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  • EDICIÓN DE 25/07/2012
 
 

La individualización de la pena, en la medida en que se aleje del mínimo legal, ha de ser debidamente razonada por los Tribunales

25/07/2012
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Se rebaja la pena impuesta a la recurrente por la comisión de un delito contra la salud pública.

Iustel

Señala el TS que en el caso presente la concurrencia genérica de unas circunstancias personales peculiares -la condenada es consumidora habitual de crack y ha realizado una única transacción-, unidas a una conducta de escasa entidad por la exigua cantidad de droga intervenida que superaba por muy escaso margen el límite de la psicoactividad, determina la aplicación del subtipo atenuado del delito, procediendo la individualización concreta de la pena dentro del grado inferior de la señalada para el tipo básico, de acuerdo a las reglas básicas establecidas en el art. 66 del CP.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 118/2012, de 02 de marzo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1234/2011

Ponente Excmo. Sr. CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Maite, contra sentencia de fecha treinta de marzo de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, en causa seguida a la misma por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrido representado por el Procurador Sr. Romero García.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado con el n.º 237/2009, y una vez concluso lo remitió a dicha Audiencia Provincial, Sección Primera, que con fecha treinta de marzo de 2.011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La acusada Maite, mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, el pasado día 20 de junio de 2009 a eso de las 00:35, se encontraba en la calle Joaquín Costa de esta localidad, cuando se acercó a ella Rubén, a quien entregó, a cambio de un billete de 10 euros, un envoltorio de plástico termosellado que contenía en su interior una sustancia sólida de color amarillenta, en cuya composición se halló un total de 0'26 gramos de cocaína con riqueza que oscila entre 20,93% y el 22,04%. Tal sustancia fue intervenida por los efectivos de la policía local de Las Palmas que interceptaron al Sr. Rubén en la calle Tomás Millar esquina con la calle Nicolás Estévanez.

El valor de la droga aprehendida en el mercado ilícito ronda los 20 euros.

A la acusada le fueron intervenidos un total de 115 euros (5 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros y 1 billete de 5 euros).

La acusada en esos momentos era consumidora habitual de crack.

La acusada ha permanecido privada de libertad por esta causa desde el pasado 20 de junio de 2009 hasta el 21 de junio de 2009".

Segundo.- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a Maite, como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la aplicación del subtipo atenuado y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 20 euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago, a razón de un día por cada 4 euros no abonados. Así como al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga y de 10 de los 115 euros intervenidos, debiéndose dar a los objetos intervenidos el destino legal y devolver a la acusada el resto del dinero, es decir, 105 euros.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privada de ella por esta causa, (20 al 21 de junio de 2009).

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales".

Tercero.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de la acusada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de Maite formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción del art. 368 del Código Penal en relación con los principios de insignificancia e in dubio pro reo. SEGUNDO: Infracción del art. 368.2 del Código Penal en relación con la pena impuesta.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y apoyó sus dos motivos, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintitrés de febrero pasado.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada dictada el 30 de marzo de 2011 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud con aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de 20 euros. El recurso interpuesto se fundamenta en dos motivos, ambos por infracción de ley.

SEGUNDO.- La recurrente alega, como primer motivo al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

La parte recurrente sostiene que la droga intervenida en el presente caso, reducida a su pureza, supera escasamente el límite de 0,050 g que la jurisprudencia de esta Sala de forma reiterada ha establecido como límite de la dosis psicoactiva para la cocaína.

En tales términos, la recurrente estima que no concurre la antijuridicidad material precisa y que no puede apreciarse un riesgo para el bien jurídico protegido, dada la escasa cantidad de droga intervenida. Ampara igualmente su petición, en la aplicación del principio in dubio pro reo.

En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

Conforme al relato de hechos probados, Maite fue interceptada por efectivos de la policía local de Las Palmas tras entregar a Rubén. un envoltorio de plástico termosellado, que contenía en su interior 0,26 gramos de cocaína con riqueza oscilante entre 20,93% y el 22,04%.

Aplicando la correspondiente regla aritmética, se comprueba que, en el mejor de los casos, la droga intervenida sería equivalente, atendiendo a su menor grado de pureza estimada, a 0,054418 gramos de cocaína. Es cierto que esta cantidad supera en una mínima proporción el límite de 0,05 g. que la jurisprudencia reiterada de esta Sala estima que constituye la dosis mínima de psicoactivo para la cocaína. Pero no es menos cierto que esta regla se aplica sobre la mínima riqueza estimada, superando en todo caso el límite citado.

