Iustel
Verifica la Sala que la sentencia impugnada apoya su imputación al recurrente en la declaración de otro procesado, pero tal declaración se produjo en fase de instrucción, y solamente la prueba practicada en juicio oral puede enervar la presunción constitucional de inocencia. Asimismo, constata que la sentencia ni siquiera hace referencia a la eventual concurrencia de los supuestos excepcionales de utilización del material sumarial a tales efectos. Por todo ello, se concluye que no hay nada que autorice a tener por objetivamente razonable la imputación de participación del recurrente en los actos de tráfico recogidos en los hechos probados.
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Sentencia 67/2012, de 09 de febrero de 2012
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 571/2011
Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por Santiago representado por el Procurador D. Víctor Enrique Mardomingo Herrero, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Teruel con fecha 16 de diciembre de 2010, que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Calamocha instruyó sumario n.º 107/2008 contra Virgilio, Celsa, Carlos Manuel, Luis Pedro, Juan Pedro, Pablo Jesús, Esperanza, Santiago, Feliciano y Hugo, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Teruel, que con fecha 16 de diciembre de 2010 en el rollo n.º 13/2010 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Con motivo de las investigaciones iniciadas por la Brigada de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Policía en torno al acusado Pablo Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, por su dedicación a la distribución de sustancias estupefacientes (cocaína y hachís), junto con su compañera sentimental, la también acusada Esperanza (Alías Bailarina ), quien le ayudaba en dichas tareas en el entorno de su trabajo en el club Brasil, en fecha 20 de octubre de 2005 se procedió, previa autorización judicial, a la intervención de los teléfonos móviles NUM000 y NUM001 así como del móvil NUM002, de los que eran usuarios, respectivamente, los dos acusados citados, y en fecha 29 de octubre de 2005 a la intervención de un tercer teléfono móvil, el NUM003, del que también era usuario el acusado, sin que se registrara en ninguno de los dos móviles reseñados en primer lugar conversación alguna por no encontrarse operativos durante el tiempo en que duró la intervención de los mismos, debido a la cautela y sigilo seguido por el acusado para evitar su descubrimiento. Con posterioridad, en fecha 18 de noviembre de 2005, fue acordada judicialmente la prórroga de la intervención del teléfono NUM002 de la acusada Esperanza así como la intervención de un nuevo móvil, del que también era usuario el acusado Pablo Jesús, el número NUM004.
Paralelamente, y con motivo de las mismas investigaciones policiales, en la misma fecha, 18 de noviembre de 2005, se procedió, previa autorización judicial, a la intervención del teléfono móvil NUM005 del que era usuario el también acusado Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, así como del teléfono móvil NUM006 y el fijo NUM007, habitualmente utilizados por el también acusado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales.
Por último, al constatarse a través de la observación y escucha del teléfono móvil del acusado Carlos Manuel los reiterados contactos relacionados con transacciones de sustancias estupefacientes entre éste y el también acusado Virgilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 30 de noviembre de 2005 se procedió a autorizar judicialmente la intervención del móvil NUM008, del que era usuario este último.
Desde el inicio y en el transcurso de tales intervenciones telefónicas se pudo comprobar que el acusado Virgilio suministraba con una periodicidad quincenal y a veces semanal sustancias estupefacientes (cocaína, hachís y pastillas de éxtasis) al acusado Carlos Manuel que se encargaba de su posterior distribución a los adquirentes. Para llevar a efecto las citadas transacciones, ambos acusados contactaban vía telefónica concretando la clase de sustancias estupefacientes y cantidades que terceras personas le habían encargado al acusado Carlos Manuel, y después de conseguir de sus proveedores habituales las sustancias encargadas, el acusado Virgilio se desplazaba, normalmente los sábados, desde su domicilio en la localidad valenciana de Catarroja a Teruel utilizando el vehículo de su propiedad, un Opel-Vectra matrícula....-TXH y en compañía de su compañera sentimental, también acusada, Celsa, mayor de edad y sin antecedentes penales. Una vez llegados a la capital turolense, los acusados Virgilio e Celsa accedían al domicilio del acusado Carlos Manuel, sito en DIRECCION000, n.º NUM009 - NUM010, donde le entregaban las sustancias estupefacientes encargadas por éste para su venta a terceras personas y cobraban en efectivo el dinero por las mismas bien del propio Carlos Manuel, bien de los compradores finales de las sustancias estupefacientes que acudían al citado domicilio cuando se realizaba la entrega, salvo que hubieran ingresado antes el dinero correspondiente en la cuenta corriente aperturada en la Caixa por el acusado Virgilio.
