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  • EDICIÓN DE 06/07/2012
 
 

En caso de dificultades económicas de la empresa, la indemnización por despido que ha de percibir el trabajador se hará efectiva cuando se produzca la decisión extintiva y no en el momento de la comunicación del acuerdo de extinción

06/07/2012
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Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia que rechazó la petición del trabajador de que su despido fuera declarado nulo por error en el importe de la indemnización mencionada en la comunicación escrita, y la pretensión subsidiaria de improcedencia.

Iustel

La Sala declara que la finalidad del art. 53 ET, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada en tal concepto en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción, pero existe una excepción prevista para el supuesto de efectiva imposibilidad económica material, de tal forma que el derecho del trabajador ya no es el de la aprehensión inmediata de la indemnización, sino que se concreta en exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. De ahí que el apartado 5 a) del art. 53, al establecer los efectos de la sentencia que declara la procedencia del despido, señale que en caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este precepto, consolidándola de haberla percibido. Si resulta que tal requisito se halla excluido en supuestos como el presente, por las razones económicas expuestas, habrá de colegirse necesariamente la dificultad de apreciar defectos en el cumplimiento de una obligación inexistente.

Tribunal Supremo

Sala de lo Social

Sentencia de 13 de marzo de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 743/2011

Ponente Excmo. Sr. MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Sra. Díaz Malanda en nombre y representación de D. Rodrigo contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación n.º 2396/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Avilés, en autos núm. 919/09, seguidos a instancias del ahora recurrente contra ESTIBAS Y CONSIGNACIONES GUIXAR S.A.; CONTENEMAR ASTURIAS S.A.; CONTENEMAR S.A., y (ADM CONCURSAL); CONTENEMAR BILBAO S.A., CONTENEMAR GALICIA S.A., CONTENEMAR VALENCIA S.A., CONTENEMAR BARCELONA S.A., y (ADM. CONCURSAL); CONTENEMAR TENERIFE S.A., y (ADM. CONCURSAL); INTA MODAL S.L., y (ADM. CONCURSAL); TERMINALES DE CONTENEDORES DE VILAGARCIA (TERCOVI), y (ADM. CONCURSAL); RECOMAR S.A., y (ADM. CONCURSAL); AFRICA CONTAINERLINES; MACARGO S.A.; GRUPAJES DEL MAR S.A. LAS PALMAS G.C.; GRUPAJES DEL MAR S.A. S.C. TENERIFE; PUERTO LAS PALMAS G.C. S.A., (CMC, TALLERES CALETA Y LMC); TERMISUR EUROCARGO S.A.; ISLEÑA MARITIMA DE CONTENEDORES S.A., y (ADM. CONCURSAL); ASMAR CORPORACION LOGISTICA S.L., y (ADM. CONCURSAL); TASMAR LOGISTICA S.A.; y FOGASA sobre despido.

Han comparecido en concepto de recurridos TASMAR LOGISTICA S.A., y GRUPAJES DEL MAR S.A. representadas por el letrado Sr. Pérez-Yarza.

Es Ponente la Excma. Sra. D.ª. Maria Lourdes Arastey Sahun,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 24-05-2010 el Juzgado de lo Social n.º 1 de Avilés dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1.º.- El demandante, D. Rodrigo, ha prestado sus servicios como Titulado Superior, con la categoría profesional de Director Comercial, desde el día 1-10-1974, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada Contenemar Galicia S.A., anteriormente denominada Estibas y Consignaciones Guixar S.A, en el centro de trabajo sito en Avilés, C/ La Cámara, 13-2.º. El salario diario del demandante, por todos los conceptos, es de 47,41 euros. La actividad de la empresa Contenemar Galicia S.A es la de almacenamiento y actividades anexas al transporte marítimo.

