuviese por debajo del mencionado 0,466” (pág. 16).

Considera que el método descrito incurre en “una simple "errata básica" en la metodología de cálculo (obtener un importe bruto calculado a partir de la recaudación de cuatro estados y luego corregir dicho importe por una relación de PIB per cápita que se establece, no respecto los citados cuatro estados, sino con la totalidad de la Unión Europea), [...] causante de que la valoración del espectro por este método fuera el doble de la que debería haber sido aplicando métodos lógicos” (pág. 16).

Sostiene, además, que “la cifra de recaudación estimada para alguno de los países incluido en la muestra era notoriamente falsa, al utilizarse cifras de recaudación presunta en procesos que habían quedado parcialmente desiertos, debido precisamente a la sobrevaluación del espectro” (pág. 17). Dice que “[e]ste es el caso de Francia, donde el estudio utilizado por el Gobierno de España partía de una cifra de recaudación de 3.280.000.000.000 pesetas (19.713 millones de euros), cifra que es absolutamente falsa, ya que esa hubiera sido la cifra recaudada en Francia en el caso de que el proceso de subasta de licencias 3G celebrado en aquel país hubiese concluido con éxito. Nada más lejos de la realidad, puesto que como [se] puede comprobar leyendo los hechos de la Sentencia dictada por el TJUE en el asunto "Bouygues Telecom" ( Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009, dictada en asunto C-431/07 ), el proceso de subasta en Francia quedó parcialmente desierto, ya que dos de las cuatro licencias no pudieron ser cubiertas, lo que motivó que el Gobierno tuviese que reducir el "fee" correspondiente a las cuatro licencias ofertadas. Los hechos referidos en los párrafos 8 a 14 de la citada Sentencia no pueden resultar más claros” (pág. 17).

Así las cosas -prosigue-, “cuando el Gobierno español determinó el "valor de mercado" del espectro en España a partir de un promedio de recaudación obtenido de cuatro Estados (UK, Alemania, Países Bajos y Francia) lo hizo, además, utilizando datos erróneos, porque los datos recaudatorios de uno de los cuatro Estados eran manifiestamente falsos” (pág. 19).

En definitiva -afirma-, “[l]a valoración económica del espectro en el año 2001 resultaba artificialmente inflada debido a la errática interpretación de datos de mercado que, de haber sido correctamente interpretados por el Gobierno, hubiesen llevado a niveles máximos de gravamen notoriamente inferiores tanto a los 105.000 millones de pesetas/año que resultaban de la aplicación de este primer método como, lógicamente, a los 140.000 millones que resultaban de su "actualización por la inflación" (segundo de los tres métodos empleados)” (pág. 19).

2.b) “Defectos intrínsecos a la valoración del espectro radioeléctrico a partir de una estimación de los beneficios de las operadoras de telefonía móvil en los siguientes 20 años” (págs. 19 a 21).

Relata que, “con este segundo método se asignaba una valoración al espectro radioeléctrico de 1.051 millones de euros/año, utilizando como parámetro legitimador de dicho cálculo los supuestos beneficios que las compañías de telefonía móvil obtendrían en los siguientes 20 años de su inversión” (págs. 19 y 20).

Opina que “[l]a determinación del valor del espectro, y por consiguiente, de la tasa exigida a los operadores de telefonía móvil por su utilización, en base al 50% de la teórica rentabilidad atribuible a los operadores de telefonía móvil en los siguientes 20 años es, en sí mismo, un ejercicio de arbitrariedad que debiera ser rechazado [...], sobre todo porque no existe forma alguna en la que un tercero pueda verificar los cálculos que llevaron a esta estimación de resultados” (pág. 20).

La combinación de todas las circunstancias descritas le permite afirmar que “cuando el Gobierno de España decide, en septiembre de 2001, proceder a rebajar la valoración del espectro radioeléctrico para el año 2002 y siguientes, no lo hace a partir de una constatación de que "existan nuevas circunstancias" que hubiesen alterado la valoración del espectro entre ambos ejercicios, sino a partir de la constatación de que el espectro radioeléctrico en España en 2001 estaba sobrevaluado y se había fijado en unos niveles que lo convertían proporcionalmente en el más caro de Europa, a partir de unas premisas erróneamente interpretadas” (pág. 21).

3) No promovía la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni la utilización óptima del espectro (págs. 22 a 26).

3.a) El gravamen no fomenta la competencia (págs. 22 y 23).

Recuerda que, de los cuatro adjudicatarios de licencias de UMTS [“Telefónica Móviles”; Airtel Móvil (“Vodafone”); Retevisión Móviles (actualmente “Orange”) y el consorcio “Xfera”], sólo “Xfera” no había comenzado a operar todavía en territorio español, reproduciendo a continuación, por entender que resulta ilustrativo, un extracto del apartado, "situación de competencia en los mercados analizados: Deficiencias advertidas y medidas que se proponen", del “Informe Anual de actividades en el sector de las telecomunicaciones en España” (pág. 22), a saber:

"En el caso de Xfera, la situación se complica más aún ya que, además de tasa radioeléctrica y el retraso de UMTS, de acuerdo a su plan de viabilidad, Internet móvil no será una realidad hasta diciembre de 2003. Todo ello ha llevado a Xfera a limitar su actividad drásticamente.

De cualquier manera, al verse GPRS como un paso previo para introducir UMTS, Xfera debería entrar en competencia con los otros tres operadores cuanto antes para poder captar usuarios, ofreciendo servicios también de GPRS, aunque sea alquilando infraestructuras a los operadores móviles (posibilidad que ha sido reconocida por esta Comisión en contestación a una consulta de la propia Xfera).

No obstante, la necesidad de alquilar las redes de TME y de Airtel Móvil/Vodafone en GSM/GPRS, y el retraso tanto de terminales como de equipos comerciales de UMTS, especialmente si este retraso se prolonga en el tiempo, podrían dificultar la viabilidad económica del proyecto de Xfera. A este respecto, podría arbitrarse alguna solución, como el aplazamiento del pago de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico o la fijación de precios competitivos en los acuerdos de alquiler de infraestructuras".

A su juicio, está señalando a “la tasa radioeléctrica como un factor objetivo que de hecho condiciona la competencia, incidiendo de forma especialmente negativa en el único de los cuatro operadores que todavía no estaba introducido en el mercado español, lo que demuestra hasta qué punto la tasa opera como una barrera para la competencia” (pág. 22).

Dice que “la lectura del mismo informe anual, referido esta vez al ejercicio 2005, nos muestra, en su página 203, las consecuencias prácticas: "Dada la escasez de espectro utilizable, se decidió que para cada tecnología emergente, analógica y GSM/3G-UMTS se concederían dos, tres y cuatro concesiones respectivamente. En España existen ahora mismo tres operadores activos, dado que Xfera, el cuarto operador que obtuvo concesión del espectro para operar en 3G-UMTS, no ha entrado en funcionamiento"“ (pág. 23).

De lo expuesto deduce que “[l]as dificultades objetivas señaladas en el informe 2001 se materializan en que, cuatro años después, dicho operador todavía no había podido operar. Es decir, el que la subida se focalizase en relación a la tecnología UMTS, en donde el importe de la tasa se multiplicó por 33 respecto a los importes establecidos para el año 2000 multiplica el efecto distorsionador de la tasa, sobre todo al exigir el pago respecto de tecnologías respecto de las que todavía no se podían obtener ingresos comerciales” (pág. 23).

Explica, en fin, que “[n]o era ésta la única referencia contenida en los Informes anuales de la CMT a las dificultades creadas por el nivel impositivo de la tasa a la competencia y a la introducción de nuevas tecnologías. Así, en la página 192 del Informe Anual del ejercicio 2000, en relación con las "redes de acceso inalámbrico", se realizaba la siguiente reflexión: "Entre las - circunstancias- que no eran previsibles en el momento de presentarse a los concursos, y que por tanto no estaban contempladas en sus planes de negocio, cabe mencionar dos: la modificación del régimen fiscal aplicable a estas actividades, más en concreto las tasas y cánones por la reserva y uso del espectro radioeléctrico, y el cambio de situación del mercado bursátil. El nuevo Régimen Fiscal supone para los operadores la introducción de un coste fijo elevado, en ocasiones superior a los ingresos previstos e incluso a las aportaciones de capital de los socios en los consorcios. Esta situación obliga al replanteamiento de los planes de negocios en un momento en que los mercados financieros han declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo y en el que la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida"“ (pág. 23).

3.b) El gravamen tampoco fomenta las tecnologías más avanzadas (págs. 23 a 25).

Recuerda que “[e]n el escrito de observaciones presentado ante el TJUE por España se ha argumentado que el llamado "Coeficiente C4" cumplía esta función de discriminación tecnológica positiva a favor de las tecnologías digitales más avanzadas. Es decir, a diferencia del "Coeficiente C5", cuya finalidad sería exclusivamente la de ponderar el valor económico de cada uno de los usos en base a la rentabilidad esperada, la función teórica del coeficiente C4 sería introducir una discriminación técnica positiva a favor de las tecnologías que hacen un uso más eficiente del espectro, penalizando las tecnologías más ineficientes” (págs. 23 y 24).

Ha de tenerse en cuenta -afirma- que “esto es distinto de lo analizado por el TJUE”, porque “lo que ha contestado el TJUE es que el gravamen de la URR correspondiente a la tecnología digital podría, teóricamente, llegar a ser mayor al de la tecnología analógica, debido al valor económico atribuible a cada uno de los usos” (pág. 24), pero “no ha analizado si es compatible con los principios del 11.2 el que [...] en términos absolutos los coeficientes puramente técnicos de discriminación positiva de tecnologías motiva[ran] en 2001 un gravamen inferior para la tecnología analógica que para las tecnologías digitales” (pág. 24).

Considera que “puede existir alguna explicación (aunque no [la] comparta) a que el valor conjunto de la URR para las tecnologías digitales fuese superior al de las tecnologías analógicas debido a que los valores del Coeficiente C5 (que reflejaba el valor económico de los usos) pudieran explicar tales valoraciones por la mayor rentabilidad esperada de las tecnologías digitales”, pero no la tiene, a su juicio, “en la sistemática de la tasa [...] que el Coeficiente C4 de las tecnologías digitales fuese superior al Coeficiente C4 de la tecnología analógica, cuando la única función de este coeficiente C4 era discriminar en función de la eficiencia tecnológica, y nunca del valor económico del uso (para eso ya estaba el C5)” (págs. 24 y 25).

3.c) El gravamen no fomenta el uso óptimo del espectro (págs. 25 y 26).

En su opinión, no lo fomenta porque no penaliza la infrautilización de las licencias, ya que “el gravamen de cualquiera de las bandas de utilización del espectro era absolutamente independiente de su utilización efectiva por parte del operador, ya que la normativa en ningún momento contemplaba una variación en los niveles de gravamen en función de cual fuese la utilización efectiva del espectro adjudicado. Es decir, en contra de lo que pudiera pensarse, todos los adjudicatarios de una misma tecnología tenían que satisfacer el mismo importe por el espectro con independencia de la utilización efectiva que cada uno realizase del mismo, lo cual evidentemente demuestra que el gravamen no cumple con la función de fomentar un uso más eficaz del recurso escaso, ya que el grado de utilización de ese recurso por parte del operador adjudicatario del mismo es irrelevante respecto al grado de gravamen” (pág. 25).

Entiende revelador de este defecto que “Telefónica Móviles”, compañía que dio un uso efectivo al espectro que se le adjudicó, y “Xfera”, que no se lo dio, con la consiguiente infrautilización del mismo, fueran tratadas del mismo modo en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

Suplica, para acabar, se “tenga por presentado el presente escrito y en su virtud, a la vista de la Sentencia del TJUE de 10 de marzo de 2011 y, en especial, de sus párrafos 34 a 38, tenga por formuladas las presentes alegaciones y, de acuerdo con las mismas, y a la vista del contenido del escrito de interposición del presente recurso de casación, del presente escrito de alegaciones y del resto de actuaciones obrantes en autos, dicte Sentencia por la que, estimando que el gravamen por el uso del espectro radioeléctrico para el ejercicio 2001 no resulta conforme con los principios contenidos en el artículo 11.2 de la Directiva 97/13/CE, al sobrevaluar el valor económico del espectro radioeléctrico y al no incentivar el desarrollo de servicios innovadores ni la competencia, estime el presente recurso de casación y case la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada, con la consiguiente estimación del recurso contencioso- administrativo y anulación de los actos administrativos impugnados en el mismo” (pág. 26).

Por Diligencia de Ordenación de 2 de marzo de 2011, se confirió traslado del escrito de “Telefónica Móviles” por término de diez días al Abogado del Estado, a fin de que realizara las alegaciones que a su derecho interesaran. Expirado el plazo no fue presentado escrito alguno por la representación procesal de la Administración General del Estado.

DUODÉCIMO.- Señalada para votación y fallo la audiencia del día 11 de abril de 2012, en esa fecha tuvo lugar la actuación acordada, si bien se procedió al cambio de ponente al no haber sido aceptada por la mayoría de la Sección la propuesta del inicialmente designado.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone por la entidad “Telefónica Móviles” contra la Sentencia dictada el 13 de julio de 2006 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1234/2002.

Como se ha explicitado en los Antecedentes, la citada Sentencia alcanzó, por lo que a la resolución de este proceso interesa, las conclusiones que a continuación se sintetizan.

En primer lugar, rechaza la posible vulneración del Derecho comunitario por las reformas introducidas por los arts. 66 Ley 13/2000 y 14 Ley 14/2000, defendiendo que “se puede llevar a cabo la interpretación de dichos preceptos en concordancia con las normas comunitarias. Tres cuestiones principales se plantean:

UNA: si el importe de la tasa habrán de tener en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia. No ha sido probada, por lo tanto la mera afirmación o sospecha de que pueda suceder que no se dé a lo soportes obtenidos, dicha finalidad. No quiere decir que se produzca la infracción de las normas Europeas Comunitarias cuando la modificación legal o reglamentaria no prevea de forma especifica esta finalidad, ni otra especialmente, por lo que deberá estarse a los actos de aplicación concretos, pues no debe olvidarse que se está llevando a cabo una revisión de un acto determinado que ya ha visto la luz en la realidad jurídica.

DOS: Que no sean discriminatorios. el Tribunal Constitucional, en auto de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: "En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión". Si llega a esta conclusión el Tribunal Constitucional quiere decir que tampoco existe discriminación en su aplicación, atendiendo a las razones que se han tenido en cuenta para fijar la tasa y su cuantía.

TRES: En todo caso, lo cierto es que nos hallamos ante un bien escaso cuya utilización ha de ser objeto de una regulación especial y sometida a ciertas condiciones y autorizaciones” (FD Tercero).

En segundo lugar, considera que, para entender desestimadas las alegaciones basadas en la inconstitucionalidad del art. 66 Ley 13/2000, basta reflejar el criterio sustentado por el ATC 115/2006, de 28 de marzo de 2006 (FD Cuarto).

En tercer lugar, entiende que no se produjo una inadecuada utilización de la "Ley de acompañamiento" como expediente para incrementar la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, pues era necesario en cumplimiento del principio de reserva de ley en materia tributaria, atendiendo a lo manifestado en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2003, y “[l]a Ley de Acompañamiento 14/2000, lo único que hace es elevar el rango formal de la norma que prevé el sistema de fijación de la cuantificación de los parámetros anteriores [...] aporta[ndo] una mayor garantía a los administrados, por el refrendo que obtiene en la discusión parlamentaria, y en tal sentido lo establece el artículo 31.3 de la Constitución (FD Quinto).

En cuarto lugar, rechaza que “Telefónica Móviles” haya sufrido indefensión, por no haber tenido acceso a toda la documentación que sirvió de base a las modificaciones introducidas en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico por las Leyes 13/2000 y 14/2000, porque la segunda “se limita al cumplimiento del mandato de la sentencia del Tribunal Constitucional para acomodarlo a las previsiones legales y de la Constitución”, y la primera “va acompañada de la documentación compleja que se ha tenido en cuenta para la formación de los Presupuestos del Estado”; además, “en cierta forma, esta posible indefensión queda sin efecto por los propios argumentos contenidos en los autos de fechas 10 y 24 de mayo de 2005, desde el momento que consagran la constitucionalidad de dichos preceptos” y, “como ya se decía en el auto de esta Sección planteando la cuestión de inconstitucionalidad en este recurso, la Memoria Justificativa de la modificación de la tasa justifica el por qué del alza del importe de la tasa, lo que quiere decir, que la parte recurrente pudo en su día acceder a su conocimiento” (FD Sexto).

En quinto lugar, niega que se haya vulnerado el art. 31.3 de la Constitución española (CE ), por el hecho de que el art. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTEL) no fije el momento de devengo de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, dado que “el inciso final del apartado 3.º del artículo 73 según la redacción dada por la Ley 14/2000, establece que el devengo inicial de la tasa se producirá el día que se otorgue el título habilitante y el correspondiente a períodos sucesivos el día 1 de enero del año que proceda. Además [...] en el momento en que se aprueba la nueva Ley de Presupuestos Generales del Estado y se publica en el periódico oficial, se deroga la anterior y entra en vigor la nueva, sin necesidad que contenga disposición alguna en cuanto a su entrada en vigor. Como en el presente caso, se publico en el B.O.E. de fecha 29 de diciembre de 1999, es evidente que entró en vigor el día primero del ejercicio para el que se había aprobado, esto el 1 de enero de 2000, coincidente con la fecha de vencimiento de la tasa anual Artículo 16 del R.D: 1750/1998, que regula el devengo. El importe de la tasa habrá de ser satisfecho anualmente en caso de que grave la reserva para uso privativo o con la periodicidad que corresponda, si se grava el uso especial. Se devengará inicialmente el día del otorgamiento del título habilitante para uso del demanio y, posteriormente, el 1 de enero de cada año o del año que corresponda una vez que se haya cumplido cada período, contado desde el día 1 de enero siguiente a la fecha de la autorización del uso especial” (FD Séptimo).

Y en sexto lugar, respecto de la modificación de los supuestos económicos básicos existentes cuando se formalizó la licencia como consecuencia de la nueva regulación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, manifiesta que la compañía actora “no justifica se haya producido un desequilibrio económico en la empresa concesionaria como consecuencia de esta modificación, y los aspectos sustantivos y formales de la subida, se han encontrado justificados debidamente por el Tribunal Constitucional como se ha recogido al principio de esta sentencia en la doctrina creada por los autos de fechas 10 y 24 de mayo de 2005 , y que “el artículo 14 del R.D. 1750/1998, cuando fija quien será el sujeto pasivo, dice que [s]erán sujetos pasivos de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico las personas o entidades en cuyo favor se realice, independientemente de que hagan o no uso de ella” (FD Octavo).

SEGUNDO.- Como también hemos expresado en los Antecedentes, la representación procesal de “Telefónica Móviles”, al amparo del art. 88.1, letras c ) y d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), interpone recurso de casación, en esencia, por las razones que a continuación se sintetizan.

En primer lugar, por el cauce del art. 88.1.c) LJCA, se alega que la Sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia: (a) al resolver la cuestión debatida como si la actora fuera una emisora de televisión, y (b) al no exponer argumento jurídico sobre determinadas alegaciones y pretensiones puestas de manifiesto en el proceso.

En segundo lugar -por el cauce del art. 88.1.d) LJCA como todos los restantes- se señala que la modificación de la tasa cuestionada vulnera los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 de la CE ), pese al ATC 115/2006, de 28 de marzo de 2006, porque “[l]a elevación desproporcionada del importe de la tasa recogida en las Leyes 13/2000 y 14/2000 carece de justificación formal y de adecuación a las normas vigentes en la materia”, de donde infiere que: (a) “[l]a nueva regulación de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico vulnera frontalmente el principio constitucional de seguridad jurídica. TME formalizó con el Estado un contrato administrativo para explotar el servicio de telefonía móvil automática en su modalidad DCS-1800 en julio de 1998 [...] Unos años después, sin justificación alguna [...] se incrementa desorbitadamente el valor de la reserva radioeléctrica y, por ende, de la cuota tributaria anual a satisfacer. [...] un año después de la reforma llevada a cabo por las leyes 13/2000 y 14/2000 se vuelve a recalcular el valor de la unidad de reserva radioeléctrica y se divide por dos y, de nuevo sin justificación explicativa alguna”; y (b) “[l]a actuación llevada a cabo por la Administración ha sido claramente arbitraria y contraria al principio constitucional de seguridad jurídica que protege la confianza de los ciudadanos que ajusten su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que son razonablemente previsibles, con objeto de evitar la arbitrariedad de los poderes públicos”.

En tercer lugar, se aduce que la modificación de la tasa cuestionada vulnera el art. 31.1 CE, pese al ATC 115/2006, de 28 de marzo de 2006: (a) porque “la nueva regulación de la tasa debatida tiene un carácter claramente confiscatorio e injusto”, pues “[s]olo la concurrencia de circunstancias extraordinarias con reflejo en el valor de mercado de las frecuencias o en la rentabilidad derivada de su uso podrían justificar un incremento del valor de la unidad de reserva radioeléctrica tan abultado como el que resulta del art. 66 de la Ley 13/2002 “, y “[e]stas circunstancias en el ámbito del servicio de comunicaciones móviles personales DCS -1800 ni han existido, si se han explicitado por dicha Ley”; y (b) porque “el incremento referido es desproporcionado en atención a la finalidad de la tasa, desde la perspectiva del deber de contribuir a los gastos mediante un sistema tributario justo ( art. 31.1 CE )”.

En cuarto lugar, se alega la violación del art. 11 de la Directiva 97/13/CE, porque, conforme al mismo, la regulación de la tasa debería potenciar los servicios innovadores y, por tanto, ser tecnológicamente progresivo, de forma que los valores aplicables a la URR en los servicios mas innovadores fuera inferior a la de los servicios en extinción y ya implantados, así como contribuir a desarrollar la competencia en el mercado de las comunicaciones, y ambas exigencias no son respetadas en absoluto por la nueva regulación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, pues establece un tributo tecnológicamente regresivo (favorece la tecnología analógica respecto de la digital GSM o DCS-1800 y ambas, a su vez, respecto de la tecnología UMTS) y obstaculizador de la competencia en el mercado de las comunicaciones móviles.

En quinto lugar, se defiende la contravención del art. 73 de la LGTEL, porque la Ley 13/2000 no fundamenta la modificación realizada en los dos parámetros que, según dicho precepto, justifican la alteración del importe de la tasa, incluso su fijación viola frontalmente ambos.

(a) El valor de mercado del uso de la frecuencia reservada, porque “[s]e trata de un bien de titularidad del Estado español y el derecho de uso del mismo otorga su explotación en el territorio nacional español por lo que el valor de mercado al que hace referencia la norma española, no ha de ser el valor de mercado de otros países europeos”, y “habiéndose fijado un valor de uso en el año 1998, en el que se procedió a reservar el uso de dicho espectro y, no concurrido modificación alguna de las condiciones que deben ser tenidas en cuenta para determinar el valor del mercado del mismo, el incremento desproporcionado del valor del mismo carece de justificación alguna, salvo la mera intención recaudatoria del ejecutivo atraído por la importantes cantidades satisfechas voluntariamente, tras un procedimiento de subasta, en algunos países europeos”. “Prueba de la falta de justificación alguna y del desorbitado incremento llevado a cabo, es que el año siguiente la Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2002, fijó una nueva cuantificación de los coeficientes, reduciendo notablemente su valor respecto del ejercicio anterior”.

(b) La rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario, porque “debería existir una memoria justificativa [...] de las previsiones de rentabilidad que según la Administración hubiera conllevado la elevación de la tasa. No existiendo memoria justificativa alguna queda evidenciado que el cálculo del incremento no se llevó a cabo conforme al mandato de la Ley aplicable”.