Siguiendo el procedimiento descrito, el día 26 de noviembre de 2005 los acusados Virgilio e Celsa, procedentes de Valencia y conduciendo el vehículo anteriormente descrito, llegaron sobre las 16,00 horas a la DIRECCION000, y después de estacionar el vehículo y coger del maletero una bolsa de plástico de color blanco, accedieron al domicilio del acusado Carlos Manuel, donde permanecieron hasta las 18,20 horas, procediendo en ese período de tiempo a hacer entrega de unos 400 gramos de hachís, unos veinte gramos de cocaína y cien pastillas de éxtasis, que previamente le había encargado el también acusado Luis Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales. Unos veinte minutos después de que los acusados Virgilio e Celsa abandonaran el domicilio de Carlos Manuel, se personó en el mismo el acusado Luis Pedro para recoger las cien pastillas de éxtasis adquiridas para su posterior distribución y venta a terceros consumidores, cuyo pago efectuó mediante ingreso del dinero en la cuenta corriente que Virgilio tenía en la Caixa.
Unos días después, sobre las 12,55 horas del día 3 de diciembre de 2005, los acusados Virgilio e Celsa se desplazaron nuevamente a Teruel con el fin de entregar en el domicilio del acusado Carlos Manuel las sustancias estupefacientes previamente encargadas por éste para su venta a terceros adquirentes, siendo interceptados en la avenida de Sagunto por funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial que les incautaron, con ocasión del registro del vehículo que conducían, dos paquetes precintados con cinta de embalar y ocultos en dos compartimentos ubicados en ambos laterales del maletero, conteniendo unos 2.108 grs. de hachís, trescientas pastillas de éxtasis con el logotipo "A" de armani y dos bolsitas de plástico conteniendo unos 17,6 gramos de cocaína, y en la cartera del acusado ocuparon igualmente otra bolsita pequeña conteniendo 0,25 gramos de cocaína. De las trescientas pastillas de éxtasis intervenidas, cien eran para el acusado Luis Pedro, que se las había encargado previamente y las otras doscientas restantes eran para el también acusado Hugo, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, que igualmente se las había encargado con anterioridad y pensaba distribuirlas a terceros consumidores en una fiesta que se celebraría el siguiente sábado en Monreal del Campo. Y en relación con el hachís y la cocaína que también le fueron intervenidos, unos 1.400 gramos de hachís y unos 10 gramos de cocaína, eran para el también acusado Feliciano, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, que del mismo modo había efectuado el encargo con anterioridad y pensaba distribuir posteriormente a terceras personas.
El mismo día de su detención, efectivos policiales amparados por el oportuno mandamiento judicial, efectuaron una entrada y registro en el domicilio de los acusados Virgilio e Celsa, sito en DIRECCION001, n.º NUM011 - esc. NUM012 - planta NUM013, puerta NUM014 de Catarrroja, procediendo a la intervención de los siguientes efectos: 697 pastillas de éxtasis con el anagrama "A" de armani, un envoltorio de plástico conteniendo 43,5 gramos de cocaína, otro envoltorio de plástico conteniendo 10,9 gramos de cocaína, otro envoltorio de plástico conteniendo 0,80 gramos de cocaína, seis envoltorios conteniendo 0,60, 0,80, 0,80, 0,50, 0,40 y 0,60 gramos de speed, una bolsita de plástico conteniendo 4,3 gramos de marihuana, una báscula de precisión digital de la marca HMH, un rollo de alambre plastificado de jardinero de color verde, dos billetes de cincuenta euros, así como material de telefonía móvil y de informática.