2.º.- El actor interesó solicitud de jubilación parcial al I.N.S.S. El 11-6-2009, se formalizó entre el demandante y Contenemar Galicia S.A. un contrato laboral de duración determinada por su situación de jubilación parcial en la que ambas partes acuerdan una jornada semanal de 6 horas que representan el 15% de su jornada, extendiendo la duración de dicho contrato desde el 11-6- 2009 hasta el 3-1-2014, fecha en la que cumplirá la edad ordinaria de jubilación, 65 años. Simultáneamente, la empresa, contrató el 11-6-2009 mediante contrato de relevo de duración indefinida para cubrir la jornada ordinaria reducida en un 85% al trabajador D. Pedro Enrique, como trabajador relevista. El INSS reconoció el paso del actor a la situación de jubilación parcial, con efectos a 11-6-2009, mediante resolución de fecha 24-6-2009 en la que se aprueba pensión de jubilación parcial con un porcentaje de pensión del 85% sobre la base reguladora de 2.620,47 euros, alcanzando la pensión mensual inicial la suma de 2.227,40 euros.

3.º.- El demandante recibió el 19-9-2009 una carta de extinción con el siguiente contenido: "Sr. Nuestro/a: Sirva la presente para poner en su conocimiento la decisión adoptada por la dirección de esta empresa de proceder a la extinción de su contrato laboral con la misma con efectos del día 18-10-09, cumpliendo así con el preaviso establecido de un mes, en base a lo establecido en el artículo 52 c) en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores por causas organizativas y productivas, además de económicas que dificultan gravemente el funcionamiento de la empresa, dejándola en una situación de insolvencia para hacer frente al pago de las nóminas, y que de no afrontar de manera urgente una reestructuración de sus recursos corre el peligro de desaparecer. La situación de falta de carta entre Asturias y Canarias, unido a la falta de liquidez de la empresa, ha provocado la imposibilidad de continuar manteniendo unos gastos de estructura como los existentes actualmente en Contenemar Asturias. La empresa Estibas y Consignaciones Guixar Avilés ha movido 1.205 teus de enero a agosto del 2009, cuando en el mismo periodo del año 2008 se movieron 2.584 teus. Actualmente el centro se encuentra sin actividad. Ante la imposibilidad de pagar los gastos corrientes (se deben varias nóminas), y las deudas acumuladas con la seguridad social, más de 150.000 € de Contenemar Galicia; la empresa ha decidido no hacer más escalas en el puerto de Avilés, y gestionar la actual carga del país, con un comercial que realizara su función operando los buques en otros puertos. Dejando la Terminal de Avilés debemos prescindir de los gastos fijos de estructura debido a las deudas generadas. Los balances reflejan esta situación de falta absoluta de liquidez, habiendo pasado de unos beneficios de 20.588,79 euros en el 2007 a 308.725,26 euros de perdidas en el 2008. Por todo ello, y ante la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo, indicarle que junto a la presente no podemos poner a su disposición la cantidad de 9.585,84 €, correspondiente a la indemnización legal de 20 días por año trabajado con el tope de un año que le corresponde, por ser un despido por causas económicas al no tener liquidez suficiente para hacer efectivo el depósito."

4.º.- El 18-8-2009 se dictó Acuerdo de la Autoridad Portuaria competente de iniciación de expediente de revocación de la autorización otorgada a la empresa Contenemar Galicia S.A. para prestar el servicio comercial de consigna de buques y mercancía por impago de las tasas y tarifas portuarias y por no poder presentar póliza de seguro que cubra la responsabilidad civil en que pudiere incurrir.

5.º.- Contenemar S.A. tiene una deuda con la T.G.S.S. de 188.200,51 euros a 26-10-2009.

6.º.- Los resultados económicos de Contenemar Galicia S.A. han sido los siguientes: 2007..... 20.588,79 €; 2008..... -308.725,26 €. 7.º.- Contenemar Galicia S.A. movió 10.984 teus en 2008 y 4.958 en 2009. En Avilés 1.205 teus de enero a agosto del 2009, mientras que en el mismo periodo del año 2008 se movieron 2.584 teus.

8.º.- Las cuentas corrientes de Contenemar Galicia S.A. en Banco de Galicia, Banco Gallego, Caixanova La Caixa, Banco Popular, B.B.V.A. y Banesto entre julio y octubre de 2009 reflejaban saldos negativos. Se dan por reproducidos los extractos bancarios, obrantes en autos.