En sexto lugar, se argumenta la infracción del art. 163.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos con las Administraciones Públicas, porque “[l]a modificación del régimen regulador de la tasa por reserva del dominio público supone una evidente alteración sustancial de los supuestos económicos básicos del contrato, en cuanto que ha supuesto a Telefónica Móviles España, S.A. cuantiosos perjuicios, habiendo sido totalmente imposible para esta Compañía prever, al tiempo de formalización del contrato administrativo un incremento de su importe tan increíblemente desproporcionado y en un plazo tan breve de tiempo. [...] El incremento sufrido de casi 5.000 millones de pesetas, respecto del año anterior y sobre todo respecto de toda previsión razonable y conforme a la normativa vigente, supuso una importante alteración del plan de negocio de mi representada, en detrimento de las inversiones comprometidas en el sector”.

En séptimo lugar, se alega la violación del principio de reserva de ley en materia tributaria ( arts. 31.3 de la CE y 10 de la LGT ), porque el art. 73 de la LGTEL omite toda referencia al devengo de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, refiriéndose únicamente a su carácter anual, sin que tal defecto fuera subsanado por la Ley 50/1998, pues “si bien incorporó un devengo relativo a esta tasa éste quedó claramente referido a los supuestos de uso especial del dominio público radioeléctrico al encontrarse en el apartado 4 de dicho artículo 73 que se refiere de forma concreta y específica a estos supuestos”, lo que determina que “la liquidación practicada [sea] nula por no producirse el nacimiento de la obligación tributaría dado que dicho momento no sido fijado por la Ley en contra de la Ley General Tributaria y la Constitución Española”.

En último lugar, se aduce la infracción de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que desarrolla el principio de reserva de ley o de legalidad tributaria contenida en las Sentencias de 14 de febrero de 2005, de 15 de abril de 2003, de 9 de febrero de 2002, de 31 de mayo de 2002, de 5 de febrero de 2000 y de 14 de enero, 13 y 27 de febrero de 1999, entre otras, porque el acto liquidatorio impugnado se basa en una Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, que desarrolla elementos del tributo reservados a una norma de rango superior.

Por su parte, el Abogado del Estado solicita que se dicte Sentencia que desestime el recurso, por las razones expuestas en los Antecedentes.

TERCERO.- Planteado el proceso, esencialmente, en los términos resumidos, antes de analizar las cuestiones de fondo que suscita es preciso decidir si concurre la infracción de los arts. 24.1 de la CE, 33 y 67.1 de la LJCA, 209 y 218 de la LEC, y 248.3 de la LOPJ, que alega la representación procesal de “Telefónica Móviles”, al amparo del art. 88.1.c) LJCA, por entender que la Sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia (a) al resolver la cuestión debatida como si la actora fuera una emisora de televisión, y (b) al no exponer argumento jurídico sobre determinadas alegaciones y pretensiones puestas de manifiesto en el proceso.

Para resolver este primer motivo de casación conviene recordar que, conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, “ [e]l vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal “ ( STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2).

Dentro de la incongruencia, la calificada como omisiva o ex silentio “ se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales “ ( STC 44/2008, cit., FJ 2). De este modo, “ es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva “ ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2; y 29/2008, de 20 de febrero, FJ 2). En suma, “ la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita “ ( STC 180/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosas Sentencias [entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2886/2006 ), FD Segundo; y la Sentencia de esta Sección de 30 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 501/2006), FD Tercero], así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28, y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30.

Por otra parte, como hemos dicho en nuestras Sentencias de 7 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 7640/05), FD Tercero, y de 11 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 9215/04 ), FD Tercero, entre otras, la sentencia debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla así de un supuesto de incongruencia, en realidad, de incoherencia interna de la sentencia, cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios. Hemos recordado, no obstante, en las Sentencias de 19 de mayo de 2011 (rec. cas núms. 2783/08 y 2825/2008 ), FFDD Cuarto y Quinto, respectivamente, la necesidad de hacer dos importantes precisiones a la hora de enjuiciar si dicha contradicción existe: “la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata cualquier tipo de contradicción, sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata”.

Pues bien, con arreglo a la doctrina que acabamos de sintetizar, es claro que no se ha producido ninguna de las dos incongruencias que denuncia la representación procesal de “Telefónica Móviles”.

(a) Es cierto que el fundamento de derecho Tercero de la sentencia impugnada dice, textualmente, que “[l]a parte actora considera que la modificación introducida en la tasa, es contraria a dichos preceptos puesto que produce un régimen de desigualdad en relación con las cadenas nacionales y autonómicas públicas, y además puesto que se ha suprimido el destino que debía darse al importe de las tasas, la investigación y mantenimiento sobre el espacio de dominio público radioeléctrico, siendo paradójico que se destinase a financiar a dichas cadenas, y que por otro lado conculca el principio de libre competencia”, pero este lapsus no determina su "incongruencia interna" o mejor dicho su incoherencia, puesto que la lectura del resto de este fundamento y de los demás que la componen desvela, de forma inequívoca, que no existe desconexión, descoordinación o contradicción entre la ratio decidendi y el fallo, entre sus argumentos básicos y su parte dispositiva.

(b) La supuesta incongruencia omisiva o ex silentio, al no exponer argumento jurídico sobre determinadas alegaciones y pretensiones puestas de manifiesto en el proceso, ha de ser también rechazada, puesto que es la entidad recurrente quién debe concretar cuáles son las pretensiones y las alegaciones principales en las que basa dichas pretensiones a las que no responde la sentencia impugnada. Esta Sala no está obligada a escrutar la demanda de instancia y confrontarla con la sentencia impugnada para determinar si tal vicio se produjo, esa es una carga procesal que recae sobre la recurrente y que sólo a ella le atañe.

En atención a lo expuesto, el único motivo de casación fundado en el art. 88.1.c) de la LJCA debe desestimarse.

CUARTO.- Entrando en las cuestiones de fondo planteadas en el presente recurso, la entidad recurrente considera, como hemos puesto de manifiesto, que la doctrina establecida por la Sentencia impugnada resulta contraria, no sólo a determinadas normas de rango legal de nuestro ordenamiento interno (en particular, los arts. 73 de la Ley 11/1998 y 163.2 de la Ley 13/1995 ), sino también de la Constitución española (además de la lesión del art. 24.1 de la CE, se denuncia la infracción de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad recogidos en el art. 9.3 CE, de la prohibición de confiscatoriedad contenida en el art. 31.1 CE, así como del principio de reserva de ley establecido en el art. 31.3 de la CE ) y, finalmente, del Derecho Comunitario (en particular, del art. 11 de la Directiva 97/13/CE ).

Por razones de pura claridad expositiva, comenzaremos por resolver el motivo en el que se denuncia la lesión del Derecho Comunitario (cuarto), nos detendremos después en los motivos que alegan la lesión de la Constitución Española (segundo, tercero, séptimo y octavo), para concluir con aquellos otros en los que se plantea la infracción de las normas internas de rango legal (quinto y sexto).

No obstante, antes de acometer dicho análisis debemos hacer algunas puntualizaciones que permiten enmarcar el presente recurso dentro de sus exactos límites. Precisiones que, como en seguida veremos, tienen como premisa esencial las restricciones y los condicionamientos que esta Sala, como cualquier otro órgano judicial, tiene a la hora de decidir, y que tienen su origen en las leyes orgánicas, ordinarias y constitucionales. Limitaciones, en fin, que, en el asunto que nos ocupa, derivan del hecho de que la norma que, en definitiva, cuestiona la entidad recurrente, tiene rango legal (el art. 66 de la Ley 13/2000 ), esto es, ha sido aprobada por el Parlamento legítimamente elegido en las urnas, lo que indudablemente constriñe nuestra capacidad de análisis.

Partiendo de las anteriores proposiciones, la primera aclaración que debemos hacer es que, alegando la sociedad recurrente que el art. 66 de la Ley 13/2000 conculca los arts. 9.3, 31.1 y 31.3, todos ellos de la CE, resulta palmario que únicamente en el caso de que esta Sala considerara que dicho precepto es contrario a la Constitución podría, no decidir su inaplicación, sino, en todo caso, plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el único órgano competente para, si procediera, anularlo: el Tribunal Constitucional ( art. 35.1 LOTC ).

La precisión que acabamos de hacer no resulta ociosa, fundamentalmente, por dos motivos. De un lado, porque Telefónica Móviles España, S.A., se limita a denunciar la lesión de determinados principios y derechos constitucionales, sin solicitar empero que esta Sala plantee la correspondiente y -reiteramos- preceptiva cuestión de inconstitucionalidad ante el máximo intérprete de la Constitución; y no lo hace ni al exponer los motivos de casación ni en el suplico de la demanda, en el que únicamente se reclama de esta Sala que “case y anule la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, dejándola sin efecto alguno y en su lugar, dicte otra por la que se estime íntegramente el Recurso contencioso-administrativo 1234/2002 interpuesto por es[a] parte y declare la inadecuación a derecho de los artículos y apartados en él impugnados”. Y, de otro lado, la aclaración que hemos hecho no resulta inútil porque -adelantamos- el Tribunal Constitucional se ha pronunciado ya en varias ocasiones sobre algunas de las lesiones de la Constitución que aquí se denuncian, al resolver diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en relación con el apartado 2.2.4 del art. 66 de la Ley 13/2000, una de ellas, precisamente, con ocasión del recurso núm. 1234/2002, que ha sido resuelto por la Sentencia aquí impugnada. A pesar de que la actora reconoce expresamente que todas las cuestiones han sido inadmitidas por Auto, afirma que sigue manteniendo en esta sede lo que el Tribunal Constitucional, en el uso de las facultades que le reserva la Constitución, ha negado rotundamente que se haya producido, a saber: la vulneración de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogidos en el art. 9.3 de la CE, así como del deber de contribución al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con un sistema tributario justo y no confiscatorio.

Pese al empecinamiento de la actora, es evidente que no desconoce -no puede desconocer- que esta Sala, en relación a las denunciadas vulneraciones de los arts. 9.3 y 31.1 de la CE, no puede hacer -y no hará- otra cosa que llegar a idéntica conclusión que el Tribunal Constitucional, reiterando los razonamientos esgrimidos por éste en un buen número de Autos a los que después aludiremos. Razonamientos que, en todo caso -conviene aclararlo-, la Sección Segunda comparte plenamente, sin perjuicio de que en algún punto concreto sean objeto de desarrollo o ampliación con referencia expresa a la doctrina dictada por el máximo intérprete de la Constitución.

En relación con las infracciones constitucionales invocadas sobre las que no hay pronunciamiento del Tribunal Constitucional, ni que sepamos ha sido planteada cuestión de inconstitucionalidad alguna, esto es, las que se enmarcan en el art. 31.3 de la CE, no existe ningún obstáculo para que esta Sección pueda pronunciarse, dando así satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ) de la sociedad recurrente, aunque -advertimos ya- sólo podrá hacerlo dentro de los estrictos límites establecidos por la Ley y la Constitución. En particular, debemos subrayar, como hemos hecho en tantas ocasiones, siguiendo la doctrina constitucional, que “siendo la inconstitucionalidad el defecto más grave que puede predicarse de una ley, gozando las normas con rango de ley de presunción de constitucionalidad por resultar emanada de un legislador democrático (entre las últimas, SSTC 331/2005, de 15 de diciembre, FJ 5; 112/2006, de 5 de abril, FJ 19; 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 1; 49/2008, de 9 de abril, FJ 4; y 101/2008, de 24 de julio, FJ 9), y, en fin, provocando el planteamiento de la cuestión la inmediata paralización del proceso, por razones de prudencia, esta Sala sólo debe acudir a la vía prevista en los arts. 163 CE y 35 a 37 de la LOTC en aquellos supuestos en los que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la contradicción de la norma con la Constitución se muestre de forma evidente, palmaria” [entre otras, Sentencias de 8 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5765/2007, FD Décimo; y de 8 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 4092/2009 ), FD Noveno].

En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando desde sus primeros pronunciamientos que “debe partirse en principio de la presunción de constitucionalidad de las normas objeto de recurso (por todos, ATC 105/2010, de 29 de julio, FJ 2)” ( ATC 44/2011, de 12 de abril, FJ 2; en el mismo sentido, entre los últimos, todos ellos, como el anterior, al decidir sobre la suspensión de la vigencia de una norma con rango de Ley, AATC 43/2011, de 12 de abril, FJ 2; 42/2011, de 12 de abril, FJ 2; 24/2011, de 3 de marzo, FJ 2; 105/2010, de 19 de julio, FJ 2; 104/2010, de 28 de julio, FJ 2; 100/2010, de 22 de julio, FJ 5; 75/2010, de 30 de junio, FJ 2; 56/2010, de 19 de mayo, FJ 3; 278/2009, de 10 de diciembre, FJ 2), razón por la cual, en los procesos abstractos como los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad ha venido señalando la necesidad de “apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquellos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación (por todas, STC 176/1999, de 30 de septiembre, FJ 3)” ( STC 101/2008, de 24 de julio, FJ 9). Y de ese “principio de conservación de la norma atendiendo a la presunción de constitucionalidad de la que goza por resultar emanada de un legislador democrático” ( STC 101/2008, cit., FJ 9) el Tribunal Constitucional ha hecho derivar varios corolarios, dos de los cuales es preciso ahora resaltar.

En primer lugar, que corresponde en todo caso a los recurrentes la carga de argumentar de manera suficiente y convincente la inconstitucionalidad denunciada. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que cuando se afirma que una Ley aprobada en el Parlamento es contraria a la Norma Suprema los recurrentes deben “aportar al respecto indicios que alcancen a desvirtuar su presunción de constitucionalidad”, porque “se trata de una decisión adoptada por el legislador dentro del margen de configuración del que constitucionalmente goza, sin que este Tribunal pueda interferirse en ese margen de apreciación, ni examinar la oportunidad de aquella decisión” ( STC 19/2011, de 3 de marzo, FJ 12). Ha afirmado, en la misma línea, que “la presunción de constitucionalidad de normas con rango de ley no puede desvirtuarse sin una argumentación suficiente, no siendo admisibles las impugnaciones globales carentes de un razonamiento desarrollado que las sustente ( SSTC 43/1996, de 14 de marzo, FJ 5; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 2; 245/2004, de 16 de diciembre, FJ 3; y 100/2005, de 19 de abril, FJ 3, por todas)” ( SSTC 237/2007, de 8 de noviembre, FJ 2; recogen esta misma doctrina las SSTC 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 1; 238/2007, de 21 de noviembre, FJ 1; 13/2007, de 18 de enero, FJ 1; 149/2006, de 11 de mayo, FJ 5). Y, en fin, ha insistido en que “[c]uando lo que se encuentra en juego es la depuración del Ordenamiento jurídico resulta carga de los recurrentes, no sólo abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también colaborar con la justicia del Tribunal mediante un pormenorizado análisis de las cuestiones que se suscitan, por lo cual, si no se atiende esta exigencia, se falta a la diligencia procesalmente requerida” ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 3; 36/1994, de 10 de febrero, FJ 1; 43/1996, de 14 de marzo, FJ 3; 118/1996, de 27 de junio, FJ 2; 61/1997, de 20 de marzo, FJ 13; 118/1998, de 4 de junio, FJ 4; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 2; 104/2000, de 13 de abril, FJ 5; 96/2002, de 25 de abril, FJ 4; 16/2003, de 30 de enero, FJ 9; 245/2004, de 16 de diciembre, FJ 3; 100/2005, de 19 de abril, FJ 3; 112/2006, de 19 de abril, FJ 19; y 13/2007, de 18 de enero, FJ 1. De esta doctrina se ha hecho eco esta Sección en diversos pronunciamientos, entre los que pueden citarse las Sentencias de 8 de octubre de 2009, FD Décimo, y de 8 de octubre de 2010, FD Noveno, antes citadas).

En segundo lugar, la presunción de constitucionalidad de las normas aprobadas por el legislador democrático ha llevado, asimismo, al Tribunal Constitucional a recordar que en “el examen de la constitucionalidad “ de las normas hay que tener en cuenta que el “enjuiciamiento es exclusivamente de constitucionalidad y no político, de oportunidad o de calidad técnica”, de manera que “[l]as intenciones del legislador, su estrategia política o su propósito último no constituyen, como es evidente, objeto de nuestro control, debiendo limitarnos a contrastar con carácter abstracto y, por lo tanto, al margen de su posible aplicación práctica los concretos preceptos impugnados y las normas y principios constitucionales que integran en cada caso el parámetro de control”. Y es que no “debe perderse de vista, como cuestión de principio, que el legislador no debe limitarse a ejecutar la Constitución, sino que está constitucionalmente legitimado para tomar todas aquellas medidas que, en un marco caracterizado por el pluralismo político, no vulneren los límites que se derivan de la Norma fundamental” ( STC 49/2008, de 9 de abril, FD 4).

La situación es diferente cuando se trata de la denuncia de la infracción del Derecho comunitario. En efecto, como hemos dicho, “[e]l planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad resulta imprescindible en relación con las normas legales posteriores a la Constitución si no existe la posibilidad de lograr una interpretación de ellas que acomode su sentido y aplicación a la norma suprema”, “de modo que sólo mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad puede llegarse a dejar sin aplicación una norma legal posterior a la Constitución y que contradice a ésta”. Sin embargo, “[d]istinto es el régimen jurídico de la cuestión prejudicial propia del Derecho comunitario, pues la obligación de plantearla desaparece, aun tratándose de decisiones de órganos jurisdiccionales nacionales que no son susceptibles de un recurso judicial conforme al Derecho interno, tanto cuando la cuestión suscitada fuese materialmente idéntica a otra que haya sido objeto de una decisión prejudicial en caso análogo ( SSTJCE de 27 de marzo de 1963, asuntos Da Costa y acumulados, 28 a 30/62; y de 19 de noviembre de 1991, asunto Francovich y Bonifaci, C-6 y 9/90 ), como cuando la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la solución de la cuestión ( STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit, 283/81 ). Y es que para dejar de aplicar una norma legal vigente por su contradicción con el Derecho comunitario el planteamiento de la cuestión prejudicial sólo resulta preciso, con la perspectiva del art. 24 CE, en caso de que concurran los presupuestos fijados al efecto por el propio Derecho comunitario, cuya concurrencia corresponde apreciar a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria” [ STC 78/2010, de 20 de octubre, FJ 2; en igual sentido se ha pronunciado esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 17 de enero de 2006 (rec. ordinario 62/2003), FD Décimo; de 20 de enero de 2006 (rec. cas. núm. 693/2001), FD Sexto; de 20 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2794/2001), FD Cuarto; y de 16 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 8479/2003 ), FD Cuarto].

A este respecto, es preciso subrayar, antes de proceder al análisis de fondo, que mediante Auto de 19 de enero de 2010, esta Sección decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:

“1.ª) ¿El artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DO, L 117, p.15), y, singularmente, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, deben interpretarse en el sentido de que no consienten una normativa nacional que desvincula el importe de un gravamen sobre esa clase de recursos (tasa por reserva del dominio público radioeléctrico) de la finalidad específica que con anterioridad tenía expresamente asignada (financiación de la investigación y de la formación en materia de telecomunicaciones, así como cumplimiento de las obligaciones de servicio público), sin asignarle otra en particular?

2.ª) ¿Si el mencionado artículo 11, apartado 2, y, en especial, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, se opone a una regulación nacional que incrementa, sin justificación aparente y de forma notable, el importe de la tasa para un sistema digital DCS-1800, al tiempo que lo mantiene para los sistemas analógicos de primera generación como el TACS?”.

Cuestiones que fueron resueltas mediante Sentencia de 10 de marzo de 2011, en la que dicho Tribunal de Justicia declaró, literalmente, lo que sigue:

“Las exigencias establecidas en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, según las cuales los gravámenes impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos deben perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, han de interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone un gravamen por el uso de radiofrecuencias a los operadores de servicios de telecomunicaciones titulares de licencias individuales sin asignar una finalidad específica a los ingresos obtenidos de ese gravamen, y que incrementa significativamente el importe del gravamen para una determinada tecnología sin modificarlo para una tecnología distinta”.

Hemos de recalcar que, no obstante la repuesta del Tribunal de Justicia, tras ponerse de manifiesto a los recurrentes la referida Sentencia de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles España, S.A., en el oportuno trámite de alegaciones, ha seguido manteniendo que la norma cuestionada lesiona el art. 11 de la Directiva 97/13/CE, con fundamento en los propios razonamientos en los que el Tribunal de Luxemburgo ha apoyado su decisión, a los que después aludiremos con el detalle que merece.

Así las cosas, ninguna duda cabe de que esta Sala tiene que pronunciarse sobre el motivo de casación en el que se denuncia la infracción del citado art. 11 de la Directiva 97/13/CE, aunque -he aquí una precisión de la máxima importancia- partiendo de la misma premisa que antes hemos dicho que debe guiar nuestro análisis desde la perspectiva constitucional: la presunción de que la Ley cuestionada respeta el Derecho comunitario. Punto de partida que deriva, una vez más, del respeto que los poderes públicos en general y esta Sala en particular deben a una norma emanada del Parlamento democrático, conforme al procedimiento establecido en las normas que conforman el bloque de la constitucionalidad, y que responde a una decisión de naturaleza política, que es propia de los representantes de la ciudadanía y que, desde dicha estricta perspectiva, escapa al control de este Tribunal o de cualquier otro. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, al señalar los límites del control de la ley desde la perspectiva del principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), “el legislador goza de una amplia libertad de configuración normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales opciones políticas que el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de representación parlamentaria. Consiguientemente, si el Poder Legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del ordenamiento es evidente que no es suficiente la mera discrepancia política para tacharla de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia, creadores de desigualdad o de distorsión en los efectos legales, ya en lo técnico legislativo, ya en situaciones personales que se crean o estimen permanentes ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10; 66/1985, de 23 de mayo, FJ 1; 108/1986, de 19 de julio, FJ 17; 99/1987, de 11 de junio, FJ 4; y 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 7)”. La Ley “es la "expresión de la voluntad popular", como dice el preámbulo de la Constitución, y es dogma básico del sistema democrático”, de manera que el control de las leyes debe ejercerse “de forma que no imponga constricciones indebidas al Poder Legislativo y respete sus opciones políticas” ( ATC 207/2005, de 10 de mayo, FJ 4).

Presunción de conformidad de la Ley con el Derecho comunitario que tiene como corolario lógico el de que esta Sala sólo podrá declarar la contradicción del art. 66 de la Ley 13/2000 con la Directiva 97/13/CE si la sociedad recurrente, cumpliendo con la carga que le corresponde, mostrara a esta Sala la existencia de la lesión denunciada de forma evidente, palmaria. Y es que, insistimos, a diferencia de lo que sucede en aquellos casos en los que se aprecia la posible existencia de lesión constitucional, que obligan a los órganos judiciales a plantear motivadamente cuestión de inconstitucionalidad, para que sea el Tribunal Constitucional el que, en su caso, expulse la norma del ordenamiento jurídico, si esta Sala llegara a la conclusión de que la norma cuestionada en esta sede es contraria al Derecho comunitario, podría, sin mayores trámites, ordenar su inaplicación.

En efecto, como sintetiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2009, (Asunto C -314- 08, apartado 81): “Resulta de una jurisprudencia bien consolidada que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse, en este sentido, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, apartado 24; de 4 de junio de 1992, Debus, C-13/91 y C-113/91, apartado 32; de 18 de julio de 2007, Lucchini, C-119/05, apartado 61, y de 27 de octubre de 2009, C(EZ, C-115/08, apartado 138)”.

Es precisamente la posibilidad de que se dé esta consecuencia tan grave, que, en definitiva, vendría a desautorizar la decisión del Parlamento del Estado, la que nos obliga a exigir del recurrente, con más fundamento que cuando se nos pide que planteemos una cuestión de inconstitucionalidad, que nos ofrezca, no meros indicios, más o menos sólidos, de la vulneración de la Directiva 97/13/CE, sino, prácticamente, certezas.