Inmediatamente después de la detención de los acusados Virgilio e Celsa, los funcionarios policiales del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial, amparados por el oportuno mandamiento judicial autorizando la entrada y registro, se personaron en el domicilio del acusado Carlos Manuel, sito en DIRECCION000, n.º NUM009 - NUM010 de Teruel, encontrando en el interior de la vivienda además del acusado, a David, Eugenio, Inmaculada, Gines y el también acusado Luis Pedro, a quien le fue intervenida, dentro del bolsillo de su cazadora, una cartera conteniendo cuarenta y cinco pastillas de éxtasis con el logotipo "A" de armani. Por su parte, en el interior del domicilio, los efectivos policiales reseñados incautaron una balanza manual de precisión, así como unas bolsas de supermercado de plástico con recortes circulares.
La totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas a los acusados Virgilio e Celsa fueron debidamente analizadas por la Sección de Inspección Farmacéutica y control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno de Teruel, arrojando los siguientes resultados: 2050,17 gramos de hachís con una riqueza media entre el 14 y el 9%, 3,03 gramos de cannabis sativa con una riqueza media del 21.4%, 60,01 gramos de cocaína, con riquezas en base variadas, desde el 17,5 al 81,5 %, 1,38 gramos de anfetamina con una riqueza del 1,5 %, y 171, 67 gramos de comprimidos de MDMA- Metilendioximetilanfetamina (éxtasis), con una riqueza en base del 24,2 %; Igualmente, las sustancias intervenidas al acusado Luis Pedro fueron también analizadas por el citado Laboratorio Territorial arrojando el siguiente resultado, 7,53 gramos de MDMA -metilendioximetilanfetamina (éxtasis), con una riqueza en base del 25,5 %.
Según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, las sustancias intervenidas a los acusados Virgilio e Celsa podrían haber alcanzado en el mercado ilícito (al tiempo de su incautación) los siguientes precios: 9.073,08 € los 2.130 gramos de hachís, 12.169 € los 4,3 gramos de marihuana, 90, 798 € los 3,7 gramos de speed, y 9.880,27 € los 997 comprimidos de éxtasis. Y las 45 pastillas de éxtasis incautadas al acusado Luis Pedro igualmente podrían haber alcanzado en el mercado ilícito el precio de 445,95 €.
En el curso de las citadas investigaciones policiales, se determinó también como uno de los proveedores de sustancias estupefacientes (cocaína y hachís) de los acusados Virgilio e Celsa al también acusado Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le había suministrado el hachís y la cocaína que el día 3 de diciembre de 2005 traía al domicilio del acusado Carlos Manuel para su reparto entre las personas que previamente las habían encargado. En fecha 21 de diciembre de 2005, amparados por el preceptivo mandamiento judicial, efectivos policiales practicaron una entrada y registro en el domicilio del acusado Juan Pedro sito en DIRECCION002, n.º NUM015 - NUM016 de Manises, ocupando en el interior de la vivienda una bolsa con 570 gramos de marihuana, seis trozos de alambre plastificado y 1.480 euros desglosados en dos billetes de 100, veinticinco de 50, uno de 20 y otro de 10.
Según informe emitido por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno de Teruel, la sustancia intervenida al acusado Juan Pedro resultó ser 390,70 gramos de cannabis sativa, con una riqueza media del 6,1 %, y habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 1.613,1 euros.
Igualmente, en el curso de la investigación reseñada se pudo determinar que además de los acusados Virgilio e Celsa, el acusado Pablo Jesús también suministraba al acusado Carlos Manuel cocaína y hachís para su venta y distribución posterior, especialmente a consumidores como Aida, concertando igualmente ambos acusados sus citas para las entregas de las sustancias en llamadas telefónicas. Por otra parte, el acusado Pablo Jesús realizaba otras operaciones de venta y distribución de cocaína y hachís con otros consumidores de tales sustancias, concertando igualmente las citas para las entregas a través de los teléfonos objeto de observación y escucha, en colaboración y con la participación en las tareas de suministro o provisión y distribución de las sustancias del también acusado Santiago, que también concertaba las citas para entregas de las sustancias estupefacientes con los consumidores adquirentes vía telefónica, así como de la acusada Esperanza que se encargaba de la distribución de la cocaína y hachís que le facilitaba su compañero Pablo Jesús entre compañeras de trabajo del Club Brasil y clientes del citado establecimiento.