9.º.- Asmar Corporación Logística S.L. es una empresa que centra su actividad en el transporte marítimo y terrestre de mercancías, con toda la operativa portuaria. Asume la cabecera de un conjunto de sociedades. Controla el 99,98% de las acciones de Contenemar Galicia S.A. y de Contenemar S.A., así como el 100% de Grupajes del Mar S.A. y Contenemar Tenerife S.A. Tiene una participación inferior al 1% en Tasmar Logística S.A. D. Ceferino es presidente de Asmar Corporación Logística S.L. y administrador único de Contenemar Galicia SA y de Africa Container Lines S.L. En Internet, Contenemar S.A. refleja como agencias Contenemar Bilbao S.A. y Estibas y Consignaciones Guixar S.A. en Avilés y Vigo, entre otras.

10.º.- En el juzgado de lo mercantil 12 de Madrid, en el procedimiento número 20/2009, por Auto de 1-9-2009 se ha declarado en concurso voluntario abreviado al deudor Grupo de Empresas Contenemar:

- Contenemar S.A., con CIF: A-28226470, con domicilio en Calle Velázquez n.º 150, 28002 Madrid y cuyo centro de principales intereses lo tiene en Madrid.

- Terminales del Turia, S.A., con CIF: a-46158077.

- Estibadora de Ponent, con CIF: A-08683427.

- Terminal de Contenedores de Vilagarcía, con CIF: B-36548030.

En dicha resolución se señala que son constitutivas de un grupo de empresas encabezado por la matriz Asmar Corporación Logística, S.L. empresa dominante y denominado formalmente Grupo de Empresas Asmar Corporaciones Logística (Grupo de Empresas Contenemar).

11.º.- Las siguientes empresas han sido declaradas judicialmente en situación de concurso: -Contenemar S.A., -Isleña Marítima de Contenedores S.A., -Asmar Corporación Logística S.L., -Contenemar Tenerife S.A., -Contenemar Valencia S.A., -Contenemar Galicia S.A., -Contenemar Bilbao S.A., -Contenemar Barcelona S.A., -Inta Modal S.L., -Terminales de Contenedores de Vilagarcía S.L. (TERCOVI).

12.º.- Inta Modal S.L. tiene como objeto social el proyecto, promoción, fabricación, montaje, reparación -todo ello realizado por sí o mediante subcontratación con terceros-, compra, venta, arrendamiento, almacenamiento de contenedores, trailers, bienes de equipo, rehabilitación y restauración de inmuebles. La promoción y construcción de edificaciones y obras. Gestión y urbanización de suelos.

13.º.- Tasmar Logística SA tiene como objeto social el negocio de consignación de buques, el de naviero y los demás correspondientes a los diversos ramos del comercio marítimo. La compra, venta, arrendamiento y cualquier otra forma de explotación de toda clase de bienes inmuebles.

14.º.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

15.º.- El 16-11-2009, se celebró el preceptivo acto de Conciliación ante la U.M.A.C., que concluyó como intentado sin efecto."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que en la demanda formulada por D. Rodrigo contra las empresas ESTIBAS Y CONSIGNACIONES GUIXAR S.A., CONTENEMAR ASTURIAS S.A., CONTENEMAR S.A., CONTENEMAR BILBAO S.A., CONTENEMAR GALICIA S.A., CONTENEMAR VALENCIA S.A., CONTENEMAR BARCELONA S.A., CONTENEMAR TENERIFE S.A., INTA MODAL S.L., TERMINALES DE CONTENEDORES DE VILAGARCIA S.L. (TERCOVI), RECOMAR S.A., ÁFRICA CONTAINERLINES, MACARGO S.A., GRUPAJES DEL MAR S.A. LAS PALMAS G.C., GRUPAJES DEL MAR S.A. S.C. TENERIFE, PUERTO LAS PALMAS G.C. S.A. (CMC TALLERES CALETA Y LMC), TERMISUR EUROCARGO S.A., ISLEÑA MARÍTIMA DE CONTENEDORES S.A., ASMAR CORPORACIÓN LOGÍSTICA S.L., TASMAR LOGÍSTICA S.A., los administradores concúrsales de -Contenemar S.A. y Tercovi- D. Nicanor, D. Romualdo y D. Vicente, los administradores concúrsales de -Contenemar Bilbao, Galicia, Valencia y Barcelona, Recomar y Asmar Corporación Logística- D. Luis Carlos, y D. Victor Manuel, el administrador concursal de -Contenemar Tenerife- D. Aureliano, los administradores concúrsales de -Inta Modal- D. Darío y D. Victor Manuel y el administrador concursal de -Isleña Marítima de Contenedores- D. Romualdo y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro procedente la extinción del contrato de trabajo del actor con efectos de 18-10-2009, quien se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable, condenando a la empresa Contenemar Galicia S.A. -anteriormente denominada Estibas y Consignaciones S.A. -a abonarle una indemnización de 17.304,65 euros. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al Fondo de Garantía Salarial le corresponda asumir dentro de los límites legales. "