Aún debemos hacer una advertencia más, antes de proceder al examen de los diversos motivos de casación planteados por Telefónica Móviles. Como la que está en cuestión en este recurso es una norma de rango legal, no parece dudoso que la aceptación de la Memoria Económico-Financiera justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico constituye una decisión del Parlamento de carácter interno, esto es, forma parte de lo que se conoce como interna corporis acta que, por su propia naturaleza, como ha tenido ocasión de afirmar en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional, en principio, están excluidos del conocimiento, verificación y control por parte de los Tribunales ordinarios (sobre este particular, véanse, entre otras, SSTC 118/1988, de 20 de junio, FJ 2; 161/1988, de 20 de septiembre, FJ 3; 23/1990, de 15 de febrero, FJ 4; 214/1990, de 20 de diciembre, FJ 2; 220/1991, de 25 de noviembre, FJ 4; 15/1992, de 10 de febrero, FJ 2; 52/1994, de 16 de febrero, FJ 2; 118/1995, de 17 de julio, FFJJ 1 y 4; 121/1997, de 1 de julio, FJ 3; 15/2003, de 20 de enero, FJ 2; 226/2004, de 29 de noviembre, FJ 1; y 227/2004, de 29 de noviembre, FJ 1).

Por tanto, el examen de esa Memoria “no puede desarrollarse con los mismos parámetros que esta Sección ha empleado cuando ha tenido que enjuiciar la conformidad con la Ley de la cuantía de una tasa regulada en una Ordenanza municipal o un reglamento (por ejemplo, Sentencias de 8 de marzo de 2002, cit., FD Quinto; y de 21 de marzo de 2007, cit., FD Tercero), supuestos estos últimos en los que la Memorial Económico-Financiera de la tasa resulta un trámite esencial, una pieza clave, que debe ser elaborada con el contenido establecido en la Ley, que ha de tener una precisión tal que, no sólo permita al órgano competente para establecer la tasa acreditar que se cumple con el principio de equivalencia [ Sentencias de 22 de febrero de 1999 (rec. cas. núm. 4065/1996), FD Tercero; de 27 de febrero de 1999 (rec. cas. núm. 9236/1996), FD Cuarto; y de 4 de julio de 2001 (rec. cas. núm. 4064/1996 ), FD Cuarto; en relación con los precios públicos véase la Sentencia de 30 de mayo de 2007 (rec. cas. núm. 7095/2002 ), FD Quinto], sino también al sujeto pasivo conocer los “motivos y cálculos de las Administraciones para la imposición” del tributo para, si lo desea, proceder a su impugnación ( Sentencia de 19 de septiembre de 2007, cit., FD Quinto; la cursiva es nuestra)”. En los casos en los que, como el presente, la cuantía de la tasa impugnada ha sido establecida por una Ley, no sólo pierden trascendencia los defectos que puedan achacarse a la citada Memoria, sino que también, como ya hemos dicho, corresponde al recurrente acreditar, de manera indubitada, que la tasa que se le exige es desproporcionada.

QUINTO.- Partiendo de las anteriores precisiones, procede recordar que en el cuarto motivo de casación la representación procesal de Telefónica Móviles cuestiona la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de julio de 2006 porque no declara que el nuevo régimen jurídico de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico creado por las Leyes 13/2000 y 14/2000 es contrario al art. 11 de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, “al establecer un tributo tecnológicamente regresivo que viene a gravar desproporcionadamente las tecnologías más innovadoras, como el DCS, y con importes muy inferiores las tecnologías más antiguas y más estabilizadas en el mercado” (pág. 12 de la demanda).

A) A este respecto, conviene evocar las razones en las que la sociedad recurrente apoyaba inicialmente el motivo en el escrito de formulación del recurso. Comenzaba recordando la actora que el citado art. 11 de la Directiva 97/13/CE señala en su apartado segundo que “cuando se trate de recursos escasos, los Estados Miembros podrán autorizar a sus Autoridades Nacionales de Reglamentación a imponer gravámenes que tengan en cuenta la necesidad de garantizar el uso óptimo de dichos recursos”, gravámenes que “no podrán ser discriminatorios y habrán de tener en cuenta, en especial, las necesidades de potenciar el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia”.

Entiende la actora que, en cumplimiento del citado precepto, la tasa prevista en regulación nacional debería tener una doble finalidad. De un lado, debería “potenciar los servicios innovadores” y “en competencia”, por lo que debería ser “tecnológicamente progresiv[a], de forma que los valores aplicables a la unidad de reserva radioeléctrica en los servicios más innovadores fuera inferior a la de los servicios en extinción ya implantados”. Sin embargo, la tasa impuesta por las Leyes 13/2000 y 14/2000 “es un gravamen tecnológicamente regresivo, en cuanto que favorece la tecnología analógica respecto de la digital GMS o DCS 1800” (cuando éstas “han servido y siguen sirviendo de plataforma para la introducción de novedosos servicios de la sociedad de la información”), “y ambas, a su vez, respecto de la tecnología UMTS” (págs. 12 y 13).

De otro lado -se afirma-, la tasa por el uso del dominio radioeléctrico debería fomentar “el desarrollo de la competencia”, siendo así que la “nueva tasa establecida no solo no puede fomentar la competencia en el mercado de las comunicaciones móviles, sino que viene a obstaculizar notoriamente la misma” (pág. 12).

Pues bien, a pesar de que la actora solicitó a la Audiencia Nacional (previamente se lo había pedido al TEAC), porque las “exigencias establecidas en las normas comunitarias no han sido respetadas en absoluto por la normativa española”, que, al amparo del art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, planteará cuestión prejudicial, aquella decidió no hacerlo poniendo el acento en dos extremos: en primer lugar, que la tasa cuestionada trata de asegurar “el uso óptimo” del espectro radioeléctrico por tratarse de “un recurso escaso, cuyo uso insuficiente o ineficaz perturbaría el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones e impediría a otros operadores entrar en el mercado mejorando la utilización insuficiente, lo que atentaría contra la competitividad del mercado”; y, en segundo lugar, que las Leyes 13/2000 y 14/2000 no son discriminatorias en la medida en que la tasa “se cuantifica para todos los operadores de igual manera” (págs. 12-13).

Frente a estos razonamientos, la recurrente opone dos argumentos. De un lado, que, aunque no discute que ese “uso óptimo” del espectro radioeléctrico constituya “uno de los objetivos que impone el legislador comunitario a los Estados Miembros”, la Audiencia Nacional no sólo no ha explicado por qué “uso del espectro eficaz” equivale “a una tasa elevada” (esa “pretendida relación causa-efecto carece de lógica y justificación alguna”), sino que, además, como se ha dicho, ha obviado el mandado de “potenciar los servicios innovadores y en competencia” (pág. 13); y, de otro lado, que, frente a lo que plantea el Tribunal de instancia, la discriminación que se denuncia va referida a “los servicios”, en particular, “que servicios ya implantados desde la década de los 80, con clientela fija, inmovilizado amortizado y por tanto con elevados beneficios se ven notablemente beneficiados en cuanto al importe a satisfacer por uso del espectro, respecto de otros servicios como el DCS 1800 que, en la fecha de la reforma de la tasa objeto del presente recurso, solo contaba con una trayectoria de un año de vida” (págs. 13-14).

En suma, en el escrito de formulación del recurso de casación, la representación de Telefónica Móviles venía a afirmar que la tasa cuestionada infringía el art. 11 de la Directiva 97/13/CE, por ser un tributo desproporcionado, técnicamente regresivo (es decir, que grava más a las tecnologías innovadoras que a las más antiguas y asentadas en el mercado), discriminatorio (al beneficiar a los servicios ya implantados desde la década de los 80 frente a otros como el DCS 1800) y, en fin, que obstaculiza la competencia.

B) Ante tales alegaciones, esta Sección planteó ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguientes cuestiones prejudiciales:

“1.ª) ¿El artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DO, L 117, p.15), y, singularmente, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, deben interpretarse en el sentido de que no consienten una normativa nacional que desvincula el importe de un gravamen sobre esa clase de recursos (tasa por reserva del dominio público radioeléctrico) de la finalidad específica que con anterioridad tenía expresamente asignada (financiación de la investigación y de la formación en materia de telecomunicaciones, así como cumplimiento de las obligaciones de servicio público), sin asignarle otra en particular?

2.ª) ¿Si el mencionado artículo 11, apartado 2, y, en especial, las exigencias de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar los servicios innovadores, se opone a una regulación nacional que incrementa, sin justificación aparente y de forma notable, el importe de la tasa para un sistema digital DCS-1800, al tiempo que lo mantiene para los sistemas analógicos de primera generación como el TACS?”.

Dichas cuestiones fueron resueltas mediante Sentencia de 10 de marzo de 2011, en la que dicho Tribunal de Justicia declaró, literalmente, lo que sigue:

“ Las exigencias establecidas en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, según las cuales los gravámenes impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos deben perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, han de interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que impone un gravamen por el uso de radiofrecuencias a los operadores de servicios de telecomunicaciones titulares de licencias individuales sin asignar una finalidad específica a los ingresos obtenidos de ese gravamen, y que incrementa significativamente el importe del gravamen para una determinada tecnología sin modificarlo para una tecnología distinta “.

El Tribunal de Luxemburgo llegó a la declaración transcrita como consecuencia de un razonamiento que parte de las exigencias formuladas en el art. 11.2 de la Directiva 97/13, cuyas principales proposiciones recogemos a continuación:

“34.[...] las mencionadas exigencias, según las cuales el gravamen impuesto a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos debe perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, no pueden impedir que los Estados miembros, al determinar el importe de dicho gravamen, establezcan una diferencia -incluso significativa- entre la tecnología digital o analógica utilizada, por una parte, y, por otra parte, en el interior de cada tecnología, entre los diferentes usos que se hagan de ella, siempre que se garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos.

35. Por lo demás, tales exigencias tampoco pueden impedir, en principio, que los Estados miembros incrementen -incluso de manera significativa- el importe de dicho gravamen para una determinada tecnología, en función de las evoluciones, tanto tecnológicas como económicas, que se produzcan en el mercado de los servicios de telecomunicaciones, sin modificar dicho importe para una tecnología distinta, siempre que los diferentes importes fijados reflejen los valores económicos respectivos de los usos que se den al recurso escaso de que se trate.

36. Por último, el mero hecho de que ese incremento del importe del gravamen sea sustancial -valoración que no discuten en el presente caso las partes que han presentado observaciones escritas al Tribunal de Justicia- no entraña, por sí solo, una incompatibilidad con el objetivo que debe perseguir, con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13, el gravamen por utilización de recursos escasos, siempre que se respeten las exigencias derivadas de dicho objetivo, es decir, siempre que el importe de dicho gravamen no sea excesivo ni esté subevaluado.

37. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, en su caso, si la normativa nacional impugnada en el litigio principal cumple los requisitos expuestos en los apartados 34 a 36 de la presente sentencia”.

C) En el trámite ofrecido a las partes con el fin de que alegaran lo que estimaran oportuno en relación con la referida Sentencia, la representación de Telefónica Móviles sostuvo que “el TJUE, al devolver la cuestión a este Tribunal Supremo, ha indicado que, para apreciar si la normativa nacional era o no compatible efectivamente con los principios consagrados en el artículo 11.2 de la Directiva 97/13, deben efectuarse las siguientes comprobaciones: 1) Si el nivel del gravamen es adecuado y no se encuentra sobrevaluado (o subevaluado) -fin párrafo 36-. 2) Si dicho nivel refleja el valor económico del uso que se de al espectro -párrafo 35-. 3) Si el gravamen promueve efectivamente la competencia y la introducción de servicios innovadores -párrafo 34-. 4) Si el gravamen promueve efectivamente la utilización óptima del recurso -párrafo 34-. 5) Si el gravamen fomenta la igualdad entre operadores -párrafo 34-”.

Adelantando su conclusión al respecto, afirmó que “[e]l gravamen es contrario a la Directiva 97/13, puesto que ni su nivel es adecuado, ni refleja el valor económico del uso del espectro, ni promueve la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni siquiera la utilización óptima del recurso”, y lo asevera porque, a su juicio, el gravamen establecido para el ejercicio 2001:

1) Partía de una sobrevaloración del espectro, como se deduce de los actos propios del legislador, pues “cuando apenas había transcurrido un año desde la reforma que ha dado lugar a este litigio, tuvo que reducir dramáticamente (en concreto, hasta un 75% de reducción) el nivel de gravamen exigido para el año 2002 y siguientes, al constatar el exceso en el que se había incurrido en el año 2001”. No hubo entre ambos ejercicios modificaciones del valor de mercado de espectro, y era fácil comprobar, a la vista de la cuantía del gravamen exigido a las operadoras de telefonía móvil (841 millones de euros/año), la desproporción del importe que se fijó para 2001.

2) No respondía al valor económico de los usos considerados sino a errores metodológicos en la valoración realizada por el Gobierno. Fundamenta su posición en la “Memoria justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico aplicable a la telefonía móvil automática y a otros servicios que utilizan dicho dominio”, [documento que incorpora como anexo V de este escrito de alegaciones], de cuyo análisis deriva que los procedimientos utilizados para determinar el valor de la tasa por reserva del espectro para el ejercicio 2001 “incurren en errores metodológicos absolutamente manifiestos que son los que determinaron que el nivel del gravamen en este ejercicio resulte inaceptable”. Al respecto explica que “la valoración anual del espectro atribuible a las operadoras de telefonía móvil en 140.000 millones de pesetas, o lo que es lo mismo, en 841 millones de euros, era una media ponderada de la comparación de tres sistemas de "valoración" del espectro”: (a) media "ponderada" de la "recaudación europea", 105.520 millones; (b) media anterior ajustada por inflación, 140.000 millones; y (c) estimación de 50% beneficios de operadores a 20 años, 175.000 millones. Siendo el valor medio resultante de los tres sistemas: 140.000 millones. La mercantil recurrente considera que “ninguna de estas magnitudes era correcta puesto que, por una parte, la media ponderada de la recaudación europea se calculó de una forma notoriamente errónea, incluso desde el punto de vista matemático básico y, por otra parte, el segundo método carece de todo soporte que permita su comprobación, es arbitrario y es contrario en sí mismo a la Directiva 97/13”.

3) No promovía la competencia, como demuestra que uno de los cuatro adjudicatarios de licencias de UMTS, Xfera, habida cuenta de las dificultades objetivas del sector de las telecomunicaciones en España, señaladas en el informe anual del 2001, entre las que se detalla el pago de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico, no había podido todavía operar en 2005, como refleja el informe anual del año 2005. Asimismo, tampoco favorecía la introducción de servicios innovadores, porque, en términos absolutos, los coeficientes puramente técnicos de discriminación positiva de tecnologías, motivan en 2001 un gravamen inferior para la tecnología analógica que para las tecnologías digitales. Y, en fin, tampoco fomentaba la utilización óptima del espectro porque no penalizaba la infrautilización de las licencias, como demuestra que Telefónica Móviles, compañía que dio un uso efectivo al espectro que se le adjudicó, y Xfera, que no se lo dio, con la consiguiente infrautilización del mismo, fueran tratadas del mismo modo en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

D) Es evidente, sin embargo, que este cuarto motivo de casación no puede ser estimado por las razones que a continuación señalamos.

Para empezar, algunas de las proposiciones contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia permiten rechazar a limine el grueso de las alegaciones contenidas en el mismo. En particular, podemos negar sin más argumentación que la remisión a dicha Sentencia, que la tasa establecida en las Leyes 13/2000 y 14/2000 vulnere el art. 11 de la Directiva 97/13/CE al gravar más a las tecnologías innovadoras que a las más antiguas y asentadas en el mercado, discriminando a los servicios ya implantados desde la década de los 80 frente a otros como el DCS 1800.

Al efecto ha señalado el Tribunal Luxemburgo que “las mencionadas exigencias [las del art. 11 de la Directiva], según las cuales el gravamen impuesto a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos debe perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, no pueden impedir que los Estados miembros, al determinar el importe de dicho gravamen, establezcan una diferencia -incluso significativa- entre la tecnología digital o analógica utilizada, por una parte, y, por otra parte, en el interior de cada tecnología, entre los diferentes usos que se hagan de ella, siempre que se garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos” (§ 34).

Tampoco lesiona el derecho comunitario la circunstancia de que las citadas Leyes hayan establecido un aumento considerable de la tasa por el uso del dominio público radioeléctrico, en la medida en que, como señala el Tribunal de Justicia “el mero hecho de que ese incremento del importe del gravamen sea sustancial [...] no entraña, por sí solo, una incompatibilidad con el objetivo que debe perseguir, con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13, el gravamen por utilización de recursos escasos [...] siempre que el importe de dicho gravamen no sea excesivo ni esté subevaluado “ (§ 36).

Queda sólo por resolver la cuestión de si, como denuncia la sociedad recurrente, el gravamen establecido por las normas internas españolas es desproporcionado o, por utilizar términos de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, “es excesivo”. De la propia resolución puede inferirse que esto sucedería si el importe de la tasa provocara como resultado el de “disuadir de utilizar los recursos escasos de que se trata y provocar así una subutilización de éstos” (§ 29); o si tuviera “como consecuencia obstaculizar la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducir la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones” (§ 30).

Como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia, corresponde a este Tribunal apreciar si las Leyes 13/2000 y 14/2000 han provocado tales resultados contrarios al Derecho Comunitario. Es evidente, sin embargo, que para llegar a esa apreciación esta Sección no puede, prescindiendo de las normas legales y constitucionales que limitan nuestro proceder, así como de circunstancias concretas del presente proceso y, en particular, del comportamiento de las partes, realizar motu propio una labor inquisitiva o de investigación destinada a comprobar si el incremento de la tasa por el uso del dominio público radioeléctrico establecido por la Leyes mencionadas ha disuadido a las empresas de utilizar los recursos escasos o ha obstaculizado la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducido la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones. Como hemos dicho en el fundamento de derecho Cuarto, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, en la medida en que existe la presunción de que las Leyes son conformes con el Derecho comunitario, y que si esta Sala apreciara la vulneración del art. 11 de la Directiva 97/13/CE la consecuencia no podría ser otra que la inaplicación de una norma aprobada por el Parlamento legítimamente elegido en las urnas, es carga de los recurrentes acreditar de manera clara, indubitada, que se ha producido tal infracción. Y ni tal prueba contundente se ha producido ni -importa también subrayarlo-, de todos modos, esta Sección, con los datos que obran en el expediente, ha podido concluir, fundadamente, sin atisbo de duda (único supuesto que nos permitiría desautorizar una decisión del Parlamento), que la tasa cuestionada es desproporcionada o “excesiva”, en el sentido que a esta expresión le ha otorgado el Tribunal de Justicia. Explicamos, a continuación, las razones de nuestra aseveración.

E) Telefónica Móviles asegura, en primer lugar, que la desproporción o excesividad de la tasa para el ejercicio 2001 se deduce de los actos propios del legislador, pues apenas un año después redujo el nivel del gravamen exigido para los ejercicios 2002 y siguientes hasta en un 75 por 100, cuando entre ambos ejercicios, no hubo modificaciones del valor de mercado de espectro.

Es verdad que el legislador rebajó significativamente el importe de la tasa estatal por reserva del dominio público radioeléctrico para 2002, mediante una sustancial reducción de los distintos coeficientes que determinan el importe de la tasa, con el objeto, según indicó la Exposición de Motivos de la propia Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2002, “ de adecuar la cuantía de la tasa al valor del espectro radioeléctrico y a la rentabilidad que puedan obtener los operadores de acuerdo a la situación actual del sector de las telecomunicaciones en Europa y en nuestro país “ (apartado VII, párrafo séptimo). Pero de ahí no se desprende, necesaria e incuestionablemente, que el legislador esté reconociendo la desproporción de la cuantía de la tasa prevista para 2001, puesto que falta una premisa esencial para poder sustentar esa tesis: conocer si la situación del sector de las telecomunicaciones cuando se aprobó una y otra cuantía para la tasa analizada no justificaba la sustancial rebaja operada, sin que pueda olvidarse la incidencia de las expectativas de negocio en el valor de mercado del espectro. Y sobre esto último no resulta ocioso transcribir aquí dos pasajes significativos de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación: [COM (2002) 301 final, de 11 de junio de 2002]: a) “ En marzo de 2001, la Comisión Europea publicó una Comunicación sobre las comunicaciones móviles de tercera generación (3G). [...] Un año después, en un momento en que casi todos los Estados miembros han concedido ya sus licencias 3G, las grandes expectativas asociadas a la introducción de una nueva generación de servicios móviles -catapultadas, además, por la popularidad y el crecimiento continuo de la penetración de los móviles a lo largo del año transcurrido- contrastan significativamente con las dificultades que parece experimentar el sector y con el hecho de que, salvo contadas excepciones, la 3G no sea aún una realidad comercial en Europa “ (pág. 4); y b) “ La economía mundial ha experimentado una contracción a lo largo de 2001, aunque en Europa, y más aún en Estados Unidos, cobra ya forma una recuperación gradual. El sector de las telecomunicaciones no ha quedado al margen de esta coyuntura “ (pág. 6).

Ofrece la mercantil recurrente "datos objetivos" de lo que califica como "nivel intolerable" que suponían los 841 millones de euros a los que ascendió el gravamen total exigido por la tasa litigiosa para 2001. En apretada síntesis: i) dicho importe implicaba valorar el espectro en un 20 por 100 de lo recaudado en Europa por las subastas UMTS, cuando el Producto Interior Bruto español alcanzada únicamente el 6 por 100 del PIB europeo; ii) la cuantía era prácticamente la misma que la recaudación del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes y alcanzaba un 5 por 100 del total recaudado por el Impuesto sobre Sociedades; y iii) equivalía a un 13,35 por 100 de la cifra de ventas de las operadores de móviles.

Prescindiendo de lo que representaba la cuantía de la tasa para 2001 en comparación con la recaudación por el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes y con el Impuesto sobre Sociedades, pues nada indica lo recaudado por figuras tributarias totalmente distintas de la que aquí nos ocupa, así como también de lo que suponía con respecto a las cifras de ventas de los operadores de móviles, porque lo determinante es la importancia de la utilización del dominio público radioeléctrico para lograr esas ventas, hemos de hacer alguna consideración respecto del primer "dato objetivo".

Para llegar a los resultados que ofrece, la compañía telefónica parte del período medio concesional en España, en vez de lo que restaba de vida a las concesiones; omite cuál era la situación concesional en los países que acudieron al proceso de subasta; no alude al efecto que produce el tiempo (efecto financiero e inflación), pese a que "pago alzado" y "pago sucesivo", utilizando sus propias expresiones, no son obviamente lo mismo; y, finalmente, relaciona porcentualmente el PIB español con el PIB total europeo, en vez de vincularlo con el PIB de los países que emplearon el sistema de subasta.

F) La compañía recurrente, con sustento en un detallado análisis de la “Memoria justificativa de la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico aplicable a la telefonía móvil automática y a otros servicios que utilizan dicho dominio”, considera, en segundo lugar, que los procedimientos utilizados para determinar el valor de la tasa por reserva del espectro para el ejercicio 2001 “incurren en errores metodológicos absolutamente manifiestos que son los que determinaron que el nivel del gravamen en este ejercicio resulte inaceptable”.

Debemos empezar subrayando lo que adelantamos en el fundamento de derecho Cuarto: habiéndose establecido la cuantía de la tasa impugnada por una Ley, la Memoria Económico-Financiera que la justifica forma parte de los interna corporis acta que, por su propia naturaleza, en principio, están excluidos del conocimiento, verificación y control por parte de los Tribunales ordinarios. Por tal causa, no sólo pierden trascendencia los defectos que puedan achacarse a la citada Memoria, frente a lo que sucede en aquellos casos en los que la cuantía de la tasa se regula en una Ordenanza Fiscal o en un reglamento, sino que, además, corresponde a la parte recurrente acreditar, de manera incuestionable, que la tasa era desproporcionada.