En fecha 12 de enero de 2005, los funcionarios policiales del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial, a pesar de la cautela seguida por los acusados Pablo Jesús y Santiago tras las detenciones de los demás acusados, decidieron intervenir cuando ambos regresaban de un viaje a Valencia presumiblemente motivado por la adquisición de droga, y procedieron a interceptar al acusado Pablo Jesús en el vehículo Alfa Romeo matrícula....-RYM y momentos más tarde, al acusado Santiago en el vehículo Mercedes matrícula....-YMF, no llegando a incautar ninguna sustancia estupefaciente en el interior de los vehículos, bien por haberse frustrado la compra de la sustancia convenida en las conversaciones telefónicas mantenidas con anterioridad al viaje citado por motivos que se desconocen, bien por el propio conocimiento y constancia que tenían los acusados del seguimiento al que se hallaban sometidos por efectivos policiales desde la detención de los demás acusados.
No obstante, los dos acusados autorizaron, en presencia de su letrado, una entrada y registro en sus respectivos domicilios, siendo ocupados, en el domicilio del acusado Santiago, sito en CARRETERA000 n.º NUM016 - NUM017 NUM018 de Teruel, una bolsa con un trozo de hachís de 5 gramos, una bolsa conteniendo marihuana con un peso aproximado de 2,8 gramos, una pastilla de éxtasis, una bolsa con 9,1 gramos de semillas de cannabis sativa, una bolsa con marihuana con un peso de 4 gramos, otra bolsa con marihuana con un peso de 2,5 gramos, un trozo de plástico con recortes circulares y una planta de cannabis sativa; Y en el domicilio del acusado Pablo Jesús, sito en DIRECCION003, n.º NUM019 - NUM017 de Teruel, fueron ocupados una bolsa con marihuana con un peso aproximado de 5 gramos, dos trozos de hachís con un peso aproximado de 0,4 gramos, tres trozos de pastillas de éxtasis, y seis pastillas color rojo con el anagrama www.supercops.com.
Según informe emitido por la Sección de Inspección Farmacéutica y de Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno de Teruel, las sustancias intervenidas al acusado Santiago resultaron ser: 7,22 gramos de cannabis sativa con riqueza del 7,6%, 4,99 gramos de hachís con riqueza del 8,5%, 9,116 gramos de semillas de cannavis sativa y 0,27 gras. de MDMA y MDEA, y las intervenidas al acusado Pablo Jesús: 0,92 gramos de cannabis sativa, 0,43 gramos de hachís, 0,37 gramos de MDMA con riqueza del 18,8 % y 5,54 gramos de edefrina, no sometida esta última a fiscalización. El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas al acusado Santiago sería de unos 57,52 €, y el de las sustancias intervenidas al acusado Pablo Jesús, sería de unos 25,76 ?.
En el momento de la comisión de los hechos descritos los acusados Virgilio, Celsa, Carlos Manuel, Luis Pedro, Juan Pedro, Pablo Jesús, Esperanza, Feliciano, y Hugo, tenían sus facultades intelectivas y volitivas ligeramente afectadas por su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, destinando además una parte de las ganancias obtenidas por la venta de drogas a sufragar el coste de su propio autoconsumo.