Con fecha dieciséis de junio de dos mil diez se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: Que en el encabezamiento de la sentencia dictada en los presentes autos n.º 919/09, de fecha 24 de mayo de 2010, se debe hacer constar que la Letrada D.ª Patricia Devalillo Romagosa comparece en la representación de la empresa Grupajes del Mar S.A. (Tenerife y Las Palmas) y no como representante de Puerto Las Palmas G.C. (CMC Talleres la Caleta y LMC), que no comparece como erróneamente se hizo constar, permaneciendo inalterado el resto de la resolución."

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Rodrigo, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 17-12-2010, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodrigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra ESTIBAS Y CONSIGNACIONES GUIXAR S.A., CONTENEMAR ASTURIAS S.A., CONTENEMAR S.A., CONTENEMAR BILBAO S.A., CONTENEMAR GALICIA S.A., CONTENEMAR VALENCIA S.A., CONTENEMAR BARCELONA S.A., CONTENEMAR TENERIFE S.A., INTA MODAL S.L., TERMINALES DE CONTENEDORES DE VILAGARCIA S.L. (TERCOVI), RECOMAR S.A., ÁFRICA CONTAINERLINES, MACARGO S.A., GRUPAJES DEL MAR S.A. LAS PALMAS G.C., GRUPAJES DEL MAR S.A. S.C. TENERIFE, PUERTO LAS PALMAS G.C. S.A. (CMC TALLERES CALETA Y LMC), TERMISUR EUROCARGO S.A., ISLEÑA MARÍTIMA DE CONTENEDORES S.A., ASMAR CORPORACIÓN LOGÍSTICA S.L., TASMAR LOGÍSTICA S.A., los administradores concúrsales de -Contenemar S.A. y Tercovi- D. Nicanor, D. Romualdo y D. Vicente, los administradores concúrsales de -Contenemar Bilbao, Galicia, Valencia y Barcelona, Recomar y Asmar Corporación Logística- D. Luis Carlos, y D. Victor Manuel, el administrador concursal de -Contenemar Tenerife- D. Aureliano, los administradores concúrsales de -Inta Modal- D. Darío y D. Victor Manuel y el administrador concursal de -Isleña Marítima de Contenedores- D. Romualdo y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada."

TERCERO.- Por la representación de D. Rodrigo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 14-03-2011. Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social del T.S.J. de Cataluña de 14 de septiembre de 2010 (R- 2378/10 ), y de Extremadura de 14 de diciembre de 2009 (R-534/09 )

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 14-09-2011 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6-03-2012 fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El trabajador, inicialmente demandante, interpone recurso de casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 17 de diciembre de 2010 (rollo 2396/2010 ), que confirma la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Avilés, de 24 de mayo de 2010 (autos 919/09).

En la sentencia de instancia se declaró procedente el despido objetivo, por causas económicas, del que había sido objeto el actor, condenando a la codemandada CONTENEMAR GALICIA S.A. (anteriormente denominada ESTIBAS Y CONSIGNACIONES S.A.) a abonarle una indemnización de 17.304,65.

La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación del trabajador, rechazando tanto la petición de que el despido fuera declarado nulo por error en el importe de la indemnización mencionada en la comunicación escrita, como la pretensión subsidiaria de improcedencia.

El recurso combate ambos pronunciamientos desfavorables a sus intereses mediante dos motivos separados.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se reitera la cuestión de la nulidad del despido, aportándose, como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de septiembre de 2010 (rollo 2378/10 ).