Telefónica Móviles achaca a la Memoria Económico-Financiera haber incurrido en errores metodológicos manifiestos.

Pues bien, la lectura de este documento desvela que fueron tres los procedimientos utilizados para el cálculo de la actualización prevista para 2001 de la tasa litigiosa: a) el valor del mercado europeo, que para el caso de la telefonía móvil (incluida la analógica) arrojaba un resultado de 105.520 millones de ptas. (634.187.972,55 euros); b) el valor de mercado modificado por la aplicación del tipo de interés y la inflación, por el que se obtenía un importe de 140.000 millones de ptas. para la telefonía móvil (841.416.946,14 euros); y c) la rentabilidad esperada, que en el caso de la telefonía móvil daba como resultado 175.000 millones de ptas. (1.051.771.182,67 euros). La cifra final se obtuvo redondeando la media aritmética de las cuantías halladas conforme a los antedichos procedimientos, para el caso de la telefonía móvil 140.000 millones de ptas. (841.416.946,14 euros).

No hay duda de que el procedimiento descrito toma en consideración el valor de mercado del espectro y la rentabilidad esperada, tal y como exigían el segundo y el tercer párrafo del art. 73.1 de la LGTEL (“[p]ara la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario”), lo que desvela que la queja de la compañía recurrente se dirige contra el método utilizado para llegar a las precitadas cuantías del valor de mercado del espectro y de rentabilidad esperada, cuyo exhaustivo análisis cae fuera de las posibilidades revisorias de este Tribunal, por lo anteriormente expuesto.

Añádase a lo dicho que buena parte de las rotundas aseveraciones de Telefónica Móviles distan de ser indiscutibles o son simples indicios no determinantes del resultado que de ellos quiere derivarse, como a continuación ponemos de manifiesto.

a) Explica que existen defectos intrínsecos en el cálculo del "valor de mercado europeo", cuando de los tres procedimientos debía ser el que proporcionase un valor objetivo más ajustado, puesto que teóricamente se calculaba el valor de mercado del espectro en España acudiendo a los importes pagados por operadores de telefonía móvil por licencias de telefonía 3G en otros Estados miembros en proporción al Producto Interior Bruto (PIB) de dichos Estados y, una vez obtenida la "media de recaudación europea", como cada mercado nacional es distinto y los niveles de renta per cápita, introducción de tecnologías, etc., también lo son, se ajustaba la "media europea" obtenida aplicando un factor de corrección del 0,9, lo que suponía considerar que el valor económico del espectro en España podría razonablemente situarse en el 90 por 100 del valor medio europeo.

Afirma en sus alegaciones relativas a la ejecución de la Sentencia del TJUE dictada el 10 de marzo de 2011, que aquí “se produce el error metodológico básico [...] el ratio recaudación/PIB que se aplicaba al PIB de España no era un ratio calculado a nivel europeo, sino un ratio obtenido tan solo de los cuatro países antes citados [Francia, Gran Bretaña, Alemania y Países Bajos]. Por lo tanto, si se quería extrapolar este ratio al mercado español, las comparaciones de PIB per cápita a utilizar para realizar este ajuste no era las que resultasen "de comparar la renta española con la media de la UE", sino que hubieran debido emplearse las que resultasen de comparar el PIB per cápita español con el PIB per cápita de los cuatro países de cuya recaudación se obtenía el ratio que se pretendía corregir” (pág. 15), cuando “el PIB per cápita español apenas alcanzaba el 46,6 % del PIB per cápita de los cuatro estados cuya recaudación se extrapolaban al PIB de España” y “el "coeficiente corrector" utilizado para ajustar lo recaudado en esos cuatro países al mercado español fue del 0,9 (y no del 0,466 como hubiera sido coherente con la muestra y con los factores de corrección). Todo ello, sin considerar otros factores correctores como la supuesta estimación de la sobrepuja en los citados cuatro Estados, que hubiera debido motivar que el ajuste para el caso español estuviese por debajo del mencionado 0,466” (pág. 16).

Pues bien, la utilización de los datos de únicamente cuatro Estados miembros no implica per se error metodológico, puesto es necesario partir de datos comparables para alcanzar resultados consistentes.

En cuanto al valor del coeficiente corrector ha de aclararse que el mismo no sólo dependía del PIB per cápita comparativo (renta per capita en realidad), también de la mayor penetración del servicio y del valor estimado de la sobrepuja en las subastas europeas, por lo que no debe darse por sentado, como hace la mercantil recurrente, que el factor de mayor peso en la determinación de este coeficiente hubiera de ser el PIB per capita español respecto del PIB per capita de los cuatro Estados miembros seleccionados.

Admitiendo a efectos dialécticos la tesis de Telefónica Móviles, esto es, que el coeficiente corrector a aplicar debería haber sido el 0,466, dada la relación existente entre los PIB per cápita (español/Estados miembros seleccionados), habría que haberlo aplicado sobre la media de la recaudación obtenida en esos cuatro Estados miembros (dato de cálculo), anualizándola en función del período de vida concesional estimado, y no sobre la ratio que se calculó (derivada del dato de cálculo), a saber:

Ó Recaudación en cada país = % PIB medio

Ó PIB de cada país

Sostiene, además, la recurrente en sus alegaciones que “la cifra de recaudación estimada para alguno de los países incluido en la muestra era notoriamente falsa, al utilizarse cifras de recaudación presunta en procesos que habían quedado parcialmente desiertos, debido precisamente a la sobrevaluación del espectro” (pág. 17). Dice que “[e]ste es el caso de Francia, donde el estudio utilizado por el Gobierno de España partía de una cifra de recaudación de 3.280.000.000.000 pesetas (19.713 millones de euros), cifra que es absolutamente falsa, ya que esa hubiera sido la cifra recaudada en Francia en el caso de que el proceso de subasta de licencias 3G celebrado en aquel país hubiese concluido con éxito. Nada más lejos de la realidad, puesto que como [se] puede comprobar leyendo los hechos de la Sentencia dictada por el TJUE en el asunto "Bouygues Telecom" ( Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009, dictada en asunto C-431/07 ), el proceso de subasta en Francia quedó parcialmente desierto, ya que dos de las cuatro licencias no pudieron ser cubiertas, lo que motivó que el Gobierno tuviese que reducir el "fee" correspondiente a las cuatro licencias ofertadas. Los hechos referidos en los párrafos 8 a 14 de la citada Sentencia no pueden resultar más claros [...]” (pág. 17). Concluye que “cuando el Gobierno español determinó el "valor de mercado" del espectro en España a partir de un promedio de recaudación obtenido de cuatro Estados (UK, Alemania, Países Bajos y Francia) lo hizo, además, utilizando datos erróneos, porque los datos recaudatorios de uno de los cuatro Estados eran manifiestamente falsos” (pág. 19).

Olvida la recurrente que la Memoria Económico-Financiera se redactó en 2000, atendiendo a los datos con los que se contaba entonces; lo que después aconteció justifica la sustancial rebaja de la tasa litigiosa para el ejercicio 2002, pero no sirve, como pretende, para cuestionar la veracidad de los datos con los que estimó la cuantía de la tasa para 2001. En la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación: [COM (2002) 301 final, de 11 de junio de 2002] se describe así la situación: “A comienzos de 2002, todos los Estados miembros habían concluido, o cuando menos iniciado, los procedimientos de concesión de licencias 3G, según lo previsto en el marco regulador de la UE. Excepción hecha de dos (Francia e Irlanda), en los que el procedimiento de atribución de licencias 3G sigue aún su curso, todos los países han concedido ya dichas licencias. Para el tercer trimestre de 2002, se habrán concedido 61 licencias 3G en la UE. Los procedimientos de concesión de licencias del pasado año pusieron de manifiesto las tendencias que a continuación se describen: En cuatro de los cinco Estados miembros que concedieron licencias con posterioridad a la última Comunicación sobre la 3G (Francia, Bélgica, Grecia y Luxemburgo) no se consiguió atraer a un número suficiente de interesados para poder conceder todas las licencias ofrecidas, y es probable que esta tendencia se confirme en los procesos pendientes de Francia e Irlanda. Se creará así una situación en la que en cinco Estados miembros parte del espectro disponible para la 3G quedará sin utilizar por el momento” (pág. 10).

b) Nada añade Telefónica Móviles a lo dicho en el anterior apartado, respecto del valor de mercado modificado por la aplicación del tipo de interés y la inflación, pues no deja de ser una derivada del primero. Insiste únicamente en que “[l]a valoración económica del espectro en el año 2001 resultaba artificialmente inflada debido a la errática interpretación de datos de mercado que, de haber sido correctamente interpretados por el Gobierno, hubiesen llevado a niveles máximos de gravamen notoriamente inferiores tanto a los 105.000 millones de pesetas/año que resultaban de la aplicación de este primer método como, lógicamente, a los 140.000 millones que resultaban de su "actualización por la inflación" (segundo de los tres métodos empleados)” (pág. 19).

c) Finalmente imputa defectos intrínsecos a la valoración del espectro radioeléctrico a partir de una estimación de los beneficios de las operadoras de telefonía móvil en los siguientes veinte años.

Relata que, “con este segundo método se asignaba una valoración al espectro radioeléctrico de 1.051 millones de euros/año, utilizando como parámetro legitimador de dicho cálculo los supuestos beneficios que las compañías de telefonía móvil obtendrían en los siguientes 20 años de su inversión” (págs. 19 y 20). Opina que “[l]a determinación del valor del espectro, y por consiguiente, de la tasa exigida a los operadores de telefonía móvil por su utilización, en base al 50% de la teórica rentabilidad atribuible a los operadores de telefonía móvil en los siguientes 20 años es, en sí mismo, un ejercicio de arbitrariedad que debiera ser rechazado [...], sobre todo porque no existe forma alguna en la que un tercero pueda verificar los cálculos que llevaron a esta estimación de resultados” (pág. 20).

Calificar como arbitrario un sistema basado en una estimación de beneficios supondría tildar como tal cualesquier plan plurianual de proyección de resultados esperados en una compañía, lo que es a todas luces exagerado.

G) La sociedad recurrente sostiene, en tercer y último lugar, que el gravamen cuestionado no promovía la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni la utilización óptima del espectro.

a) Para justificar que el gravamen no fomentaba la competencia, alude en sus alegaciones a la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los problemas de “Xfera”, uno de los cuatro adjudicatarios de las licencias UMTS, que se detallan en el “Informe Anual de actividades en el sector de las telecomunicaciones en España” para ejercicio 2001, porque se señala “la tasa radioeléctrica como un factor objetivo que de hecho condiciona la competencia, incidiendo de forma especialmente negativa en el único de los cuatro operadores que todavía no estaba introducido en el mercado español, lo que demuestra hasta qué punto la tasa opera como una barrera para la competencia” (pág. 22); y con cita del mismo Informe Anual, pero para el ejercicio 2005, recuerda que Xfera todavía no había comenzado a funcionar. De aquí deriva que la focalización de la subida de la tasa para 2001 “en relación a la tecnología UMTS, en donde el importe de la tasa se multiplicó por 33 respecto a los importes establecidos para el año 2000 multiplica el efecto distorsionador de la tasa, sobre todo al exigir el pago respecto de tecnologías respecto de las que todavía no se podían obtener ingresos comerciales” (pág. 23).

Explica, además, que “[n]o era ésta la única referencia contenida en los Informes anuales de la CMT a las dificultades creadas por el nivel impositivo de la tasa a la competencia y a la introducción de nuevas tecnologías. Así, en la página 192 del Informe Anual del ejercicio 2000, en relación con las "redes de acceso inalámbrico", se realizaba la siguiente reflexión: "Entre las - circunstancias- que no eran previsibles en el momento de presentarse a los concursos, y que por tanto no estaban contempladas en sus planes de negocio, cabe mencionar dos: la modificación del régimen fiscal aplicable a estas actividades, más en concreto las tasas y cánones por la reserva y uso del espectro radioeléctrico, y el cambio de situación del mercado bursátil. El nuevo Régimen Fiscal supone para los operadores la introducción de un coste fijo elevado, en ocasiones superior a los ingresos previstos e incluso a las aportaciones de capital de los socios en los consorcios. Esta situación obliga al replanteamiento de los planes de negocios en un momento en que los mercados financieros han declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo y en el que la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida"“.

Pues bien, tales indicios no son determinantes del resultado que de ellos quiere derivar la sociedad recurrente, esto es, que la cuantía de la tasa para 2001 no promovía la competencia o, en palabras, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que obstaculizaba la entrada de nuevos operadores en el mercado, porque la tasa era uno de los factores que obligaron a replantear los planes de negocios de las operadoras o que pudieron dificultar la entrada en funcionamiento de Xfera, pero desde luego no fue el único, ni siquiera se dice en los precitados informes que fuera el factor determinante, no siendo precisamente desdeñable el que los mercados financieros hubieran “declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo”, y que “la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida”.

b) Para sustentar que el gravamen tampoco fomenta las tecnologías más avanzadas, Telefónica Móviles recuerda que “[e]n el escrito de observaciones presentado ante el TJUE por España se ha argumentado que el llamado "Coeficiente C4" cumplía esta función de discriminación tecnológica positiva a favor de las tecnologías digitales más avanzadas. Es decir, a diferencia del "Coeficiente C5", cuya finalidad sería exclusivamente la de ponderar el valor económico de cada uno de los usos en base a la rentabilidad esperada, la función teórica del coeficiente C4 sería introducir una discriminación técnica positiva a favor de las tecnologías que hacen un uso más eficiente del espectro, penalizando las tecnologías más ineficientes” (págs. 23 y 24). Ha de tenerse en cuenta -afirma- que “esto es distinto de lo analizado por el TJUE”, porque “lo que ha contestado el TJUE es que el gravamen de la URR correspondiente a la tecnología digital podría, teóricamente, llegar a ser mayor al de la tecnología analógica, debido al valor económico atribuible a cada uno de los usos”, pero “no ha analizado si es compatible con los principios del 11.2 el que [...] en términos absolutos los coeficientes puramente técnicos de discriminación positiva de tecnologías motiva[ran] en 2001 un gravamen inferior para la tecnología analógica que para las tecnologías digitales” (pág. 24). Considera, en fin, que si bien “puede existir alguna explicación (...) a que el valor conjunto de la URR para las tecnologías digitales fuese superior al de las tecnologías analógicas debido a que los valores del Coeficiente C5 (...) pudieran explicar tales valoraciones por la mayor rentabilidad esperada de las tecnologías digitales”, pero no la tiene, a su juicio, que “en la sistemática de la tasa [...] el Coeficiente C4 de las tecnologías digitales fuese superior al Coeficiente C4 de la tecnología analógica, cuando la única función de este coeficiente C4 era discriminar en función de la eficiencia tecnológica, y nunca del valor económico del uso (para eso ya estaba el C5)” (págs. 24 y 25).

Es cierto que el coeficiente C4 tiene por objeto ponderar de forma distinta las diferentes tecnologías o sistemas empleados, para favorecer a las que hacen un uso más eficiente del espectro, pero su escaso impacto en la cuantía final de la tasa impide considerarlo como una barrera de entrada a nuevos competidores en el mercado o como un obstáculo al fomento del uso de las tecnologías digitales frente a las analógicas, que es lo aquí ha de examinarse.

c) Para fundar su afirmación de que el gravamen no fomenta el uso óptimo del espectro, la compañía telefónica aduce que no penaliza la infrautilización de las licencias, porque “el gravamen de cualquiera de las bandas de utilización del espectro era absolutamente independiente de su utilización efectiva por parte del operador, ya que la normativa en ningún momento contemplaba una variación en los niveles de gravamen en función de cual fuese la utilización efectiva del espectro adjudicado. Es decir, en contra de lo que pudiera pensarse, todos los adjudicatarios de una misma tecnología tenían que satisfacer el mismo importe por el espectro con independencia de la utilización efectiva que cada uno realizase del mismo, lo cual evidentemente demuestra que el gravamen no cumple con la función de fomentar un uso más eficaz del recurso escaso, ya que el grado de utilización de ese recurso por parte del operador adjudicatario del mismo es irrelevante respecto al grado de gravamen” (pág. 25). Entiende revelador de este defecto que “Telefónica Móviles”, compañía que dio un uso efectivo al espectro que se le adjudicó, y “Xfera”, que no se lo dio, con la consiguiente infrautilización del mismo, fueran tratadas del mismo modo en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

El argumento es fácilmente reversible, por cuanto el abono de una tasa con una cuantía especialmente relevante, tanto si usa el espectro como si no, incentiva a los adjudicatarios de licencias a utilizarlo de forma óptima, aunque sólo sea para obtener los recursos necesarios con los que satisfacerla.

En conclusión, no puede afirmarse de forma indubitada que la cuantía de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico establecida para 2001 fuera excesiva o desproporcionada, entendiendo este calificativo en el sentido de que disuadiera de utilizar los recursos escasos de que se trata, provocando su subutilización, obstaculizara la entrada de nuevos operadores en el mercado o redujera la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones.

SEXTO.- Entrando ya en la resolución de los motivos de casación en los que se denuncia la lesión de la Constitución Española, Telefónica Móviles aduce en el segundo motivo que la Sentencia de instancia ha lesionado el art. 9.3 de la CE, en lo que se refiere a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Como hemos adelantado en el fundamento de derecho Cuarto, la actora pone de manifiesto que, “[n]o obstante la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 1234/2002 “ -que es, precisamente, el que ha dado lugar a la resolución judicial que ahora se cuestiona en casación-, “mantiene” en esta sede la alegada infracción del art. 9.3 de la CE (pág. 8).

A este respecto, afirma que el art. 66 de la Ley 13/2000 ha asignado un nuevo valor al coeficiente C5, a efectos de determinar el valor de la unidad de reserva radioeléctrica (URR), mediante “procedimientos que adolecen de arbitrariedad, sin justificación objetiva”, empleando cálculos “que no se ajustaron a los criterios y parámetros” establecidos en el art. 73.1 de la Ley General de Telecomunicaciones, a saber, “el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada” y “la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario” (págs. 8-9). De este modo, la “elevación desproporcionada” del importe de la tasa cuestionada llevada a cabo por las Leyes 13/2000 y 14/2000 -se dice- “carece[ría] de justificación formal y de adecuación a las normas vigentes en la materia”, en la medida en que no se hace referencia alguna a los parámetros anteriormente citados (pág. 9). A juicio de la actora, en realidad, se habría multiplicado el valor de la tasa “con una finalidad recaudatoria y para hacer frente a las críticas recibidas por el Gobierno” como consecuencia de la “adjudicación de las licencias para prestar servicios con tecnología UMTS en España mediante concurso, y no mediante subasta”. Además, la nueva regulación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico vulneraría “frontalmente” el principio de seguridad jurídica, porque en julio de 1998 Telefónica móviles formalizó con el Estado un contrato administrativo para explotar el servicio de telefonía móvil automática en su modalidad DCS-1800, en el que se obligaba a satisfacer una tasa anual por reserva del dominio público radioeléctrico afecto a dicho servicio, y “unos años después, sin justificación alguna”, “se increment[ó] el valor de la reserva radioeléctrica y, por ende, la cuota tributaria anual a satisfacer”. Además, para concluir, y a mayor abundamiento, se pone de relieve que “un año después de la reforma llevada a cabo por las Leyes 13/2000 y 14/2000 se v[olvió] a recalcular el valor de la unidad de reserva radioeléctrica y se divid[ió] por dos”, una vez más, “sin justificación explicativa alguna” (pág. 9).

Pues bien, como esta misma infracción de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad fue planteada por la Sala de instancia en la cuestión de inconstitucionalidad a la que hemos hecho referencia, con fundamento en idénticos razonamientos que ahora, con legítimo y respetable empeño, aunque jurídicamente inviable, Telefónica Móviles vuelve a reiterar en casación, esta Sala, por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto, debe atenerse a la respuesta que, en el ejercicio de su exclusiva competencia, y zanjando definitivamente la cuestión, ha ofrecido el Tribunal Constitucional en diversos Autos, entre ellos, los AATC 207/2005, de 10 de mayo, y 222/2005, de 24 de mayo de 2005, a cuyos fundamentos nos vamos a remitir.

En las cuestiones que dieron lugar a dichos Autos, se afirmaba que “el incremento aplicado sobre la tasa correspondiente al ejercicio 2001 y la justificación que se hace del mismo” planteaba a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia “dudas fundadas sobre la constitucionalidad del artículo 66 Ley 13/2000, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2001, y en concreto, su colisión con los principios consagrados en los artículos 9.3.º y 31.1.º en relación con el artículo 38 CE, por cuanto el nuevo valor asignado al coeficiente C5, a efectos de determinar el valor de la URR, ha sido realizado mediante procedimientos que adolecen de cierta arbitrariedad y carentes de justificación objetiva, lo que ha determinado un resultado -cuantía de la tasa desproporcionada- en atención a la finalidad de la tasa y que podría producir efectos contrarios a los pretendidos por esta, afectando asimismo al adecuado desarrollo de la libertad de empresa"“. En particular, el órgano judicial imputaba a la disposición cuestionada la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad recogido en el art. 9.3 de la CE, porque, aunque “la memoria justificativa de la modificación de la tasa basa la nueva valoración por la "importantísima revalorización que ha experimentado en Europa las bandas de frecuencia reservadas al servicio de telefonía móvil, puestas de manifiesto en los procesos de licitación recientes para la obtención de licencias UMTS, fundamentalmente en Reino unido y Alemania"“, tal apreciación, sin embargo, “se contradí[ría] con la contenida en la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, sobre la introducción de las comunicaciones móviles de tercera generación en la Unión Europea, de 20 de marzo de 2001”, documento del que se desprendería “que las subastas realizadas en Reino Unido y Alemania, lejos de implicar una revalorización del espectro radioeléctrico, ha determinado una disminución del mismo y, por tanto, el elevado incremento de la tasa basado en dicho criterio carecería de una justificación objetiva, pareciendo responder más a una pretensión del Estado de lograr, por vía de imposición tributaria, las mismas cantidades conseguidas en Reino Unido y Alemania a través de las subastas de licencias UMTS, incurriendo así en cierta arbitrariedad”.

Esa arbitrariedad en el incremento del valor de la URR para el año 2001 se desprendería también, a juicio del órgano judicial, de otro documento y de un hecho significativo: de un lado, “del Informe Anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2001 sobre la situación de competencia en los mercados, el cual destaca que "las subastas de las licencias UMTS realizadas en diversos países europeos y su secuela nacional en forma de incremento de la fiscalidad de la reserva de espectro radioeléctrico, han supuesto un incremento de la carga financiera sobre la práctica totalidad de los operadores de telefonía móvil, con incidencia directa en sus costes de producción”; y, de otro, del “hecho de que para el año siguiente se hayan modificado nuevamente los citados parámetros, pero esta vez a la baja, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2002, Ley 21/2001, de 27 de diciembre, cuya Exposición de Motivos señala que "se fijan los coeficientes de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, reduciéndolos sustancialmente para adecuar la cuantía de la tasa al valor del espectro radioeléctrico y a la rentabilidad que puedan obtener los operadores, de acuerdo a la situación actual del sector de las telecomunicaciones en Europa y en nuestro país"“, sin que se “especifi[quen] cuáles son las circunstancias que han determinado esa disminución del valor del espectro radioeléctrico y que, por tanto, justifican la reducción de los coeficientes de la tasa” (punto 3 de los Antecedentes).