Los acusados Carlos Manuel, Luis Pedro, Pablo Jesús, Esperanza, Feliciano y Hugo iniciaron tras su detención tratamientos de deshabituación, los cuales continúan realizando con una evolución favorable y positiva. El acusado Virgilio que inició tratamiento de deshabituación el 13 de marzo de 2006 obtuvo el alta terapéutica el día 29 de septiembre de 2008, manteniendo desde entonces una vida familiar, laboral y social totalmente normalizada; la acusada Celsa también ha concluido con éxito el tratamiento de deshabituación iniciado en junio de 2007 en la Unidad de Conductas Adictivas de Catarroja, obteniendo el alta terapéutica tras acreditar una abstinencia continuada desde junio de 2009 hasta la actualidad, además de mantener un estilo de vida normalizado a nivel personal, familiar, laboral y social. Y por último, el acusado Juan Pedro, que también inició tratamiento de deshabituación tras su detención, igualmente le fue dada el alta terapéutica en el mes de mayo del presente año, tras acreditar un largo periodo de abstinencia y una vida social, laboral y familiar normalizada." (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Debemos condenar y condenamos al acusado Virgilio, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia del subtipo atenuado del art. 376.2 del Código Penal, a la pena de prisión de DOS AÑOS y multa de 10.000 ? (diez mil) con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; a Celsa, como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia del subtipo atenuado del art. 376.2 del Código Penal, a la pena de prisión de DOS AÑOS y multa de 10.000 ? (diez mil) con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago y la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; a Carlos Manuel, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del drogadicción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal, a la pena de prisión de TRES AÑOS y multa de 600 ? (seiscientos), con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago y la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; a Luis Pedro, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del drogadicción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal, a la pena de prisión de TRES AÑOS y multa de 600 ? (seiscientos) con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago y la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; a Juan Pedro, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia del subtipo atenuado del art. 376.2 del Código Penal, a la pena de prisión de DOS AÑOS y multa de 10.000 ? (diez mil) con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago y la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; a Pablo Jesús, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del drogadicción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal, a la pena de prisión de TRES AÑOS y multa de 200 ? (doscientos) con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago y la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; a Esperanza, como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del drogadicción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal, a la pena de prisión de TRES AÑOS y multa de 200 ? (doscientos) con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago y la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; a Hugo, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del drogadicción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal, a la pena de prisión de TRES AÑOS y multa de 600 ? (seiscientos) con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago y la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; Feliciano como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal, a la pena de prisión de TRES AÑOS y multa de 600 ? (seiscientos) con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago y la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; y a Santiago, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia de la circunstancia atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de DOS AÑOS y multa de 2.000 ? (dos mil), con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.- Cada uno de los acusados deberá satisfacer una décima parte de las costas procesales causadas.- Téngase en cuenta el tiempo en que los acusados han permanecido privados de libertad por estos hechos.- Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero intervenido a los acusados. Déseles el destino legal."
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Santiago que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
1.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denuncia indebida aplicación del art. 368 del CP.
2.º.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infringido los arts. 18 y 24.2 de la CE.
3.º.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ del art. 852 de la LECrim. denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia.
4.º.- Al amparo del art. 851 de la LECrim. denuncia quebrantamiento de forma por falta de resolución de todas las cuestiones jurídicas suscitadas por las partes.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de febrero de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre la ilicitud de la intervención de las comunicaciones telefónicas.
1.- Examinaremos en primer lugar el motivo que afecta al establecimiento por la recurrida de la declaración de hechos probados ya que el primero de los motivo presupone su estimación para instar la absolución desde la alegación de la presunción de inocencia, una vez excluida la utilizabilidad del material probatorio que se tacha de ilícito.
En efecto, en el segundo de los motivos, apartado A), se denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, además de la innecesaria cita del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los elementos de prueba utilizados para justificar la condena del recurrente se obtuvieron de manera ilícita con vulneración de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución Española.
2.- Se justifica la pretensión indicando que la inicial orden judicial de intervención se fundó, por remisión, en lo informado en el oficio policial del día 19 de octubre de 2005 cuyo contenido no satisface las exigencias constitucionales para justificar esa decisión judicial. Y se añade que las posteriores decisiones de intervención parten de oficios policiales que reportan al Juez lo conocido por las intervenciones previamente ordenadas.
SEGUNDO.- Doctrina constitucional sobre la licitud de las intervenciones telefónicas.
Como hemos hecho en nuestra Sentencias núms. n.º 1432/2011 de 16 de diciembre, reiteramos aquí la doctrina constitucional recogida en la jurisprudencia de este Tribunal, entre otras en las Sentencias n.º 419/2011 del 10 de mayo, y en la n.º 271/2011 de 6 de abril, en la que recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC n.º 72/2010 de 18 de octubre ) estableciendo que: forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4, 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2, 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, STC 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2). A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11, 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2).
Además reiterábamos que esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001, de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005, de 24 de octubre, FJ 4).