A fin de efectuar el necesario examen previo sobre la concurrencia de pronunciamientos contradictorios, con arreglo al art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) -aplicable en virtud de la Disp. Trans 2.ª 2 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social-, hemos de poner de relieve las circunstancias siguientes del caso que ahora enjuiciamos:

1) En la comunicación escrita del despido la empresa adujo que no podía poner a disposición del trabajador la indemnización - cuantificada allí en 9.585,86 €-, por falta de liquidez suficiente.

2) En su demanda, el trabajador solicitaba la nulidad del despido por incumplimiento de la puesta a disposición de la indemnización.

3) La sentencia de instancia apreció que concurrían las causas económicas justificativas del despido y, asimismo, razonaba sobre la acreditación de la falta de liquidez (según el Fundamento de Derecho cuarto, in fine, "los extractos bancarios aportados en el ramo de prueba de la demandada (...) muestran saldos negativos y falta de liquidez"). Negaba, pues, que pudiera calificarse de nula la extinción por la no puesta a disposición de la indemnización.

4) Al fijar el importe de la indemnización por despido procedente, a cuyo pago había que condenar a la empresa precisamente porque no se había efectuado la puesta a disposición, la sentencia de instancia partió del salario sobre el que ambas partes estaban conformes. El resultado arrojó una indemnización de 17.304,65 €.

En relación a la diferencia de la indemnización así reconocida respecto de las cifras mencionadas en la carta de despido, la Sala de suplicación señala que, dado que no procedía la puesta a disposición al constatarse la falta de liquidez de la empresa, carece de relevancia la no coincidencia de la cantidades porque, además la cuantificación no es exigible en la comunicación escrita de la extinción.

La sentencia de contraste, por el contrario, declaró nulo el despido objetivo por causas económicas en un supuesto en que tampoco se puso a disposición de los trabajadores la indemnización legal, por no existir dinero para su abono. La Sala de Cataluña aborda la nulidad sin analizar la concurrencia de la causa económica, sosteniendo que la mera existencia de error no excusable justifica tal nulidad aunque incida en la indemnización que hubiera debido percibir el trabajador, en su caso.

Concurre la contradicción pues, partiendo de una análoga situación de falta de puesta a disposición dispensable por falta de liquidez, mientras la recurrida considera intranscendente el error en la cuantificación inicial, para la de contraste el mismo produce un incumplimiento formal decisivo. Así lo pone de relieve también el Ministerio Fiscal en su informe.

TERCERO.- Según el art. 53.1 ET, los requisitos formales del despido por causas objetivas son tres: comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización, y preaviso. En la redacción del apartado 4 vigente hasta la entrada en vigor del R.D.-L. 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, la inobservación de tales requisitos provocaba la calificación de nulidad del despido, salvo los defectos en el preaviso.

Hacemos esta precisión para poner de relieve que la cuestión de las diferencias en la indemnización incide sobre el segundo de los requisitos formales (comunicación escrita) y no en los restantes.

Es cierto que, en relación a las diferencias en el cálculo de la indemnización es doctrina de esta Sala IV la que sostiene que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal (así, en las STS de 26 de julio de 2005 -rcud. 760/04 - y 11 de octubre de 2006 -rcud. 2858/2005 -). La misma doctrina ha servido para interpretar el alcance de la consignación efectuada a los efectos del art. 56.2 ET ( STS de 25 de mayo de 2006 -rcud. 1107/05 -, entre otras).

La finalidad del precepto, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción (" simultáneamente "). Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece.

Ahora bien, en el caso de la excepción a la puesta a disposición, prevista para el supuesto de efectiva imposibilidad económica material, el derecho del trabajador ya no es el de la aprehensión inmediata de la indemnización, sino que se concreta en " exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva " ( art. 53.1 b) párrafo segundo ET ). De ahí que el apartado 5 a) del art. 53, al establecer los efectos de la sentencia que declara la procedencia del despido, señale que " en caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla percibido...", como hemos puesto de relieve en la STS de 7 de febrero de 2012 (rcud. 649/2011 ). A sensu contrario, cuando no se haya percibido -y no siendo nulo el despido, sino procedente-, será la sentencia la que fije la indemnización.