La lesión de los principios seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la CE que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional imputaba al precepto cuestionado, era “la que mayores dudas le suscita [ba] al Fiscal General del Estado”. En este sentido, tras reconocer que “el legislador goza de un amplio margen de libertad para desarrollar las opciones políticas y económicas que considere más procedentes para los intereses generales, por lo que la actualización de una tasa de conformidad o por aproximación al valor de mercado del servicio que se presta constituye por sí misma y en abstracto una finalidad perfectamente legítima y conforme a los indicados principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad tutelados en el art. 9.3 CE “, advertía que “el principio de seguridad jurídica, en lo que atañe al ejercicio de la potestad legislativa, comporta la debida observancia de tres requisitos cuyo debido cumplimiento hace conforme la norma a aquél: la previsibilidad de la medida que vaya a adoptarse, el razonamiento que la justifique y, finalmente, el alcance de la medida adoptada”. Por lo que al primero se refiere, el Fiscal General del Estado sostenía, “prima facie, que la medida adoptada, en este caso el incremento de la tasa, vino establecido en una Ley de Presupuestos Generales del Estado que fue aprobada y publicada con anterioridad a la fecha del devengo del tributo, por lo que, desde esta perspectiva (previsibilidad de la medida), y dado que el destinatario de la norma ha tenido conocimiento del contenido y alcance de la misma antes del comienzo de su vigencia, no puede entenderse lesionado el principio de seguridad jurídica”. Distinto era, sin embargo, el juicio que le merecía “el contraste de la medida cuestionada con los otros dos requisitos que exige el principio de seguridad jurídica”. Sobre este particular, señalaba que “analizando el contenido de la norma fue el parámetro numerado con la sigla C5 el que ha provocado un aumento en la cuantía de la tasa del 1369 por 100 al fijarse en la cifra de 23,25810”, y que “el citado parámetro que atiende al valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado, según la memoria explicativa de la Ley 13/2000, responde al siguiente método de cálculo: se toma el valor inicial de las licencias que habilitan para la utilización de las diferentes bandas del espectro radioeléctrico dentro del mercado europeo (se utilizan como referencia cuatro países europeos: Gran Bretaña, Francia, Holanda y Alemania), deduciéndose el valor medio del mismo del cociente de dividir la suma de los ingresos obtenidos por la adjudicación de las licencias entre la suma del producto interior bruto (en adelante, el PIB). El resultado obtenido ha sido luego corregido mediante dos factores, de una parte, los diferenciales de tipos de interés y de inflación de los países seleccionados en relación con España, y, de otro lado, la valoración de la rentabilidad esperada en nuestro país teniendo en cuenta las estimaciones de la Dirección General de Tributos. El resultado de los cálculos realizados arrojó un incremento del coeficiente C5 respecto de los ejercicios precedentes”. Pues bien, para el Fiscal General del Estado, “la notable subida experimentada en este último parámetro”, no resultaría, en principio, objetable, desde la perspectiva constitucional del art. 9.3 de la CE, “si la misma incorporara un componente de razonabilidad objetiva que la justificara”. Y, en la medida en que, “[p]ara atender a este requerimiento, en la memoria explicativa se aportan unos razonamientos a los cálculos de mercado efectuados”, “aunque el aumento del coeficiente fuera notable, si aquellos resultaran objetivamente razonables, entraría dentro de la libertad del Legislador, atendiendo a tales argumentos, establecer una variación significativa en uno de los parámetros delimitadores de la tasa”. Y, a juicio del Fiscal, “donde se plantea[ban] las dudas de constitucionalidad sobre la racionalidad de los argumentos legislativos expuestos”, era “en la circunstancia de que, posiblemente, los estudios de mercado que han justificado la utilización de los tres métodos de cálculo para obtener un valor que reflejara la rentabilidad esperada por la utilización del servicio, pudieran carecer de una justificación objetiva”. A este respecto, encontraba “muy relevante que, para el ejercicio siguiente, el coeficiente C5 recogido en el art. 68 2.2.4 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2002, previera una cifra -1,94010- sensiblemente inferior a la del año precedente”, circunstancia que “podría revelar que los cálculos realizados no se ajustaron a los criterios y parámetros que legalmente venían establecidos en el art. 73.1 de la LGTT, por cuanto es difícil concebir unas alteraciones en la rentabilidad del mercado, por muy flexible que se pueda resultar en la comprensión de que se trata de rentabilidad esperada y por tanto futura y no de la ya obtenida y, en consecuencia, deducida de datos ya obtenidos de la realidad, que de un ejercicio al siguiente experimenten un crecimiento tan significativo y, por el contrario, tal tendencia no se vea rubricada posteriormente en el ejercicio inmediato posterior, en que se reduce el coeficiente nada menos que en, aproximadamente, trece veces del anterior (del 23,25810 se pasó al 1,94010)” (punto 5 de los Antecedentes).

Pues bien, el Tribunal Constitucional desestimó las cuestiones en este punto con unos razonamientos que debemos reiterar. Así, comienza recordando que al examinar un precepto legal tachado de arbitrario, “ el análisis se centra en efectuar una doble verificación: en primer lugar, si la norma legal cuestionada establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad tiene una finalidad razonable; y, en segundo lugar, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, pues en tal caso, supondría una arbitrariedad ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, F. 10; 66/1985, de 23 de mayo, F. 1; 108/1986, de 29 de julio, F. 18; 65/1990, de 5 de abril, F. 6; 142/1993, de 22 de abril, F. 9; 212/1996, de 19 de diciembre, F. 16; 116/1999, de 17 de junio, F. 14; 74/2000, de 14 de marzo, F. 4; STC 131/2001, de 7 de junio, F. 5; 96/2002, de 26 de abril, F. 6; 242/2004, de 16 de diciembre, F. 7; y 47/2005, de 3 de marzo, F. 7) “, de manera que “ [b]asta, entonces, con que una determinada norma legal posea una finalidad legítima y racional, y que el medio adoptado no sea discriminatorio, para que quede ahí agotado el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad ( STC 142/1993, de 22 de abril, F. 9). Dicho sea en otras palabras, si la norma analizada no se muestra como desprovista de fundamento, aunque pueda legítimamente discreparse de la concreta solución que adopta, entrar en un enjuiciamiento de cual sería su medida justa supondría discutir una opción tomada por el legislador que, aunque pueda ser discutible, no tiene por qué resultar arbitraria o irracional ( SSTC 44/1988, de 22 de marzo, F. 13; 116/1999, de 17 de junio, F. 14; 104/2000, de 13 de abril, F. 8; 96/2002, de 26 de abril, F. 6; 242/2004, de 16 de diciembre, F. 7; y 47/2005, de 3 de marzo, F. 7) “ (FJ 4). Y hecho el anterior recordatorio, concluye lo siguiente:

“Conforme a la doctrina expuesta, es evidente que la medida adoptada por el legislador y cuestionada por el órgano judicial (el incremento de la cuantía de la tasa conforme al valor del mercado radioeléctrico del año 2001 como consecuencia de la aplicación del nuevo coeficiente "C5") podrá ser criticable desde un punto de vista técnico o económico, pero en modo alguno merece reproche desde el punto de vista constitucional, en su contraste con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), pues, ni la media adoptada establece una discriminación arbitraria ni tampoco carece de una finalidad razonable.

En efecto, por una parte, el coeficiente cuestionado no establece una discriminación entre sujetos o categorías de sujetos, pues el "Parámetro C5" modificado, que es el que determina la subida en la cuantía de la tasa para el ejercicio 2001, se aplica por igual a todos los operadores de servicio fijo (punto a multipunto) sin distinción de ninguna clase, y se hace en función del número de URRs (unidades de reserva radioeléctrica) que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial, lo que excluye la posible arbitrariedad de la medida analizada desde esta perspectiva.

Por otra parte, la nueva cuantía asignada al coeficiente cuestionado no carece de una finalidad razonable, pues, basta con acudir al art. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, general de telecomunicaciones -tanto en la redacción previa a la modificación operada por la Ley 13/2000, de 29 de diciembre, como en la redacción posterior a esa modificación- para comprobar como para la fijación del importe de una tasa como la del caso de autos "se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario", para cuya determinación el parámetro relativo al interés económico o rentabilidad del servicio prestado (C5) se valora -en los supuestos de "Servicio fijo punto a multipunto/reservas de banda en todo el territorio nacional" - mediante la aplicación de un coeficiente multiplicador que pasa del "1,7103" al "23,258103", tras la modificación operada por la Ley 13/2000 -aquí cuestionada-. La razón de dicha subida se razona en la Memoria justificativa de la tasa -del Ministerio de Ciencia y Tecnología- en la circunstancia de que "el espectro radioeléctrico constituye un recurso escaso" que no ha sido objeto de una "valoración real de su uso, constituyendo un anacronismo los precios simbólicos" que se venían aplicando y, con más motivo, en las "bandas de frecuencia reservadas al servicio de telefonía móvil, las cuales han experimentado una revalorización importantísima en Europa, puesta de manifiesto en los procesos de licitación recientes para la obtención de licencias UMTS, fundamentalmente en Reino Unido y en Alemania". Más concretamente y con relación al parámetro C5, según esa misma Memoria justificativa, para valorar el parámetro C5 se utilizan tres procedimientos, la media de lo cuales determinará el valor definitivo: 1) el valor de mercado europeo; 2) el valor de mercado modificado por aplicación del tipo de interés y la inflación; y 3) la valoración del rentabilidad esperada. En consecuencia, existe una finalidad que se muestra como razonable (ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso), lo que excluye también la posible arbitrariedad de la medida adoptada, desde esta segunda perspectiva de nuestro análisis” (FJ 5).

Aunque en las cuestiones de inconstitucionalidad a que venimos refiriéndonos no se hacía mención expresa a la infracción del principio de seguridad jurídica, dado que Telefónica Móviles atribuye dicha vulneración exclusivamente a que, años después de haber formalizado el contrato con el Estado para explotar el servicio de telefonía móvil automática, se aumentó la cuota tributaria de la tasa anual a satisfacer por reserva del dominio público radioeléctrico, “sin justificación alguna”, habiendo rechazado el Tribunal Constitucional -y, en aplicación de su doctrina, esta Sala-, que tal circunstancia se haya producido, procede rechazar también a limine el motivo en este punto. Porque el principio de seguridad jurídica, en lo que atañe al ejercicio de la potestad legislativa, comporta la debida observancia de tres requisitos cuyo debido cumplimiento hace conforme la norma a aquél: la previsibilidad de la medida que vaya a adoptarse, el razonamiento que la justifique y, finalmente, el alcance de la medida adoptada. Pues bien, el análisis del supuesto de autos permite advertir, prima facie, que la medida adoptada, en este caso el incremento de la tasa, vino establecido en una Ley de Presupuestos Generales del Estado que fue aprobada y publicada con anterioridad a la fecha del devengo del tributo, por lo que, desde esta perspectiva (previsibilidad de la medida), y dado que el destinatario de la norma ha tenido conocimiento del contenido y alcance de la misma antes del comienzo de su vigencia, no puede entenderse lesionado el principio de seguridad jurídica.

SÉPTIMO.- En el tercer motivo de casación, Telefónica Móviles alega que la modificación de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico vulnera el art. 31.1 de la CE, pese al ATC 115/2006, de 28 de marzo de 2006: (a) porque “la nueva regulación de la tasa debatida tiene un carácter claramente confiscatorio e injusto”, pues “[s]olo la concurrencia de circunstancias extraordinarias con reflejo en el valor de mercado de las frecuencias o en la rentabilidad derivada de su uso podrían justificar un incremento del valor de la unidad de reserva radioeléctrica tan abultado como el que resulta del art. 66 de la Ley 13/2002 “ y “[e]stas circunstancias en el ámbito del servicio de comunicaciones móviles personales DCS -1800 ni han existido, si se han explicitado por dicha Ley”; y (b) porque “el incremento referido es desproporcionado en atención a la finalidad de la tasa, desde la perspectiva del deber de contribuir a los gastos mediante un sistema tributario justo ( art. 31.1 CE )”.

Pues bien, como estas infracciones fueron planteadas por la Sala de instancia en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 3678-2005, con base en los mismos razonamientos que Telefónica Móviles reitera en casación, esta Sala, por las razones apuntadas en el fundamento de derecho cuarto, debe atenerse a la respuesta que, en el ejercicio de su exclusiva competencia, y zanjando definitivamente la cuestión, ha ofrecido el Tribunal Constitucional en diversos Autos, entre ellos, los AATC 207/2005, de 10 de mayo, y 222/2005, de 24 de mayo de 2005, a cuyos fundamentos hemos de remitirnos para rechazar el motivo casacional.

En las cuestiones que dieron lugar a dichos Autos, se afirmaba que “el excesivo incremento de la tasa para el año 2001, con la consiguiente reducción para el año siguiente, carece de una justificación objetiva que lo legitime desde el punto de vista de los principios constitucionales del art. 31.1 (generalidad, capacidad e igualdad), resultando dicha medida tan desproporcionada en relación con la finalidad perseguida (garantizar el uso óptimo del espectro) que la convierte en lesiva y contraria al deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos mediante un sistema tributario justo” (punto 3 de los Antecedentes).

Sólo nos queda reiterar el razonamiento utilizado por el Tribunal Constitucional para desestimarlas:

“Antes de nada es necesario precisar que la "justicia tributaria" no es un principio constitucional del que deriven derechos u obligaciones para los ciudadanos, sino un fin del sistema tributario, que sólo se conseguirá en la medida en que se respeten los restantes principios constitucionales (seguridad jurídica, igualdad, capacidad económica, progresividad y no confiscatoriedad) [ STC 173/1996, de 31 de octubre, F. 5]. Dicho esto, tampoco el incremento de la cuantía de la tasa para el año 2001, fruto de la aplicación del nuevo coeficiente C5, puede considerarse contrario al art. 31.1 CE. Debe tenerse en cuenta que las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público se gradúan en función de la utilidad derivada de dicha utilización en el mercado, esto es, se cuantificarán "tomando como referencia el valor de mercado correspondiente o el de la utilidad derivada de aquélla" ( art. 19.1 Ley 8/1989 ), en concreto y en lo que ahora interesa, con relación al "valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario"“ ( art. 73 Ley 11/1998 ).

No cabe soslayar que la memoria justificativa de la tasa tomó como referencia en la cuantificación del citado Parámetro C5 el mercado europeo radioeléctrico y, en concreto, de un lado, las subastas de licencias UMTS que se habían producido en Alemania y Reino Unido y, de otro, el precedente de subastas de licencias de servicios de telefonía fija en Suiza, así como las previsiones sobre las mismas en el Reino Unido. En consecuencia el coeficiente cuestionado ha sido fijado en función de esa utilidad, calculada con referencia al valor del mercado (europeo) correspondiente al año 2001. Es decir, se ha calculado en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. No se trata, pues, como hace el órgano judicial, de calcular la proporción o desproporción de la tasa tomando como medida de referencia la cuantía del ejercicio anterior o la del siguiente, sino de determinar si es proporcional al valor de mercado del año liquidado. Y éste es un extremo (la pretendida desproporción entre la cuantía de la tasa y el valor económico de la utilidad derivada del uso privativo del dominio público en el ejercicio 2001) que no ha sido acreditado por el órgano judicial.

En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión” (FJ 7).

OCTAVO.- Para cerrar el análisis de las lesiones de la Constitución española denunciadas por Telefónica Móviles nos falta resolver los motivos de casación séptimo y octavo, lo que haremos de forma conjunta dado que en ambos se defiende la vulneración del principio de reserva de ley.

Telefónica Móviles alega en el séptimo motivo la violación del mencionado principio constitucional, porque el art. 73 de la LGTEL omite toda referencia al devengo de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, refiriéndose únicamente a su carácter anual, sin que tal defecto fuera subsanado por la Ley 50/1998, pues “si bien incorporó un devengo relativo a esta tasa éste quedó claramente referido a los supuestos de uso especial del dominio público radioeléctrico al encontrarse en el apartado 4 de dicho artículo 73 que se refiere de forma concreta y específica a estos supuestos”, lo que determina, a su juicio, que “la liquidación practicada [sea] nula por no producirse el nacimiento de la obligación tributaría dado que dicho momento no sido fijado por la Ley en contra de la Ley General Tributaria y la Constitución Española”. Y en el octavo motivo aduce la infracción de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre dicho principio, porque el acto liquidatorio impugnado se basa en una Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, que desarrolla elementos del tributo reservados a una norma de rango superior.

Constituye doctrina consolidada del máximo intérprete de nuestra Constitución que, si bien el principio de legalidad alcanza a todas las prestaciones personales o patrimoniales de carácter público, no se predica con la misma intensidad respecto de todas ellas. Concretamente, el principio de reserva de ley “tiene un diferente alcance "según se esté ante la creación y ordenación de impuestos o de otras figuras tributarias" ( STC 19/1987, de 17 de febrero, FJ 4)” (por todas, STC 73/2011, de 19 de mayo, FJ 3) y “es especialmente flexible cuando se trata de las tasas” (SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 4; 185/1995, de 14 de diciembre, FJ 3; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9; 63/2003, de 27 de marzo, FJ 4; 150/2003, de 15 de julio, FJ 3; 102/2005, de 20 de abril, FJ 3; 121/2005, de 10 de mayo, FJ 5; o, en fin, más recientemente, 73/2011, de 19 de mayo, FJ 3). Y ello por cuanto que “si la finalidad última de la referida reserva de ley es, (...), garantizar la "autoimposición de la comunidad sobre sí misma" y, en última instancia, "proteger la libertad patrimonial y personal del ciudadano", es evidente que cuanto menor sea la intensidad de la afectación sobre dicho patrimonio o mayor sea la capacidad de libre decisión que se otorgue al particular menos precisa será la intervención de los representantes de los ciudadanos, esto es, más participación en la determinación de la prestación de carácter público cabe relegar a normas secundarias. Desde estas premisas, resulta admisible una mayor intervención de la potestad de ordenanza en aquellos ingresos, como las tasas que aquí se recurren, en los que se evidencia, de modo directo e inmediato, un carácter sinalagmático que no se aprecia en otras figuras impositivas” (STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9; y, en la misma línea, SSTC 63/2003, de 27 de marzo, FJ 4; y 73/2011, de 19 de mayo, FJ 3).

Asimismo ha venido afirmando el Tribunal Constitucional que “la mayor flexibilidad de la reserva de ley tributaria respecto de las tasas -y, en general, respecto de todas las prestaciones patrimoniales de carácter público a que se refiere el art. 31.3 CE - no opera de la misma manera en relación con cada uno de los elementos esenciales del tributo” (entre otras, SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9; 150/2003, de 15 de julio, FJ 3; o, en fin, 73/2011, de 19 de mayo, FJ 3) sino que “[e]l grado de concreción exigible a la ley es máximo cuando regula el hecho imponible” y es menor “cuando se trata de regular otros elementos, como el tipo de gravamen y la base imponible” (por todas, SSTC 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 7; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9; 63/2003, de 27 de marzo, FJ 4; 150/2003, de 15 de julio, FJ 3; 102/2005, de 20 de marzo, FJ 3; 121/2005, de 10 de mayo, FJ 5; y 73/2011, de 19 de mayo, FJ 3).

Partiendo de estas premisas es patente que no se ha producido la vulneración del principio de reserva de ley en materia tributaria, en lo que respecta a la fecha de devengo de la tasa por reserva del dominio radioeléctrico, por cuanto el apartado 1 del art. 73 de la LGTEL alude inequívocamente al carácter anual de la tasa (“se gravará con una tasa anual” ), y el art. 15.1.a) de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, precisa que el devengo de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, como es el caso, se produce cuando se conceda, luego ab initio, por lo que siendo una tasa de esta clase de carácter periódico, cabe situar el devengo al comienzo de cada período impositivo; de ahí que el apartado 4 del art. 73 de la LGTEL, en la redacción dada al mismo por la Ley 50/1998, diga que “el devengo inicial de la tasa se producirá el día en que se otorgue el título habilitante y el correspondiente a períodos sucesivos el día 1 de enero del año que proceda”. No puede entenderse, por tanto, que el art. 16 del Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio, por el que se regulan las tasas establecidas en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, cuando determina que “[e]l importe de la tasa habrá de ser satisfecho anualmente en caso de que grave la reserva para uso privativo [...]” y añade que “[s]e devengará inicialmente el día del otorgamiento del título habilitante para uso del demanio y, posteriormente, el 1 de enero de cada año [...]”, esté infringiendo el principio de reserva de ley en materia tributaria.

Telefónica Móviles aduce en el octavo, en estrecha conexión con el anterior, que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que desarrolla el principio de reserva de legalidad tributaria, ya que el acto liquidatorio impugnado se basa en una Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, que desarrolla elementos del tributo reservados a una norma de rango superior.

Como hemos expuesto más arriba, el Tribunal Constitucional reconoce una mayor flexibilidad de la reserva de ley tributaria respecto de las tasas -y, en general, respecto de todas las categorías a que se refiere el art. 31.3 CE -, y, siempre en la misma línea, ha agregado que “en el caso de las prestaciones patrimoniales de carácter público que se satisfacen por la prestación de un servicio o actividad administrativa, la colaboración del reglamento "puede ser especialmente intensa en la fijación y modificación de las cuantías -estrechamente relacionadas con los costes concretos de los diversos servicios y actividades- y de otros elementos de la prestación dependientes de las específicas circunstancias de los distintos tipos de servicios y actividades” (por todas, STC 73/2011, de 19 de mayo, FJ 3). De manera que “ningún obstáculo constitucional existe” para que los preceptos legales “se remitan a normas dictadas por el Gobierno, o incluso a Órdenes Ministeriales, para la fijación de la cuantía de las tarifas por servicios generales y específicos, siempre y cuando, claro está, las citadas disposiciones legales establezcan los criterios idóneos para circunscribir la decisión de los órganos que han de fijar el quantum de dichas tarifas, desterrándose así una actuación libre de éstos, no sometida a límites” ( STC 101/2009, de 27 de abril, FJ 4).

Haciendo aplicación de esta doctrina, el máximo intérprete de nuestra Constitución concluyó en las SSTC 63/2003, de 27 de marzo, FJ 7; y 102/2005, de 20 de abril, FJ 7, en relación con los cánones por concesiones y autorizaciones administrativas, que ni el art. 9 ni la disposición transitoria de la Ley 18/1985 contenían, tal y como exigen los arts. 31.3 y 133.1 de la CE, los criterios idóneos para cuantificar las prestaciones tributarias que establecían de forma que garantizaran una decisión suficientemente predeterminada; conclusión ésta que en la posterior STC 101/2009, de 27 de abril se extendió también al art. 10.1 a) de la citada Ley 18/1985, en lo referente a las tarifas de los puertos por "servicios generales".

Disponía, concretamente, el art. 9 de la Ley 18/1985 que las "tarifas por servicios generales y específicos y los cánones por concesiones y autorizaciones administrativas se fijarán y actualizarán anualmente con sujeción a la política económico- financiera y de tarifas portuarias determinadas por el Gobierno, y a la normativa general y objetivos anuales de gestión que, en ejecución de esa política, se establezcan por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo", debiendo establecer dicho departamento "los límites máximos y mínimos de las tarifas correspondientes". Por su parte, el art. 10.1 a) de la misma Ley establecía que en los puertos gestionados por Juntas de Puertos y por la Comisión Administrativa de Grupos de Puertos, dentro "de los límites previstos en el artículo anterior, corresponderá la fijación y revisión de las tarifas y cánones" al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo. Y, finalmente, la disposición transitoria de la citada Ley preveía que "el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, determinará la política económico-financiera y de tarifas de los puertos a cargo de organismos o entidades dependientes de la Administración Central", debiendo fijar el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo "las normas generales de aplicación de las mismas".