Por otra parte, y en lo que se refiere al principio "in dubio pro reo", en el presente caso no existe ningún dato plasmado en los hechos declarados probados ni en los Fundamentos de Derecho que se haya interpretado, ante la duda, en perjuicio de la acusada. Habría concurrido esta vulneración si el límite mínimo de riqueza fuese inferior a 0,050 g. y, no obstante, la Sala hubiese dictado sentencia condenatoria, lo que no acontece. O si la Sala, en la duda sobre la riqueza de la droga, hubiese tomado en consideración la cifra más elevada dentro del margen indicado por el dictamen pericial (22,04%), en lugar de la más reducida (20,93%), resolviendo este margen de duda en perjuicio del reo. Pero tampoco ha sido así.

Por todo ello se desestima el motivo.

TERCERO.- Como segundo motivo, la recurrente, con carácter subsidiario al motivo anterior, alega, igualmente al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por individualización incorrecta de la pena.

La recurrente alega, con carácter subsidiario al anterior motivo, que la sentencia impugnada no razona la extensión de la pena impuesta, por encima de la mínima, cuando consta que la cantidad de droga intervenida era exigua, que la acusada era consumidora de crack y que se trataba de una única transación.

Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

La Sala de instancia, en el Fundamento Jurídico Tercero, consideró apropiado imponer a Maite la pena de dos años y tres meses de prisión partiendo de la base de que sus circunstancias personales y la escasa entidad del hecho ya habían sido tomadas en consideración para estimar aplicable el subtipo atenuado del artículo 368.2.º del Código Penal.

Sin embargo, el razonamiento de la Sala no puede compartirse. La concurrencia genérica de unas circunstancias personales peculiares, que se conecten a una menor reprochabilidad de la conducta, unidas a una conducta objetiva de escasa entidad por la exigua cantidad de droga o sustancia estupefaciente intervenida, determina la aplicación del subtipo atenuado y, una vez concluida esta primera operación, procede la individualización concreta de la pena dentro del grado inferior de la señalada para el delito básico, de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal, y, dentro de éstas, a las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En tal sentido, varias consideraciones apuntan a que la pena impuesta a la recurrente está inapropiadamente exacerbada. En primer lugar, la acusada -según la declaración de hechos probados- es consumidora habitual de crack; en segundo lugar, se trató, efectivamente, de una única transacción; y en tercer lugar, muy especialmente, que la droga intervenida, reducida a su pureza, no es que sea, simplemente escasa o exigua, sino que supera por muy escaso margen el límite de la psicoactividad, como se ha puesto de relieve anteriormente, es decir, se encuentra en el borde mismo de la atipicidad.

CUARTO.- Como se señala en numerosas sentencias de esta Sala (así, por vía de ejemplo, STS 283/2011, de 27 de marzo ), en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, 136/2003, 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Por último, también la jurisprudencia de esta Sala ha sentado la doctrina de que la individualización de la pena, en la medida en que se aleje del mínimo legal, precisará en mayor medida la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone ( SSTS 1478/2001, de 20 de julio; y 56/2009, de 3 de febrero ).

En base a los razonamientos expresados, se concluye que la pena impuesta no resulta proporcional a la gravedad de los hechos enjuiciados ni a las circunstancias personales del autor.

El escaso margen por el que la droga intervenida supera la barrera mínima de la psicoactividad, debe conducir a la aplicación de la pena mínima, al no concurrir circunstancias personales que justifiquen otra decisión.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, y con ello la estimación parcial del recurso.

III. FALLO

Que estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de la recurrente D.ª Maite contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en esta causa, con fecha 30 de Marzo de 2011, por los delito contra la salud pública, debemos casar y anular la referida resolución que quedará sustituida por la Segunda Sentencia que se dictará seguidamente, declarando de oficio las costas del presente recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de Instancia, a los efectos legales, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la causa que en su día nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Touron Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 118/2012,, de 02 de marzo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1234/2011

Ponente Excmo. Sr. CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil doce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública contra Maite, con D.N.I. NUM000, nacida el 30 de enero de 1978, natural y vecina de Las Palmas, con instrucción, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, en lo que no resulten contradictorios con nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede individualizar la pena en su límite mínimo

III. FALLO

Que dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos individualizar la pena impuesta a la condenada Maite, en UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con la accesoria impuesta en la sentencia de instancia, y multa de DIEZ EUROS, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Touron Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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