Por otra parte, si resulta que tal requisito se halla excluido en supuestos como el presente, por las razones económicas expuestas, habrá de colegirse necesariamente la dificultad de apreciar defectos en el cumplimiento de una obligación inexistente.

El que la empresa hubiera señalado en la comunicación escrita cual era el resultado de sus cálculos sobre la eventual indemnización, o puede llevarnos a confundir las distintas exigencias formales del despido.

Respecto de la primera de ellas, la comunicación al trabajador, la ley sólo impone que ésta reúna dos circunstancias: a) que sea escrita; y b) que exprese la causa. La cuestión del monto de la indemnización se ciñe a su puesta a disposición. Únicamente cuando la empresa precisa acogerse a la excepción, surge para ella la obligación de incluir un tercer elemento en la comunicación escrita: la constancia de la imposibilidad de dicha puesta a disposición por razón de la situación económica que sirve, a la vez, de causa de la decisión extintiva.

Lo hasta ahora expuesto nos conduce a la desestimación de este motivo del recurso, pues la sentencia recurrida contiene en este punto la doctrina ajustada a Derecho, como igualmente pone de relieve el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se plantea a fin de que, de modo subsidiario, se declare la improcedencia del despido sobre la base de la falta de prueba -a juicio de la parte recurrente- de la contribución del despido a la superación de la situación económica negativa de la empresa.

Como sentencia contradictoria se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 14 de diciembre de 2009 (rollo 534/2009 ). En ella se declaró improcedente el despido porque se consideró que pese a probarse la situación económica negativa no se había constatado que la amortización del puesto del trabajador demandante contribuyera a superar tal situación, pues de las 52 estaciones de servicio que explotaban las empresas demandadas, no se acreditó que hubiera pérdidas en la que prestaba servicios el trabajador, además de la una de las empresas del grupo, codemandada, había incrementado su plantilla en toda España.

La falta de contradicción resulta palmaria, pues las soluciones alcanzadas por las sentencias comparadas derivan de la base fáctica sobre la que se asientan, siendo diversos los hechos de uno y otro supuesto. No concurren en el presente caso datos como los que la sentencia referencial toma como base para entender improcedente el despido. Por el contrario, la sentencia recurrida parte de los resultados económicos de los años 2007, 2008 y 2009, del descenso de actividad en la terminal de Avilés y de la existencia de un expediente de revocación de la autorización administrativa por impago de tasas y tarifas portuarias y por no presentar póliza de responsabilidad civil, además de que la empresa ha sido declarada en situación de concurso.

Ello impide la admisibilidad de este motivo y, por tanto, la desestimación de la pretensión a la que servía de fundamento.

QUINTO- Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, por lo que en el presente caso no procede condenar a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Rodrigo frente a la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación n.º 2396/10, iniciado en el Juzgado de lo Social n.º 1 de Avilés, en autos núm. 919/09, a instancias del ahora recurrente contra ESTIBAS Y CONSIGNACIONES GUIXAR S.A.; CONTENEMAR ASTURIAS S.A.; CONTENEMAR S.A., y (ADM CONCURSAL); CONTENEMAR BILBAO S.A., CONTENEMAR GALICIA S.A., CONTENEMAR VALENCIA S.A., CONTENEMAR BARCELONA S.A., y (ADM. CONCURSAL); CONTENEMAR TENERIFE S.A., y (ADM. CONCURSAL); INTA MODAL S.L., y (ADM. CONCURSAL); TERMINALES DE CONTENEDORES DE VILAGARCIA (TERCOVI), y (ADM. CONCURSAL); RECOMAR S.A., y (ADM. CONCURSAL); AFRICA CONTAINERLINES; MACARGO S.A.; GRUPAJES DEL MAR S.A. LAS PALMAS G.C.; GRUPAJES DEL MAR S.A. S.C. TENERIFE; PUERTO LAS PALMAS G.C. S.A., (CMC, TALLERES CALETA Y LMC); TERMISUR EUROCARGO S.A.; ISLEÑA MARITIMA DE CONTENEDORES S.A., y (ADM. CONCURSAL); ASMAR CORPORACION LOGISTICA S.L., y (ADM. CONCURSAL); TASMAR LOGISTICA S.A.; y FOGASA. Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, por lo que en el presente caso no procede condenar al recurrente.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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