Pues bien, tal y como señaló el Tribunal en las SSTC 63/2003 y 102/2005 en relación con los cánones por concesiones y autorizaciones administrativas, estas normas no establecían ningún límite máximo -implícito o explícito- a la cuantía de las tarifas por servicios generales y específicos, pues no pasaban de señalar que tal cuantía se fijaría, actualizaría y revisaría con sujeción a la "política económico financiera y de tarifas portuarias determinadas por el Gobierno" y a la "normativa general y objetivos anuales" que se establecieran por un Ministerio, de manera que se dejaba a la entera libertad de los citados órganos la fijación de uno de los elementos esenciales del recurso financiero enjuiciado: el quantum de la prestación. Y resulta, sin embargo, que “la determinación en la ley de un límite máximo de la prestación de carácter público, o de los criterios para fijarlo, es absolutamente necesaria para respetar el principio de reserva de ley; lo que no aparece en los preceptos cuestionados, que con la referencia a la 'política económico-financiera y de tarifas portuarias determinada por el Gobierno', de una parte, y 'a la normativa general y objetivos anuales' establecidos por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, de otra, trazan un ámbito de cuantificación que deja un amplísimo margen de libertad a los mencionados órganos del poder ejecutivo, lo que implica una habilitación tan indeterminada que desborda los límites que para la colaboración reglamentaria derivan de las exigencias de la reserva de ley establecida en los arts. 31.3 y 133.1 CE, siendo procedente, por tanto, la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos cuestionados - art. 39.1 LOTC (SSTC 63/2003, de 27 de mayo, FJ 7; 102/2005, de 20 de abril, FJ 7; 121/2005, de 10 de mayo, FJ 9; y 101/2009, de 27 de abril, FJ 4, in fine ).

El caso que ahora se enjuicia, sin embargo, es netamente distinto al examinado en los pronunciamientos constitucionales citados. En la regulación de las tarifas radioeléctricas no se deja “un amplísimo margen de libertad a los órganos del poder ejecutivo” para la fijación del quantum de la prestación, ni se contiene en la ley “una habilitación tan indeterminada que desborda los límites que para la colaboración reglamentaria derivan de las exigencias de la reserva de ley establecida en los arts. 31.3 y 133.1 CE “.

En efecto, el segundo y el tercer párrafo del art. 73.1 de la LGTEL establecen que “[p]ara la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario”, y que para determinar dichos valores “se tomarán en consideración, entre otros, los siguientes parámetros: 1.º) El grado de utilización y congestión de las distintas bandas y en las distintas zonas geográficas. 2.º) El tipo de servicio para el que se pretende utilizar la reserva y, en particular, si éste lleva aparejadas las obligaciones de servicio público recogidas en el Título III. 3.º) La banda o sub-banda del espectro que se reserve. 4.º) Los equipos y tecnología que se empleen. 5.º) El valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado”. El apartado 2 del art. 73 de la LGTEL dispone que “[e]l importe a satisfacer en concepto de esta tasa será el resultado de multiplicar la cantidad de unidades de reserva radioeléctrica del dominio público reservado por el valor que se asigne a la unidad”, añadiendo que, “[a] los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entiende por unidad de reserva radioeléctrica un patrón convencional de medida, referido a la ocupación potencial o real, durante el período de un año, de un ancho de banda de un kilohercio sobre un territorio de un kilómetro cuadrado”. Y, finalmente, el apartado 3 remite la exacta “cuantificación de los parámetros anteriores” a la “Ley de Presupuestos Generales del Estado”.

Por tanto, están regulados por ley los parámetros a considerar, la operación matemática a realizar y el importe exacto de los coeficientes para determinar la cuantía anual de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, dejándose únicamente al desarrollo reglamentario la fijación de la concreta ecuación que los relaciona, lo que no es bastante para entender que se contiene en la ley “una habilitación tan indeterminada que desborda los límites que para la colaboración reglamentaria derivan de las exigencias de la reserva de ley establecida en los arts. 31.3 y 133.1 CE “, porque el principio de reserva de ley tributaria no demanda, en materia de cuantificación, la exacta fijación legal de la cuantía del tributo.

Al respecto puede recordarse que esta Sala, en Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2003 (rec. cas. núm. 4546/1998 ), pronunciándose sobre la posible vulneración del principio de reserva de ley por la Orden del Ministerio de Hacienda de 26 de febrero de 1992, por la que se dio cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 27.1 y 28 del Reglamento del IRPF, (RD 1841/1991), dijo:

“Aunque el Derecho Tributario está presidido por el principio de "reserva de Ley", que afecta a la creación "ex novo" de un tributo y a la determinación de sus elementos configuradores, entre los que destaca la base imponible, dicha reserva no afecta, sin embargo, por igual a todos esos elementos esenciales, como ha destacado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 27/1981, 6/1983, 37/1987, 76/1990, 150/1990 y 221/1992, entre otras, PUES, según se declara en ellas, PRIMERO, es admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer o contradecir el principio de "capacidad económica", estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de los intereses públicos que la CE preconiza o garantiza; SEGUNDO, basta que dicha "capacidad económica" exista, como riqueza o renta real o potencial, en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquel principio constitucional quede a salvo; TERCERO, la "reserva de Ley" no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo, pues el grado de concreción exigible a la Ley es máximo cuando regula el hecho imponible o los beneficios fiscales, pero es menor cuando se trata de otros elementos, como la base imponible, que, aun cuando debe estar especificada por la Ley, no cabe desconocer que puede devenir integrada por una pluralidad de factores de muy diversa naturaleza, cuya fijación requiere, en ocasiones, complejas técnicas y, en consecuencia, la remisión a normas reglamentarias de la concreta y final determinación de algunos aspectos de tales elementos configuradores de la base; y, CUARTO, por tanto, la Orden aquí analizada no adolece del vicio de nulidad que le imputa el CONSEJO, ya que el régimen de estimación objetiva por signos, índices y módulos es una manera "opcional" (para los contribuyentes) de determinar una clase concreta de los rendimientos que integran y configuran la base imponible del IRPF (cuya concreción ha exigido circunstancialmente unas complejas normas técnicas especificadas por el Ministerio de Economía y Hacienda).

El artículo 68 de la Ley 18/1991 del IRPF es el que expresa la posibilidad de determinar la parte de la base imponible que corresponda a concretos rendimientos empresariales y profesionales acudiendo al régimen de estimación objetiva (con la potencial renuncia, siempre, del mismo), y el artículo 69 de dicha Ley es el que acoge las reglas básicas de las actividades que pueden quedar sujetas a dicho sistema y de la forma o medio de concretar el rendimiento, autorizando, directamente (lo cual implica que la Orden de 26 de febrero de 1982 no pueda, ni deba, considerarse como un supuesto de "indebida subdelegación reglamentaria") al Ministerio para la fijación de los signos, índices, módulos y coeficientes en orden a la consecución de tal fin.

Por su parte, los artículos 27 y 28 del Real Decreto 1841/1991 (Reglamento del IRPF) señalan el medio de determinar el rendimiento, con la inteligencia de que, cuando la directa concreción legal de aquél sea difícil por la complejidad de los factores que lo integran, en su consideración de base imponible (como acontece en este caso de autos), cabe acudir a su especificación reglamentaria, mediante los signos, índices y módulos que apruebe el Ministerio de Economía y Hacienda “ (FD Tercero).

Por lo tanto, si en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la regulación por Orden Ministerial de los signos, índices o módulos y de la fórmula para computarlos a la hora de determinar la base no vulnera el principio de reserva de ley en materia tributaria, menos aún podrá entenderse vulnerado dicho principio por el hecho de que una Orden Ministerial contemple la ecuación que determina el importe de una tasa estatal apoyándose en los parámetros establecidos legalmente.

NOVENO.- Entrando finalmente en el examen de las lesiones de legalidad ordinaria que Telefónica Móviles imputa a la Sentencia de instancia, hemos de examinar el quinto motivo de casación, en el que al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA, Telefónica Móviles denuncia que la Sentencia impugnada ha vulnerado el art. 73 de la Ley 11/1998. La representación de la entidad recurrente razona la existencia de dicha infracción siguiendo, en esencia, el siguiente hilo argumental: a) el referido precepto legal, tanto en su versión originaria como tras su modificación por Ley 14/2000, establece claramente que para determinar el importe de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico deben tenerse en cuenta como criterios fundamentales “el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario” (pág. 17 del escrito de formulación); b) sin embargo, la Ley 13/2000, “sin tener en cuenta alguna el mandato legislativo” contenido en la Ley 14/2000, estableció unos coeficientes de la tasa aplicables a los distintos servicios que lo emplean (entre ellos al de telefonía móvil DCS-1800) cuya aplicación “conllevó una desproporcionada elevación del valor de la unidad de reserva radioeléctrica, multiplicándose su valor, respecto a años anteriores, en un 33%, lo que consiguientemente supuso un desorbitado incremento del importe de la tasa correspondiente al ejercicio 2001” (pág. 17); c) frente a esta reforma, la actora interpuso reclamación económico-administrativa, solicitando “que se le pusieran de manifiesto los expedientes administrativos seguidos para la elaboración de las normas legales que dieron cobertura a esta importante modificación de la tasa” cuestionada, con la intención de comprobar la valoración que se realizó de los dos elementos a tener en cuenta en la determinación del tributo según el art. 73 de la Ley 11/1998, y, en particular, si como debía, contenía “un detallado análisis del mercado del uso de las frecuencias reservadas para el UMTS que permita justificar el incremento realizado, así como un detallado estudio de la previsible rentabilidad que de dicho uso pudiera obtener el beneficiario en el ejercicio 2001” (pág. 17); d) dicha solicitud no fue concedida, lo que permite afirmar que la Ley 13/2000 “no fundamenta la modificación realizada en los únicos parámetros que, según la Ley General de Telecomunicaciones, justifican la alteración del importe de la tasa”, esto es, el valor de mercado y la rentabilidad que del uso de la frecuencia obtenga el beneficiario (pág. 18); e) no obstante lo anterior, señala la actora, “en cuanto al valor de mercado de las frecuencias reservadas para el servicio DCS-1800”, que “lo que no puede admitirse como argumento para llevar a cabo una subida del 33% del valor inicial es que dicho bien ha tenido un valor muy elevado en el procedimiento de subasta seguido en mercados europeos para la concesión de los derechos de uso del espectro necesario para la prestación de servicios UMTS”, porque, tratándose de un bien de titularidad del Estado español “el valor de mercado al que hace referencia la norma española, no ha de ser el valor de mercado de otros países europeos en los que las condiciones que han de ser tenidas en cuenta para la determinación del valor de mercado” son “lógicamente diferentes a las condiciones que dicho uso pueda tener en nuestro mercado español” (pág. 19); f) de lo anterior deriva la recurrente que, “habiéndose fijado un valor de uso en el año 1998”, “y no habiendo concurrido modificación alguna de las condiciones que deben ser tenidas en cuenta para determinar el valor de mercado del mismo, el incremento desproporcionado del valor del mismo carece de justificación alguna, salvo la mera intención recaudatoria”, por lo que la reforma de la tasa ha sido arbitraria y crea inseguridad jurídica, como demostraría el hecho de que la Ley 23/2001 “fijó una nueva cuantificación de los coeficientes, reduciendo notablemente su valor respecto del valor del ejercicio anterior”, una vez más, sin que la norma especifique “fundamento ni motivación alguna”, aunque la misma estaría en “la enorme presión que desde el sector se llevó a cabo” (págs. 18-19); g) por último, en cuanto a la rentabilidad que en el ejercicio 2001 pudiera tener Telefónica mediante el uso de las frecuencias, se reitera el argumento de que “no existiendo memoria justificativa alguna” de “los datos sobre los cuales se ha llevado a cabo la reforma”, “queda evidenciado que el cálculo del incremento no se llevó a cabo conforme al mandato de la Ley aplicable” (pág. 19); h) como colofón de todo lo anterior se concluye que la “actuación llevada a cabo al amparo de la Ley de Presupuestos Generales del Estado es arbitraria, contraria las disposiciones reguladoras de los elementos esenciales de la tasa en cuestión y, por tanto, supone una violación del principio constitucional de seguridad jurídica, tal y como se ha desarrollado en el Primer Motivo de Casación” (pág. 19).

Haciendo un mayor esfuerzo en la síntesis, el presente motivo podría resumirse en las siguientes proposiciones: 1) la Ley 13/2000 no ha tenido en cuenta los criterios vinculantes establecidos en la Ley 14/2000 para determinar el importe de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico, provocando un aumento desorbitado del importe de la misma en el ejercicio 2001; 2) pese a que, para comprobar en qué medida se habían tenido en cuenta tales criterios, la actora solicitó del TEAC que se le pusiera de manifiesto los expedientes administrativos seguidos en la elaboración de la Ley 13/2000, su petición fue rechazada, razón por la cual debe concluirse que dicha norma, desconociendo el mandato de la Ley 14/2000, estableció un incremento desproporcionado de la tasa, carente de justificación alguna que no fuera la recaudatoria y, por ende, arbitrario y contrario al principio se seguridad jurídica.

A) Como puede apreciarse, la actora vuelve a aludir en este motivo al carácter desproporcionado de la tasa, y a la vulneración de los principios de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica garantizados en el art. 9.3 de la CE, reiterando argumentos que ya expresó con mayor profundidad, fundamentalmente, en los motivos segundo y cuarto, resueltos en los fundamentos Quinto, Sexto y Séptimo, a cuyos razonamientos nos remitimos.

B) Parece, sin embargo, que se centra después en la negativa del TEAC a solicitar los documentos que se habrían manejado en la elaboración de la Ley 13/2000, y, en particular, la memoria justificativa de la cuantía de la tasa, lo que, a su juicio, determinaría que la fijación de los valores establecidos en dicha Ley vulneraría “frontalmente” lo dispuesto en el art. 73 de la LGTEL, por cuanto “no fundamenta la modificación realizada en los únicos parámetros que, según la Ley General de Telecomunicaciones, justifican la alteración del importe de la tasa”, esto es, el valor de mercado y la rentabilidad que del uso de la frecuencia obtenga el beneficiario. En cuanto al valor de mercado de las frecuencias reservadas para el servicio DCS-1800, considera que “lo que no puede admitirse como argumento para llevar a cabo una subida del 33% del valor inicial es que dicho bien ha tenido un valor muy elevado en el procedimiento de subasta seguido en mercados europeos para la concesión de los derechos de uso del espectro necesario para la prestación de servicios UMTS”. Y, por lo que se refiere a la rentabilidad, esto es, a la que en el ejercicio 2001 pudiera tener Telefónica por el uso de las frecuencias, reitera que “no existiendo memoria justificativa alguna”, de “los datos sobre los cuales se ha llevado a cabo la reforma” “queda evidenciado que el cálculo del incremento no se llevó a cabo conforme al mandato de la Ley aplicable”.

Planteado así el motivo, éste debe decaer por las razones que a continuación pasamos a exponer.

Antes de nada, debemos poner de manifiesto que, de haberse solicitado la prueba documental ante el TEAC por la recurrente, no quedó en el expediente rastro de que ello sucediera. Todo lo contrario, lo que consta, y así lo hemos reflejado en los Antecedentes, es que, presentada, como era preceptivo, la oportuna reclamación económico-administrativa ante el TEAC, se desistió hacer ningún tipo de alegaciones.

No obstante, aunque diéramos por cierto, a los meros efectos dialécticos, que la actora reclamó efectivamente la memoria justificativa de la cuantía de la tasa que echa en falta, y que el TEAC se negó a admitir dicha prueba, tal circunstancia no tendría, sin embargo, los efectos tan graves que le apareja la representación de Telefónica Móviles.

La actora, en efecto, sin explicitarlo, viene a reclamar que, no habiendo presentado la Administración actuante una prueba pertinente -esencial- para la defensa, como es la citada memoria justificativa, a la que tenía más fácil acceso que Telefónica Móviles, en virtud del principio de facilidad probatoria ( art. 217.6 LEC ), modulando o alterando las reglas de la carga de la prueba, habría necesariamente que estimar el recurso de la actora y reconocer que el cálculo del incremento de la tasa no se llevó a cabo conforme al mandato de la Ley General de Telecomunicaciones. Pero existen varios datos que impiden acceder la petición de la actora. El primero de ellos es que, como hemos explicitado en el fundamento de derecho Cuarto, no puede darse el mismo valor probatorio a la memoria justificativa de una tasa aprobada por un ente local que la aprobada mediante Ley del Parlamento del Estado, en la medida en que esta última constituye interna corporis acta que, en principio, no es susceptible de control jurisdiccional.

El siguiente dato a considerar es que la actora viene a mantener que los coeficientes que determinan la cuantía de una tasa, aprobados por una Ley -la Ley 13/2000-, desconocen los criterios que para tal cuantificación previene con carácter vinculante otra Ley aprobada simultáneamente -la Ley 14/2000- o, lo que es igual, viene implícitamente a plantear que una norma con rango de Ley, como es la Ley de Presupuestos, resulta contraria Derecho por contradicción con otra Ley, esta vez no presupuestaria, a la que viene a desarrollar, y que entró en vigor al mismo tiempo. Situación que, en hipótesis, puede darse en nuestro ordenamiento, pero que claramente no concurre en este caso, por lo que no cabe aplicar una doctrina del Tribunal Constitucional, que la representación de Telefónica Móviles no cita, en cuya virtud un precepto de una Ley de presupuestos puede ser inconstitucional por desconocer lo establecido en una Ley ordinaria, porque, en particular, conforme ha señalado el máximo intérprete de nuestra Constitución, “lo que no puede hacer la Ley de Presupuestos es, sin modificar previamente la norma legal que regula el régimen sustantivo de una determinada parcela del ordenamiento jurídico, desconocerlo, procediendo a efectuar una aplicación distinta a la prevista en la norma cuya aplicación pretende”. Y ello es así porque, a juicio del Tribunal, “[l]a Ley de Presupuestos, como previsión de ingresos y autorización de gastos para un ejercicio dado debe respetar, en tanto no las modifique expresamente, las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico a cuya ejecución responde, so pena de poder provocar, con su desconocimiento, situaciones de inseguridad jurídica contrarias al art. 9.3 CE ( SSTC 238/2007, de 21 de noviembre, FJ 4; y 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 4).

Tan esclarecedor como el anterior es el dato de que, en todo caso, la alteración de las reglas de la carga de la prueba sólo podrían producirse si, como consecuencia de la indolencia, negligencia o mala fe de la Administración, la recurrente se hubiera visto privada en el proceso judicial de un elemento de prueba decisivo en términos de defensa que por su idoneidad y contundencia hubiera podido provocar que el fallo hubiera sido distinto. Consta, sin embargo, que Telefónica Móviles solicitó el recibimiento del proceso a prueba limitándose a pedir que se trajeran los documentos del expediente, y, porque lo pone de manifiesto en el mismo motivo de casación, que la actora ha tenido acceso a la memoria justificativa que afirma contundentemente desconocer, en la medida en que critica su contenido, en particular, los elementos que ha tenido en cuenta para la cuantificación de la tasa de dominio público radioeléctrico. Y llegados a este punto debemos volver a reiterar que estamos ante un interna corporis, un documento que ha asumido plenamente el Parlamento y que, por ende, sólo podría ser relevante si pusiera de manifiesto, sin ningún tipo de reserva, que la cuantía de la tasa ha lesionado algún principio constitucional (lo que nos llevaría a plantear cuestión de inconstitucionalidad) o una norma comunitaria (lo que nos autorizaría a resolver su inaplicación); pero ya hemos dicho que nada de esto ha tenido lugar, por lo que el motivo debe ser desestimado.

DECIMO.- Para cerrar el examen de las lesiones de legalidad ordinaria, debemos resolver el sexto motivo de casación, en el que Telefónica Móviles imputa a la sentencia de instancia la contravención del art. 163.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Publicas, relativo a la modificación del equilibrio económico financiero de los contratos administrativos.

Considera que las modificaciones del régimen regulador de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, llevadas a cabo por las Leyes 13/2000 y 14/2000, supusieron una clara modificación del Pliego de Bases y, consecuentemente, de la propia licencia, al formar éste parte de la misma, por lo que, de conformidad con el citado precepto, y dado que las modificaciones afectaron al régimen financiero del contrato, formalizado el 24 de julio de 1998, la Administración debió compensarla para mantener el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados básicos en la adjudicación. En este sentido, recuerda que la concesión demanial aneja a la prestación del servicio venía recogida en el Anexo 1 del contrato formalizador de la licencia, donde se incluía el importe correspondiente al canon anual a satisfacer por el operador correspondiente al ejercicio 1998, el cual quedó fijado en 803.499.577 ptas., y tras la reforma llevada a cabo por las Leyes 13/2000 y 14/2000, el importe a satisfacer para el ejercicio 2001 fue de 5.649.860.052 ptas., siete veces superior a la cantidad satisfecha inicialmente acordada en el contrato administrativo. Por consiguiente, “[e]l incremento sufrido de casi 5.000 millones de pesetas, respecto del año anterior y sobre todo respecto de toda previsión razonable y conforme a la normativa vigente, supuso una importante alteración del plan de negocio de mi representada, en detrimento de las inversiones comprometidas en el sector”.

Tanto el art. 164.2 de la Ley 13/1995, como el art. 163.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, establecían: “Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato”.

El motivo de casación no puede prosperar, porque la compañía recurrente aduce su derecho a la precitada compensación, pero no justifica que, como consecuencia del incremento de la tasa, se le haya producido el desequilibrio económico, tal y como puso de manifiesto la Sala de instancia en la sentencia recurrida.

En efecto, más allá del dato numérico que ofrece y de la afirmación que realiza respecto de que le supuso una importante alteración de su plan de negocio, en detrimento de las inversiones comprometidas en el sector, no aporta prueba alguna que acredite que de ahí se derive un desequilibrio en los supuestos económicos considerados básicos en la adjudicación de una concesión, cuya duración es de veinticinco años, contados desde la fecha de formalización de contrato, prorrogable por otros cinco años (cláusula tercera), y en la que “todos los gastos derivados del presente contrato, incluidos los fiscales, sin excepción alguna, serán a cargo del concesionario” (cláusula cuarta).

UNDÉCIMO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de la LJCA, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., contra la Sentencia dictada el 13 de julio de 2006 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1234/2002, con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Mico Emilio Frias Ponce Ángel Aguallo Aviles Joaquín Huelin Martínez de Velasco José Antonio Montero Fernández Oscar González González Ramón Trillo Torres Manuel Martín Timon

Voto Particular

VOTO PARTICULAR que, al amparo de lo establecido por los artículos 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio ) y 205 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), formula el magistrado don Joaquín Huelin Martínez de Velasco, al que se adhieren los magistrados don Juan Gonzalo Martínez Mico y don Emilio Frias Ponce, a la sentencia dictada el 12 de abril de 2012, en el recurso de casación 5216/06, interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A. (“Telefónica Móviles, en lo sucesivo”), contra la sentencia que la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional pronunció el 13 de julio de 2006, en el recurso 1234/02.

PRIMERO.- Vaya por delante mi respeto al pronunciamiento mayoritario y el reconocimiento al esfuerzo argumental y doctrinal desarrollado para justificarlo.

La discrepancia de que dejo constancia en este voto particular se reduce a la desestimación del cuarto motivo de casación, que a mi juicio debió ser acogido, y a los razonamientos que sustentan tal decisión, tanto los que a título de "puntualizaciones" aparecen en el cuarto fundamento jurídico como a los que, encarando directamente el contenido de esa queja casacional, se plasman en el quinto.

SEGUNDO.- No estorba en la tarea de explicitar mi discrepancia recordar el planteamiento de “Telefónica Móviles” en ese motivo de casación: considera que el tributo disciplinado por las leyes 13/2000, de 28 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2001 (BOE de 29 de diciembre), y 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 30 de diciembre) [la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico], es tecnológicamente regresivo, pues grava desproporcionadamente las tecnologías más innovadoras, como el DCS-1800, dando un tratamiento favorable a las más antiguas y con mayor estabilidad en el mercado. Estima también que la regulación española de la tasa para el ejercicio 2001 obstaculiza notoriamente el desarrollo de la competencia. En su opinión y debido a las anteriores razones, nuestra disciplina interna infringe el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (Diario Oficial de la Unión Europea -en lo sucesivo, “DOUE”-, serie L, número 117, p.15).

Dado el enfoque de la compañía recurrente, esta Sala consideró pertinente dirigirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para formularle las dos preguntas que aparecen reproducidas en el antecedente de hecho noveno de la sentencia de la que me separo. El Tribunal de Justicia suministró su respuesta en la sentencia de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles (C-85/10 ), en la que interpreta que el mencionado precepto de la Directiva 97/13/CE y las exigencias que incorpora “no se oponen a una normativa nacional que impone un gravamen por el uso de radiofrecuencias a los operadores de servicios de telecomunicaciones titulares de licencias individuales sin asignar una finalidad específica a los ingresos obtenidos de ese gravamen, y que incrementa significativamente el importe del gravamen para una determinada tecnología sin modificarlo para una tecnología distinta”.

Esta respuesta está precedida de una motivación cuyos hitos más relevantes para la decisión han sido ya reproducidos en el antecedente de hecho décimo de la sentencia mayoritaria, motivación conforme a la que cabe concluir que las exigencias de no discriminar, de garantizar el uso óptimo de los recursos escasos y de potenciar el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia a que el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE somete los gravámenes sobre tales recursos no obligan a los Estados miembros a asignar una finalidad específica a las sumas que recauden ni tampoco a seguir un método concreto para la determinación de su importe. Por lo demás, no les impiden establecer diferencias entre distintas tecnologías y dentro de cada una de ellas entre los diversos usos, ni incrementar, incluso de manera significativa, el importe para una determinada tecnología sin modificarlo para otra, siempre y cuando cumplan las siguientes condiciones: (i) garanticen la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos; (ii) fijen los importes en función de las evoluciones tecnológicas y económicas producidas en el mercado de los servicios de telecomunicaciones y reflejen los valores económicos de los usos que se den al recurso escaso de que se trate; y (iii) el montante del gravamen no sea excesivo o esté "subevaluado". Condiciones cuya concurrencia corresponde apreciar a este Tribunal.

TERCERO.- Y es precisamente para abordar tal análisis que la decisión mayoritaria se ve en la necesidad de, al socaire del presunción de constitucionalidad que acompaña, como parte de su esencia, a los productos normativos del legislador democrático, (A) crear un principio inexistente en el ámbito del derecho comunitario, la presunción de "comunitariedad" de las leyes, para (B) obtener un corolario que tampoco se encuentra entre los criterios rectores del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, consistente en trasladar a quien aduce la oposición de una norma de tal rango con el derecho de la Unión la carga de acreditar “la existencia de la lesión denunciada de forma evidente y palmaria”, suministrando, “prácticamente, certezas” (FJ 4.º).

(A) Creo que el planteamiento de la mayoría de la Sala adolece de un error de enfoque al equiparar la relación Constitución-Ley con la que existe entre la Ley interna y el derecho de la Unión Europea. Aquella se construye sobre la consideración de la Carta Magna como vértice y clave de bóveda del sistema jurídico, a la que todas las normas, incluidas las del legislador constituido, deben sumisión (véanse los artículos 9.1, 51.2 y 163 de la Constitución ), que se articula a través del principio de jerarquía normativa. Por el contrario, la relación entre los productos del legislador nacional y las normas del derecho de la Unión Europea, originario o derivado, se asienta sobre otro paradigma: el de competencia. La Unión actúa en virtud del principio de atribución (artículo 5.1 del Tratado de la Unión Europea - versión consolidada en el DOUE, Serie C, número 83, de 30 de marzo de 2010, p. 13) o, lo que es lo mismo, en palabras de la sentencia de 5 de febrero de 1964, Van Gend en Loos (asunto 26/62), al incorporarse a la Unión los Estados miembros limitan su soberanía, cediendo porciones de competencia en ámbito restringidos y creando un cuerpo normativo aplicable a ellos mismos y a sus nacionales, que no pueden, después, mediante actos unilaterales posteriores, poner en entredicho y dejar sin efecto, según afirmó la sentencia de 15 de julio de 1964, Costa/Enel (asunto 6/64). En el caso de España, como es sabido, esa cesión, con sustento constitucional en el artículo 93 de la Norma Fundamental, se articuló mediante el Tratado relativo a la adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa a la Comunidad Económica Europea y a la Comunidad Europea de la Energía Atómica (DOUE, serie L, número 302, de 15 de noviembre de 1985) y la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto (BOE de 8 de agosto).

Siendo así, tampoco me parece correcta, dicho sea con todo la consideración que me merecen mis colegas, la equiparación entre la cuestión de inconstitucionalidad interna y la cuestión prejudicial del derecho de la Unión Europea, que subyace a su planteamiento. La primera es un instrumento en manos de los jueces y los tribunales ordinarios para conciliar su doble obligación de sujeción a la ley y a la Constitución (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 17/1981, FJ 1.º, y 96/2001, FJ 3.º), de suerte que, cuando vislumbren que una norma postconstitucional pueda resultar contraria al texto fundamental, han de dirigirse al Tribunal Constitucional, quien ostenta el monopolio del rechazo de las leyes. Esta exclusividad no va más allá. Los órganos del poder judicial pueden dejar de aplicar las leyes anteriores a la Constitución que entiendan opuestas a su espíritu (disposición derogatoria, apartado 3, de la Constitución) y gozan, sin límites, del poder de interpretarlas todas. En cambio, el reenvío prejudicial del derecho comunitario tiene su razón de ser en las funciones asignadas al Tribunal de Justicia, que no sólo tiene el monopolio del control de validez del derecho derivado, sino también la tarea de realizar la última interpretación de las normas que integran el ordenamiento jurídico comunitario [salvo que se den las condiciones señaladas en la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros (asunto 283/81 )]. Ocurre, sin embargo, que, como la finalidad de esa reserva es mantener la uniformidad en la aplicación de dicho ordenamiento jurídico en el territorio de la Unión, el reenvío prejudicial sólo se establece como obligación para el órgano jurisdiccional que, en el litigio de que se trate, tiene la última palabra dentro del sistema nacional, pues se entiende que, si la cuestión no se formula en la primera instancia, siempre cabe la posibilidad de que se haga en las sucesivas, ordinarias o extraordinarias (véase el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - versión consolidada en el DOUE, Serie C, número 83, de 30 de marzo de 2010, p. 47).

Esta distinta configuración explica, a mi modo de ver, la imposibilidad de trasladar sin mayor análisis crítico al ámbito de la cuestión prejudicial del derecho de la Unión Europea los principios decantados por el máximo intérprete de nuestra Constitución al hilo del control de constitucionalidad de las leyes y, en particular, el de presunción de constitucionalidad, creando un nuevo paradigma que podríamos llamar, permítaseme la expresión, "presunción de comunitariedad".

Aquel principio, decantado en las sentencias que se citan en el cuarto fundamento jurídico del pronunciamiento mayoritario, es un criterio que el Tribunal Constitucional español fija para seguirlo él mismo cuando controla la conformidad con la Carta Magna de los productos del poder legislativo y al que también deben ajustarse los jueces y tribunales ordinarios si dudan de la constitucionalidad de una norma legal, para que, teniendo en cuenta que juzgan una decisión del legislador democrático, expresión de la voluntad popular, antes de plantear una cuestión de inconstitucionalidad tomen en consideración que ese poder constituido actúa por definición dentro de los parámetros constitucionales, debiendo presumir que así lo hace. Es, pues, un criterio hermenéutico que actúa en la relación jerárquica entre la Constitución y la Ley, que obliga al intérprete, sea el que fuere (Tribunal Constitucional o juez ordinario), a presumir que el legislador ha actuado conforme a la Constitución, constatación que traslada a quien tacha una ley inconstitucional la carga de acreditar, fuera de toda duda y con la mayor contundencia, que el titular de la potestad legislativa ha rebasado los amplios contornos de su capacidad de configuración normativa, incidiendo en la arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( artículo 9.3 de la Constitución ) o desconociendo cualquiera de los límites que, a lo largo del texto constitucional, se imponen a su actuación.

Nada de esto tiene que ver con la cuestión prejudicial de derecho de la Unión Europea. En su relación con los derechos nacionales no actúa el principio de jerarquía normativa. Ya se trate de una cuestión prejudicial de validez, ya de interpretación, el Tribunal de Justicia fija la exégesis que corresponde a la norma comunitaria, sea originaria o derivada, y si una disposición interna, cualquiera que se su rango [incluso constitucional - véase la sentencia de 9 de marzo de 1979, Simmenthal (asunto 10677)], contradice o se opone a esa exégesis, el juez nacional debe actuar en consecuencia, en virtud de los principios de primacía y de efecto directo, dejando inaplicada, si fuere menester, la norma doméstica para dar operatividad a la aprobada por la Unión en el ejercicio de las competencias que le han trasladado los Estados miembros.

Por ello, no puede trasladarse, sin más, la presunción de constitucionalidad, que opera en el seno de las relaciones entre la Constitución y la Ley, en las que no hay confrontación de normas en pie de igualdad y en las que se presupone que el legislador actúa en el marco constitucional, a un ámbito en el se encuentran dos normas del mismo rango y valor, de igual fuerza vinculante, que eventualmente se contradicen y una de las cuales debe prevalecer en virtud del principio de competencia. Resulta así porque, en tal escenario, proclamar la presunción de la validez de la norma interna debilita la comunitaria. Afirmar que una Ley nacional se presume ajustada al derecho de la Unión Europea cuando el Tribunal de Justicia, al fijar la exégesis de un componente de este ordenamiento, traslada al juez remitente la tarea de determinar en el litigio concreto si aquella Ley doméstica se atiene a esa exégesis, implica, hasta cierto punto, soslayar la interpretación suministrada en respuesta a la cuestión prejudicial.

Precisamente por ser tal la configuración, opera en el ámbito del derecho comunitario un principio distinto: el de interpretación conforme. Ante una eventual contradicción de la norma interna con el derecho de la Unión, el juez nacional ha de llevar a cabo un esfuerzo interpretativo para acomodar aquella primera a la letra y a la finalidad de este último. Es un resultado que se impone por el carácter obligatorio de las determinaciones normativas de dicho ordenamiento jurídico (artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y es consecuencia también del principio de cooperación leal, que constriñe a los Estados miembros a adoptar las medidas generales y particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión (artículo 4, apartado 3, segundo párrafo, del Tratado de la Unión Europea) [véanse las sentencias de 10 de abril de 1984, Van Colson y Kamann (asunto 14/83) y 13 de noviembre de 1990, Marleasing (asunto C-106/89)].

(B) Si, ante la eventual oposición entre una determinación legislativa interna y una previsión normativa de la Unión, no opera una "presunción de comunitariedad" de aquella primera, sino la necesidad de interpretarla a la luz de la letra y del espíritu de esta última, tampoco cabe obtener la consecuencia que, en orden a la carga de la prueba, se sienta en la sentencia de la que discrepo.

Se dice en el fundamento jurídico cuarto que sólo podría declararse la contradicción del artículo 66 de la Ley 13/2000 con la Directiva 97/13/CE “si la sociedad recurrente, cumpliendo con la carga que le corresponde, mostrara a esta Sala la existencia de la lesión denunciada de forma evidente, palmaria” y vincula esta exigencia con la necesidad (aunque se utiliza la palabra "posibilidad") de que, acreditada la contradicción, se produciría la inaplicación de la norma nacional, desautorizando la decisión del Parlamento del Estado, “los que nos obliga a exigir del recurrente, con más fundamento que cuando se nos pide que planteemos una cuestión de inconstitucionalidad, que nos ofrezca, no meros indicios, más o menos sólidos, de la vulneración de la Directiva 97/13/CE, sino, prácticamente, certezas”.

Creo que tal planteamiento, que es corolario de la tesis general de la sentencia, tampoco resulta correcto. La labor que desarrolla un juez o un tribunal cuando, para zanjar un litigio, se enfrenta a dos normas de igual rango que no casan o se contradicen, eligiendo una de ellas, es propia de su función jurisdiccional. Cuando actúa así, no juzga a la Ley, no enjuicia la tarea del titular de la potestad legislativa, se limita a controlar la vigencia de sus productos, optando, mediante la utilización de los criterios suministrados por el propio legislador, por la norma que ha de regir en el litigio. Por ello, la sociedad recurrente deberá justificar en este pleito aquella eventual oposición con la Directiva 97/13/CE con la misma intensidad que si el contraste tiene lugar con otra ley interna.

En la medida en que se entiendan las afirmaciones de la decisión mayoritaria como una exigencia de un mayor rigor probatorio para dejar inaplicada una ley nacional ante su posible contradicción con una disposición del derecho de la Unión, padecerían unos principios capitales de este ordenamiento jurídico, decantados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: los de equivalencia y efectividad.

La tutela de los derechos que el orden jurídico de la Unión Europea reconoce a los ciudadanos compete a los jueces nacionales. Por otro lado, no existe un derecho procesal comunitario. En consecuencia, corresponde a cada Estado miembro definir las modalidades procesales de las acciones destinadas a asegurar tales derechos. Así lo reconoce hoy expresamente el artículo 19, apartado 1, del Tratado de la Unión Europea cuando dispone en su párrafo segundo que los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el derecho de la Unión. Ahora bien, esta potestad nacional está sometida a un doble límite: las vías de recurso diseñadas para tutelar los derechos nacidos del ordenamiento de la Unión no pueden ser menos favorables que las previstas para la protección de los derechos de naturaleza interna (principio de equivalencia) y no cabe que se articulen de manera que hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil el ejercicio de las pertinentes acciones (principio de efectividad) [desde la sentencia de 16 de diciembre de 1976, Rewe (asunto 33/76), el Tribunal de Justicia viene manifestándose en tal sentido; entre las más recientes puede consultarse la de 26 de enero de 2010, Transportes Urbanos (C-118/08)].

CUARTO.- Con estos presupuestos jurisprudenciales es como, en mi opinión, debió abordarse la tarea que, al responder a nuestras cuestiones prejudiciales, nos encomendó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles (C-85/10 ).

En el apartado 37 de la sentencia se indica que corresponde al Tribunal Supremo comprobar si la normativa nacional impugnada en este litigio cumple las condiciones a que, conforme a los apartados 34 a 36 de la propia sentencia, debe ajustarse para entender que no se opone al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE. En resumen, el Tribunal de Justicia indica que la exigencia de potenciar el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia, así como que el gravamen tenga por objetivo garantizar el uso óptimo de los recursos escasos, no se opone a que los Estados miembros incrementen, incluso de manera significativa, el importe del gravamen para una determinada tecnología, siempre que los importe fijados reflejen los valores económicos correspondientes (apartado 35) y siempre que no sean excesivos o estén "subevaludos" (apartado 36).

Pues bien, en ese análisis se han de tener en cuenta los siguientes hitos:

(1) La Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (BOE de 29 de diciembre), según reza en su exposición de motivos, traspuso al derecho español el acervo jurídico comunitario en materia de telecomunicaciones. En particular, incorporó los criterios establecidos en la Directiva 97/13/CE. Su artículo 73 instauró una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico. Con arreglo al inciso segundo del párrafo primero de su apartado 1, el importe de esa tasa, de periodicidad anual, se destinaba a financiar la investigación y la formación en materia de telecomunicaciones, así como el cumplimiento de las obligaciones de servicio público previstas en los artículos 40 y 42 de la propia Ley. No obstante, cuando las tasas y los cánones por autorizaciones generales y licencias individuales y de telecomunicaciones, respectivamente previstas en los artículos 71, 72 y 74 de la Ley, resultaren insuficientes, la correspondiente a la reserva del dominio público radioeléctrico también se destinaría a financiar el régimen de licencias contemplado en la propia Ley 11/1998 (apartado 8 del artículo 73).

(2) El importe de la tasa se fijaba en función del valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y de la rentabilidad que pudiera obtener el beneficiario. A tal fin, la Ley citaba, sin ánimo agotador, los siguientes parámetros: (a) el grado de utilización y de congestión de las distintas bandas y en las diferentes zonas geográficas; (b) el tipo de servicio para el que se usa la reserva y, en particular, si lleva aparejada las obligaciones de servicio público; (c) la banda o sub-banda del espectro que se reserve; (d) los equipos y la tecnología empleados; y (e) el valor económico derivado del uso o del aprovechamiento del dominio público reservado (párrafos segundo y tercero del apartado 1).

(3) El montante del tributo se obtenía multiplicando “la cantidad de unidades de reserva radioeléctrica del dominio público reservado por el valor que se asigne a la unidad”, entendiéndose por “unidad de reserva radioeléctrica un patrón convencional de medida, referido a la ocupación potencial o real, durante el periodo de un año, de un ancho de banda de un kilómetro sobre un territorio de un kilómetro cuadrado” (apartado 2).

(4) La Ley remitió la cuantificación de los anteriores parámetros a una Orden del Ministerio de Fomento reguladora de las condiciones generales para acceder a las licencias individuales, salvo cuando existiese limitación del número de las licencias, en cuyo caso se haría en la Orden ministerial aprobatoria del pliego de bases para la correspondiente licitación (artículo 73, apartado 3, en relación con los artículos 16, 20 y 21).

(5) La Orden del Ministerio de Fomento de 22 de septiembre de 1998, por la que se estableció el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (BOE de 26 de septiembre), definió en su anexo II los cinco parámetros citados, a los que, respectivamente, identificó como coeficientes C1 a C5, atribuyéndoles en su apartado 1.3.3., para la telefonía móvil personal sistema DCS-1800 (frecuencia exclusiva/cualquier zona/prestación a terceros), los siguientes valores 2 (C1), 2 (C2), 1 (C3), 1 (C4) y 0,01360 (C5), arrojando como resultado una cifra por unidad de reserva radioeléctrica (en lo sucesivo, “URR”) de 0,0544 pesetas (0,000327 euros).

(6) El artículo 73 de la Ley 11/1998 recibió nueva redacción en virtud del artículo 14 de la Ley 14/2000, que entró en vigor el 1 de enero de 2001 ( disposición final segunda). En lo que aquí interesa, conviene subrayar que la nueva redacción eliminó la afección especial de la tasa suprimiendo el inciso segundo del párrafo primero del apartado 1 y el apartado 8, al tiempo que en el apartado 3 remitía a la Ley de Presupuestos Generales del Estado la cuantificación de los parámetros que la configuran.

(7) En cumplimiento del ese mandato, el artículo 66 de la Ley 13/2000 determinó para el año 2001 el valor de los coeficientes para el cálculo de la tasa. En al apartado 1.3.3 y en lo que se refiere al sistema DCS-1800 (frecuencia exclusiva/cualquier zona/prestación a terceros), señaló los siguientes coeficientes: 2 para los parámetros C1 y C2, 1 para el C3, 1,6 para el C4 y 0,0651 para el C5. Como consecuencia, el valor de la URR pasó a ser de 0,41664 pesetas (0,0025 euros). Elevó también los valores para el sistema GSM (apartado 1.3.2.), pero los mantuvo inalterados para los sistemas TACS analógico y TFTS (apartados 1.3.1 y 1.3.4).

(8) En el proceso que condujo a la aprobación del artículo 66 de la Ley 13/2000, donde se cuantificaron los cinco coeficientes que integran la tasa controvertida, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emitió un informe el 28 de septiembre de 2000 (sesión 64/00), afirmando que dado el breve espacio de tiempo de que dispuso no pudo realizar un análisis profundo del alcance de las modificaciones que se proponían, subrayando, en lo que se refiere al incremento de la tasa, que no estaba en disposición de emitir un pronunciamiento, en su función de asesoramiento, ya que carecía de un conocimiento preciso del alcance del incremento y de su distribución entre las diferentes modalidades de uso del espectro que genera el hecho imponible de la tasa.

(9) La elevación de la cuantía de la tasa, acordada mediante el artículo 66 de la Ley 13/2000, se sustentó en una “Memoria justificativa” elaborada con fundamento en los estudios realizados por un equipo de técnicos de los servicios de los Ministerios de Ciencia y Tecnología, de Economía y de Hacienda.

(10) El artículo 68 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2002 (BOE de 31 de diciembre) cuantificó de nuevo los referidos coeficientes para el ejercicio 2002 en 2, 2, 1, 1,6 y 0,03093 (apartado 1.3.3), dando un resultado para cada URR de 0,1979052 pesetas (0,001189 euros).

(11) La vigente Ley General de Telecomunicaciones [Ley 32/2003, de 3 de noviembre (BOE de 4 de noviembre)] ha vuelto a vincular la tasa por la reserva del dominio público radioeléctrico con su uso óptimo, teniendo en cuenta su valor y escasez. Exige que sea no discriminatoria, transparente, justificada objetivamente y proporcionada al fin que la justifica (artículo 49.3).

(12) “Telefónica Móviles” es una compañía, sucesora del antiguo monopolio estatal, que presta en régimen de competencia, entre otros, servicios de comunicaciones móviles multimedia y de la Sociedad de la Información, que, con arreglo al artículo 2 de la Ley 11/1998, tienen la consideración de servicios de interés general.

(13) El 24 de julio de 1998 formalizó con la Administración General del Estado un contrato de gestión de servicios públicos cuyo objeto es el suministro del “servicio de telecomunicación de valor añadido” para comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS-1800 en todo el territorio nacional, contrato que lleva aneja la concesión del dominio público radioeléctrico necesario para la prestación de dicho servicio. Conforme al anexo I, las URRs asociadas inicialmente a la concesión eran 758.018.469, fijándose un canon por reserva del dominio público radioeléctrico para el año 1998 (del 24 de julio al 31 de diciembre) de 334.791.491 pesetas (2.012.137,39 euros) [803.499.577 pesetas en cómputo anual (4.829.129,72 euros)]. Se pactó que, para el futuro, el canon a aplicar sería el resultante de multiplicar el número de URRs por el precio de cada unidad vigente en el momento del devengo.

(14) En los años 2000 y 2001 “Telefónica Móviles” solicitó la ampliación del espectro para la prestación del servicio de telefonía móvil personal por el sistema DCS-1800. La petición fue acogida por el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información en resolución de 25 de julio de 2001, operativa a partir del 31 de octubre siguiente, ascendiendo el número de URRs reservadas a 1.619.168.000, que, con un valor cada una de 0,41664 [véase el anterior punto (7)], arrojaba una tasa anual de 674.610.177 pesetas (4.054.488,82 euros), siendo girado un recibo por importe de 112.743.071 pesetas (677.599,50 euros), correspondiente al periodo comprendido entre el 1.º de noviembre y el 31 de diciembre de 2001. Este es el acto administrativo que se encuentra en el origen de este recurso de casación.

QUINTO.- El anterior panorama y el proceso que ha conducido al mismo permite dar respuesta a las cuestiones que suscita el cuarto motivo del recurso de casación instado por “Telefónica Móviles”.

De entrada se ha de descartar [y en este punto coincido con la decisión mayoritaria (apartado G del fundamento jurídico quinto)] cualquier tacha, desde la perspectiva del derecho comunitario, en la circunstancia de que el legislador español, mediante el artículo 14 de la Ley 14/2000, desvinculara el gravamen litigioso de las finalidad específica a la que con anterioridad estaba vinculado, para, después, hacerlo de nuevo mediante la Ley 32/2003. Para llegar a tal conclusión basta leer los apartados 32, 33 y 39 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2001, Telefónica Móviles.

Más dificultoso resulta determinar si el incremento de la tasa para el ejercicio 2001 cumple las condiciones a las que el Tribunal de Justicia vincula su legitimidad comunitaria y cuya apreciación corresponde a este Tribunal Supremo [aquí es donde se focaliza mi disentimiento con el pronunciamiento de la Sala, motivado en el apartado F del citado fundamento jurídico]. Ya se ha visto que, para el Tribunal de Justicia, en la fijación de su importe, además de garantizarse la igualdad de oportunidades entre los competidores, se ha de atender a la evolución tecnológica y económica producidas en el mercado de los servicios de telecomunicaciones, reflejando los valores económicos de los usos que se den al recurso escaso de que se trate, de modo que el montante resultante no sea excesivo o esté "subevaluado".

Va de suyo, pues, que los Estados miembros, al cuantificar el importe de una tasa como la litigiosa, han de tomar en consideración una serie de datos, que no pueden ignorar y que han de quedar plasmados en el proceso de adopción de la decisión, ya que el único modo de asegurar que el resultado sea el adecuado, no excesivo ni escaso, es que quien tome la decisión en cada Estado miembro cuente con los elementos de juicio imprescindibles para cuantificar la tasa respetando los condicionamientos impuestos desde el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

(A) Pues bien, como se ha indicado, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emitió un informe el 28 de septiembre de 2000 (sesión 64/00), afirmando que, dada la premura con que fue recabado el dictamen, no estaba en condiciones de llevar a cabo un análisis profundo del alcance de las modificaciones que se proponían, especialmente en lo relativo a la reforma del sistema de valoración de la tasa, y subrayando, en lo que se refiere a su incremento, que no podía emitir un pronunciamiento, en su función de asesoramiento, ya que carecía de un conocimiento preciso de su dimensión y de su distribución entre las diferentes modalidades de uso del espectro que genera el hecho imponible de la tasa.

Existe pues una evidencia de que el organismo que en nuestro sistema tiene encomendada la tarea de informar las propuestas de tarifas, fijar los precios máximos de interconexión a las redes públicas, así como la de asesorar al Gobierno en asuntos relativos al mercado y a la regulación de las comunicaciones, en particular en aquellas materias que puedan afectar al desarrollo libre y competitivo del mercado, informando preceptivamente en los procedimientos tramitados para la elaboración de disposiciones generales en materia de telecomunicaciones [ artículo 1.º, apartado dos, punto 2, de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de liberalización de las telecomunicaciones (BOE de 25 de abril); en igual sentido el artículo 48, apartado 3, de la Ley 32/2003 ], no pudo cumplir con su cometido en el marco de la transposición del derecho comunitario [se ha de tener en cuenta que el Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de las telecomunicaciones (BOE de 8 de junio), del que traía causa la citada Ley 12/1997, se aprobó para adaptar la legislación española a la normativa comunitaria, según reza su exposición de motivos].

(B) A la anterior evidencia se añade un claro indicio de que el incremento acordado para el año 2001 en la Ley de presupuestos no se ajustó a los valores económicos de los usos del espectro radioeléctrico, dando como resultado un incremento excesivo, con el evidente riesgo de provocar su "subutilización". Ese indicio consiste en que, como ya hemos apuntado, el propio legislador para el siguiente ejercicio, 2002, mediante el artículo 68 de la Ley 23/2001 rebajó significativamente el importe de la tasa (en torno a la cuarta parte del nivel establecido para el año 2001), reduciendo sustancialmente los distintos coeficientes para, según se indicó en la exposición de motivos de la propia Ley, “adecuar la cuantía de la tasa al valor del espectro radioeléctrico y a la rentabilidad que puedan obtener los operadores de acuerdo a la situación actual del sector de las telecomunicaciones en Europa y en nuestro país” (apartado VII, párrafo séptimo). Esta norma fue el resultado de una enmienda introducida en el Senado, en cuya motivación se indicaba que “la experiencia nacional e internacional ha demostrado que precisa adecuarse al valor de mercado la cuantía de ciertos coeficientes” (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, Serie II, n.º 40, de 30 de noviembre de 2001, p. 537).

(C) Dado que la sentencia analiza con detenimiento, pese a su anunciada condición de interna coporis acta no controlable por los tribunales ordinarios (véase el fundamento jurídico cuarto), la memoria económica que acompañó a la modificación de la cuantía de la tasa, me veo forzado a afirmar que, entre aquella evidencia (A) y este claro indicio (B) se inserta esa memoria demostrativa de que el legislador español, ejercitando funciones propias del órgano regulador en materia de telecomunicaciones, erró al realizar los cálculos pertinentes ofreciendo un gravamen que no se ajusta a las exigencias comunitarias. En efecto, esa memoria, presentada en cumplimiento del artículo 20 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (BOE de 15 de abril), redactado por la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público (BOE de 15 de julio), justifica el significativo incremento que preveía partiendo de premisas que denotan la excesiva valoración del uso del espectro radioeléctrico y de la rentabilidad que los operadores podían obtener del mismo.

Son tres los procedimientos que utilizaba para el cálculo de la actualización de la tasa litigiosa prevista para 2001: (a) el valor del mercado europeo, que para el caso de la telefonía móvil (incluida la analógica) arrojaba un resultado de 105.520 millones de pesetas (634.187.972,55 euros); (b) el valor de mercado modificado por la aplicación del tipo de interés y la inflación, por el que se obtenía un importe de 140.000 millones de pesetas para la telefonía móvil (841.416.946,14 euros); y (c) la rentabilidad esperada, que en el caso de la telefonía móvil daba como resultado 175.000 millones de pesetas (1.051.771.182,67 euros). La cifra final se obtuvo redondeando la media aritmética de las cuantías halladas conforme a los antedichos procedimientos, para el caso de la telefonía móvil 140.000 millones de pesetas (841.416.946,14 euros).

Fácilmente se colige que, como el importe final era la media aritmética de los tres procedimientos de cálculo, la sobreestimación del importe de cualquiera de ellos comportaba la sobrevaloración del resultado final; con más motivo si se producía en el primer procedimiento, afectando así a dos de los tres componentes de la media. Para entenderlo, conviene exponer cómo operaba cada uno de esos procedimientos.

(a) Valor del mercado europeo

(a.1) Telefonía móvil automática digital

El valor inicial de las licencias se calculaba como relación entre la suma de los ingresos totales estimados obtenidos por las licencias UMTS en cuatro países europeos (Alemania, Reino Unido, Francia y Países Bajos) y la suma del PIB de dichos países:

Ó Recaudación en cada país = % PIB medio

Ó PIB de cada país

Como resultado de ese cálculo y estimando para España un PIB en 2001 de unos cien billones de pesetas se obtenía una estimación como valor de las licencias de 2,323 billones de pesetas [13.961.511.184,84 euros].

Se entendía necesario ajustar esa cuantía aplicando a la anterior cifra un coeficiente reductor de 0,9, de forma que el valor definitivo del conjunto de las licencia se fijaba en 2,092 billones de pesetas [12.573.173.223,71 euros]. Las razones aducidas para justificar el coeficiente corrector fueron: (i) renta per capita nacional inferior a la medida de la Unión Europea; (ii) mayor penetración del servicio y, en consecuencia, menor margen de crecimiento; y (iii) sobrepuja en las subastas europeas fundada en informes de expertos (se citó a Lemman Brothers), que la cuantificó en 1,67 billones de pesetas en el caso alemán.

Aunque el valor especificado se obtuvo a partir de las licencias UMTS, se afirmó que, a efectos del cálculo de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, era razonable considerar ese valor como el de todo el servicio de telefonía móvil digital en España, incluyendo los sistemas GSM, DCS 1800 y UMTS, habida cuenta de que, tanto desde el punto de vista de las prestaciones como de la utilización de las bandas de frecuencias, todas esas tecnologías tendían a converger en la tercera generación y eran, por otra parte, indudables las ventajas que en la migración hacia la UMTS representaba disponer de licencias de segunda generación, lo que aconsejaba un reparto de la tasa entre todas las bandas de este servicio.

La tasa por reserva de dominio público radioeléctrico anual total a sufragar entre todos los operadores de telefonía móvil se obtenía considerando el valor de 2,092 billones de pesetas como el montante total de una renta anual durante los veinte años de plazo medio de vigencia de las licencias al tipo de interés del 5 por 100, llegándose a una cifra para la tasa anual de 104.600 millones de pesetas (628.658.661,19 euros).

Esa cuantía anual se traducía después en pesetas por megahercio, ponderando la diferente intensidad de uso del espectro radioeléctrico por cada una de las tecnologías: GSM/DCS-1800, 147.532.000 ptas./MHz. (886.685,18 euros/MHz.), y UMTS, 538.491.000 ptas./MHz. (3.236.396,09 euros/MHz.).

(a.2) Telefonía móvil automática analógica

Se consideró conveniente aplicar la tarifa del GSM, calculada conforme al procedimiento anterior, pero con un periodo de carencia de dos años durante los cuales se aplicaría la correspondiente al año 2000.

Descrito someramente el primer procedimiento de cálculo, no resulta complicado concluir la sobrevaloración a que condujo de las licencias en la telefonía móvil automática digital, porque aplica un coeficiente reductor claramente inconsistente con sus propios objetivos, como seguidamente se comprueba:

(1.º) Dice querer paliar, en primer lugar, el hecho de que la renta per capita española fuera inferior a la medida de la Unión Europea, pero olvida que la fórmula inicialmente aplicada parte de los datos de sólo cuatro de los más ricos (Alemania, Reino Unido, Francia y Países Bajos), utilizando así dos parámetros comparativos heterogéneos, sin olvidar que, como se desprende de los datos del PIB per capita en millones de pesetas tomados como referencia en el anexo I de la memoria económico- financiera, el español (2,146 millones) no alcanzaba el 60 por 100 de la medida de esos cuatro países (3,616 millones).

(2.º) Afirma, en segundo lugar, que la penetración del servicio era más alta en España y que, en consecuencia, había un menor margen de crecimiento.

(3.º) Y añade, por último, que se produjo una sobrepuja en las subastas europeas.

Pero con los tres factores indicados llega a una reducción de tan sólo el 10 por 100, pues eso es lo que significa aplicar un coeficiente del 0,9.

(b) Valor del mercado modificado por aplicación del tipo de interés y la inflación

Es una simple variante de la anterior, en la que la repercusión del valor de las licencias de telefonía móvil automática digital en la tasa radioeléctrica anual se efectuaba aplicando un interés anual del 5,7 por 100, ratio que alcanzaba en aquel momento el interés de la deuda pública, con una inflación acumulativa del 2 por 100 y crecimientos del PIB reales del 3 por 100 anual acumulativo.

Al ser así, la sobrevaloración del anterior procedimiento se trasladaba de forma mimética a este segundo.

(c) Rentabilidad esperada

En este último procedimiento se calculaba el valor en aquel momento de la inversión realizada por cada empresa concesionaria, que se estimó en 1,55 billones de pesetas (9.315.687.617,95 euros), de donde se derivaba que las cuatro operadoras obtendrían un total de 6,2 billones de pesetas (37.262.750.471,79 euros) por su inversión a veinte años. Establecía el beneficio que las empresas licenciatarias esperaban obtener en el 50 por 100 de esa cifra, porque sin el espectro radioeléctrico la empresa no tendría actividad, de donde se obtenía que era adecuado que el Estado obtuviera el 50 por 100 del beneficio. Por tanto, la mitad supondría 3,1 billones de pesetas (18.631.375.235,90 euros) en veinte años, es decir, 755.000 millones de pesetas (4.537.641.388,10 euros) por cada operadora, lo que implicaba un pago anual de 38.750 millones de pesetas por cada compañía (232.892.190,45 euros), obteniéndose así una recaudación de 175.000 millones de pesetas por año (1.051.771.182,67 euros).

La justificación del reparto del "beneficio" Estado/operadoras al 50 por 100 aparece también insuficientemente fundada, puesto que no era el único tributo que gravaría tales beneficios y, nuevamente, sesga al alza el resultado final.

(D) Así pues, cabe concluir que el legislador asumió, para el ejercicio 2001, la competencia, que antes él mismo había atribuido a la Administración para que la ejerciera mediante Orden ministerial, al objeto de cuantificar los distintos coeficientes que conformaban la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y la ejerció sin contar con el juicio del organismo, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, encargado preceptivamente de dictaminar sobre el particular, procediendo a fijar un importe significativamente superior al que, hasta dicho momento regía, importe que para el propio legislador, ya para el siguiente ejercicio, 2002, no respondía al valor de mercado, dando lugar a un excesivo gravamen, según se infiere de la propia memoria económica de la modificación de la tasa para el ejercicio 2001.

En esta tesitura, a mi juicio, el incremento acordado, como una isla, para el ejercicio 2001, no responde a los condicionamientos a que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2001, Telefónica Móviles, condiciona el legítimo ejercicio desde el derecho comunitario, en particular desde el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE, de la potestad de los Estados miembros para establecer gravámenes sobre los recursos escasos en el sector de las telecomunicaciones. En efecto, habida cuenta de lo expuesto, la tasa en cuestión para dicho ejercicio 2001 no reflejaba el valor económico ínsito a uso del espacio radioeléctrico, dando como resultado un gravamen excesivo (véanse los apartados 35 y 36 de la referida sentencia).

SEXTO.- Como es sabido, en nuestro sistema constitucional existe una reserva a favor del legislador estatal para establecer tributos ( artículos 31, apartado 3, en relación con el 133, apartado 1, de la Constitución de 1978 ), que alcanza a su creación ex novo, así como a la determinación de sus elementos esenciales o configuradores, según ha interpretado el Tribunal Constitucional (sentencias 37/1981, 6/1983, 179/1985, 19/1987, 185/1995 y 233/1999, entre otras muchas), reserva que atañe, por consiguiente, a los cánones por ocupación del dominio público (sentencia 63/2003) como el aquí considerado.

No albergo duda alguna de que el establecimiento de la tasa controvertida corresponde al legislador estatal, así como la definición de sus elementos estructurales y, por consiguiente, de sus parámetros y coeficientes constitutivos (véase el artículo 73 de la Ley 11/1998 ). La concreta cuantificación de los mismos para un determinado ejercicio queda, sin embargo, fuera de esa reserva, pues responde a valoraciones coyunturales en función del desarrollo y de la evaluación del mercado de las telecomunicaciones, en las que resulta necesaria la colaboración técnica que permita optimizar los designios del legislador (así se ha expresado nuestro Tribunal Constitucional en las sentencias citadas). Ahora bien, como quien puede lo más puede, en principio, lo menos (a maiori ad minus) y dado que no existe en nuestro ordenamiento una reserva a la potestad reglamentaria, desde las exigencias del sistema jurídico español ninguna tacha cabe hacer a la asunción de esa tarea complementaria por el titular de la potestad legislativa.

Creo que, in abstracto, tampoco cabe cuestionar la asunción de ese papel desde la perspectiva del derecho comunitario, pues la autonomía institucional de los Estados miembros así se lo permite, según un criterio avalado por el Tribunal de Justicia desde la sentencia de 15 de diciembre de 1971, Fruit Company (asuntos 51/71 a 54/71). Ahora bien, ello resulta admisible siempre que no se menoscabe la eficacia del orden jurídico de la Unión, como ha proclamado el propio Tribunal de Justicia en las sentencias de 6 de mayo de 1982, BayWwa (146/81), 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen (asuntos acumulados C-430/93 y C-431/93 ), 14 de diciembre de 1995, Peterbrock (C-312/93 ), y 11 de enero de 2001, Monte Arcosu (C-403/98 ), entre otras, pues de otro modo se conculcaría el principio de cooperación leal proclamado en el artículo 4, apartado 3, del Tratado de la Unión Europea.

Más en particular, y en lo que se refiere al mercado de las telecomunicaciones, la sentencia de 6 de octubre de 2010, Base (C- 389/08 ), ha afirmado que las directivas en materia de telecomunicaciones no se oponen, en principio y por sí mismas, a que el legislador nacional intervenga en condición de autoridad nacional de reglamentación, siempre que, en el ejercicio de dicha función, cumpla con los requisitos de organización y funcionamiento y, por ende, de competencia, independencia, imparcialidad y transparencia establecidos por dichas directivas (apartados 27 a 30 y punto 1 de su parte dispositiva). Este pronunciamiento del Tribunal de Justicia vino precedido y anunciado en otros anteriores, como la sentencia de 17 de noviembre de 1992, España/Comisión (asuntos C-271/90, C-281/90 y C-289/90)], donde se argumentó que el artículo 7 de la Directiva 90/388/CE de la Comisión, de 20 de junio de 1990, relativa a la competencia del mercado de servicios de telecomunicaciones (DOUE, serie L, número 192, p. 10), en el que se preveía que los Estados miembros atribuirían a una entidad independiente de los organismos de telecomunicaciones ciertas funciones administrativas, técnicas, de control y de vigilancia, dispuso una norma jurídica, dejando a las autoridades nacionales amplias facultades para elegir los medios con lo que aplicarla (apartado 22). Y, más recientemente, en la sentencia de 6 de marzo de 2008, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (C-82/07 ), que, en respuesta a una cuestión perjudicial dirigida por este Tribunal Supremo, afirmó que esas facultades han de ejercerse respetando plenamente los objetivos y las obligaciones establecidos por la ordenación comunitaria (apartado 24).

Entre dichos objetivo y obligaciones se encuentra el de establecer gravámenes que tengan por meta garantizar el uso óptimo de los recursos escasos, como el espectro radioeléctrico, que no sean discriminatorios y que tengan en cuenta, en especial, la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia ( artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE ), con el alcance expresado por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles, objetivo y obligaciones que, por las razones expuestas, no se han satisfecho en el caso del incremento de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico en el año 2001.

SÉPTIMO.- La consecuencia de la anterior conclusión es que este Tribunal Supremo debería dejar inaplicadas, por su propia autoridad, las determinaciones del legislador español que cuantificaron para el ejercicio 2001 el importe de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, al oponerse al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE, según ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En particular, a las exigencias de que aquel importe refleje los valores económicos de los usos del recurso escaso de que se trate y no resulten excesivos.

No puede ser de otra manera si se tiene presente que los jueces nacionales estamos obligados a velar por la correcta aplicación del derecho comunitario, salvaguardando los derechos que emanan del mismo. Así lo hemos recordado en la sentencia de 17 de julio de 2009 (casación 103/05, FJ 7.º). Desde la sentencia de 9 de marzo de 1978, Simmenthal (asunto 106/77 ), el Tribunal de Justicia sostiene que corresponde a los jueces nacionales garantizar la plena eficacia del derecho comunitario, prescindiendo, si fuera menester, de cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aún posteriores, sin necesidad de esperar a su derogación o a su expulsión del mundo jurídico por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional (apartado 24 y parte dispositiva). Y lo afirmó así porque sería incompatible con la propia naturaleza del derecho comunitario toda disposición nacional o práctica legislativa, administrativa o judicial que tuviera por efecto disminuir su eficacia por el hecho de negar al juez competente para aplicarlo la facultad de hacer, en el momento mismo de dicha aplicación, cuánto sea necesario para descartar las disposiciones internas que, en su caso, constituyan un obstáculo para la plena eficacia de las comunitarias (apartado 22 de la sentencia Simmenthal).

Nada de extraordinario hay en tal desenlace, en que jueces ordinarios dejemos sin aplicar una ley nacional por contradecir las determinaciones del derecho comunitario que, como la contenida en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE, gozan, además de primacía, de efecto directo (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de mayo de 2003, Connect Austria, C- 462/99, apartado 114). Tal es nuestra tarea en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos atribuye el artículo 117.1 de la Constitución Española: resolver los litigios entre sujetos de derecho (en esta jurisdicción, uno de ellos la Administración) seleccionando la normativa pertinente, interpretándola y aplicándola. Este cometido lleva insito el control de la vigencia de las normas y la determinación de la que ha de regir en los casos en que exista colisión entre ellas, manejando los principios articuladores del ordenamiento (jerarquía y competencia) y los criterios establecidos para la elección de la norma finalmente aplicable (prevalencia de la ley posterior sobre la anterior y de la especial sobre la general; etc.). En un caso como el actual no nos separamos ni un ápice de ese menester: ante el conflicto entre una norma nacional y una comunitaria con efecto directo, desplazamos aquella primera porque, tratándose de un ámbito en que opera el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, la segunda goza de primacía. No juzgamos, como ya he apuntado, la validez de nuestra ley interna, tan sólo controlamos su aplicación al caso debatido. Hemos procedido de tal manera en numerosas ocasiones, como, por ejemplo y en relación con el impuesto sobre el valor añadido, en las sentencias de 10 de mayo de 2010 (casación 1454/05, FF.JJ. 3.º y 4.º) y 24 de marzo de 2011 (casación 2885/06, FJ 5.º); tratándose del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados cabe traer a colación, entre otras, las sentencias de 20 de diciembre de 2002 (casación 8336/97, FJ 3.º) y 29 de junio de 2007 (casación para la unificación de doctrina 215/02, FJ 4.º). Cabe citar también las sentencias de 29 de junio de 2011 (recurso ordinario 252/10, FJ 4.º), en relación con el artículo 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (BOE de 23 de julio), y 7 de febrero de 2012 (recurso ordinario 419/10, FJ 3.º), en lo que atañe al artículo 2.5 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptaron determinadas medidas en el sector energético y se aprobó el bono social (BOE de 7 de mayo).

El envés de la misma moneda lo ofrece la sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo (asunto 103/88), conforme a la que las autoridades internas deben aplicar, incluso de oficio, las normas de una directiva, no obstante la existencia de reglas nacionales que las contradigan (apartado 29). Este pronunciamiento es consecuencia, a su vez, de los principios de primacía y efecto directo de las directivas proclamados por la propia jurisprudencia comunitaria, conforme a la que las disposiciones de una directiva, que desde el punto de vista de su contenido no están sujetas a condición y son suficientemente precisas, pueden ser invocadas por los particulares a cuyo favor crean derechos ante sus órganos jurisdiccionales cuando el Estado no ha cumplido con su deber de incorporarlas al ordenamiento interno o lo haya hecho de modo incorrecto [sentencias de 19 de enero de 1982, Becker (asunto 8/81) y 26 de febrero de 1986, Marshall (asunto 152/84).

Y ese deber de aplicación de oficio de las disposiciones de una directiva que cumplan tales requisitos alcanza de manera especialmente intensa a los órganos jurisdiccionales, incluso en supuestos en que, a diferencia de lo que ocurre en el actual, los litigantes no hayan puesto en debate la conformidad del ordenamiento interno con las determinaciones del legislador comunitario. El principio iura novit curia también actúa en este ámbito (sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1995, Peterbroeck, C-312/93, y Van Schijndel y Van Veen, C-430/93 y C-431/93; en el mismo sentido las de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-40/98 a C-244/98, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00 ). Conforme a esta jurisprudencia, opera un principio general de aplicabilidad de oficio del derecho comunitario, siempre que el ordenamiento jurídico-procesal interno permita invocar, asimismo de oficio, una norma imperativa interna. En nuestro orden jurisdiccional, si el juez estima que no se ha planteado la cuestión en la forma debida, ha de dar el golpe de timón necesario a la controversia sin más requisito que, en virtud del principio de contradicción, oír a las partes para que se pronuncien sobre el particular [ artículos 33, apartado 2, y 65, apartado 2, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de este jurisdicción (BOE de 14 de julio)].

OCTAVO.- Por consiguiente, la Sala debió acoger el cuarto motivo de este recurso y casar la sentencia impugnada. Y, resolviendo el debate en los términos suscitados por las partes [ artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción ], procedía concluir que la liquidación tributaria discutida es contraria al ordenamiento jurídico, debiendo ser anulada en cuanto aplica los coeficientes acordado por el artículo 66 de la Ley 14/2000 en contra de las determinaciones del artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13/CE.

En suma, debió estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto por “Telefónica Móviles” y anular la liquidación girada, en cuantía de 677.599,51 euros y en el expediente DGS 9820003, por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información en concepto de tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al período comprendido entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre de 2001 y por frecuencias adicionales para la prestación del servicio de telefonía móvil personal mediante el sistema DCS-1800, así como la resolución de 23 de mayo de 2002 del Tribunal Económico-Administrativo Central el 23 de mayo de 2002, que la confirmó.

La estimación del cuarto motivo del recurso habría eximido de analizar los restantes, sustentados en la infracción de normas internas, ya constitucionales ya de rango legal.

Dado en Madrid, a doce de abril de dos mil doce.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Ángel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO.

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