Por otra parte debemos recordar lo que dijimos en la Sentencia de este Tribunal de 17 de septiembre de 2010 (Recurso 11158/2009 ), en la misma línea de otras muchas ( Sentencias de 4 de Junio del 2010 Recurso 911/2009 y n.º 453/10 de 11 de mayo, recurso 11.384/09 ) que conforman un contenido consolidado de doctrina, que, por otra parte, viene a ser tan necesaria como suficiente para suplir la defectuosa regulación legal que representa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Podemos ahora reiterar el resumen de los aspectos más relevantes de tal doctrina, indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:
a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso n.º 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006.
b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.
En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.
c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 82/2002, de 22 de abril F. 3; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2; 184/2003, de 23 de octubre F. 9; 259/2005, de 24 de octubre F. 2).
d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1.º) la existencia de un delito; 2.º) que este sea grave y 3.º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal).
Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 220/2006, de 3 de julio, FJ 3). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2).
A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.
e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2).
f) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006 de 8 de mayo, FJ 4 ).
g) Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional.
Ya en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio, advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.
Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010 resolviendo el Recurso n.º 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril.
Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el Recurso: 1775/2010 dijimos que: Ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes............ Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.
El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).
En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 220/2009 de 21 de diciembre de 2009, se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5; 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 165/2005, de 20 de junio, FJ 8; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4).
TERCERO.- Información en la que se fundó la decisión de inicial intervención de comunicaciones telefónicas.
1.- La decisión judicial que ordenó la inicial intervención de comunicaciones, referida a las efectuadas desde tres terminales móviles, tuvo como antecedente la información dada por la Comisaría de Policía de Teruel en su oficio de 19 de octubre de 2005.
Es pues el contenido de éste el que hemos de valorar para determinar si aporta información adecuada a las exigencias de la que la doctrina constitucional que acabamos de exponer requiere.
2.- Examinado ese oficio son de resaltar los siguientes aspectos.
Por lo que se refiere a las fuentes de conocimiento de las informaciones que expone, que se circunscribe a "investigación" iniciada en torno a D. Pablo Jesús, titular de dos de aquellos terminales telefónicos, a "informaciones recabadas", así como "gestiones y comprobaciones" a través de "vigilancias y seguimientos".
El oficio no hace la más mínima concreción de ninguna de tales vigilancias y comprobaciones ni de quien suministra el dato recabado mediante informaciones a las que se alude.
Por ello, al examinar lo que, con tales fuentes, se comunica al Juzgado, cabe distinguir entre lo susceptible de haber sido percibido directamente en tales vigilancias y seguimientos, y lo que los agentes policiales se limitan a inferir partiendo de lo así sabido. Porque, en cuanto a esto es obligado hacer un juicio crítico de razonabilidad.
Pues bien, como directamente percibido por los agentes policiales, en el mejor de los casos, los datos se limitan a que el investigado frecuenta los establecimientos disco-bar FLIP y otro de nombre TATOO, en los que la policía considera que se trafica con drogas, teniendo relación con D. Segundo, respecto de la cual manifiestan paladinamente que ignoran los informantes si esta bien el papel, que en esa relación caracteriza al informado, es el de mero consumidor o el de proveedor de droga. Otro dato perceptible por los informantes es el que el investigado visita una peluquería regentada por un individuo en relación con el cual ninguna medida se interesa y de la que se dice que es frecuentada por consumidores de droga. Nada se dice sobre que el investigado desempeñe labores de tráfico y no las propias de otro consumidor más. También considera la policía relevante que, además de la peluquería, frecuente el investigado una tienda de telefonía y copistería gestionada por dos individuos de los que se dice que son consumidores, y que como tales se vieron "involucrados" en anteriores investigaciones. Se añade que el investigado viaja a Valencia y mantiene relaciones sentimentales con una mujer brasileña que trabaja en un club de alterne.
Obviamente todos esos datos son de una clara neutralidad en lo relativo a cualquier razonable sospecha de actuación del acusado como persona que lleva a cabo actos de tráfico de droga. De ahí que todas las imputaciones al respecto vertidas en el oficio se nos presenten como o bien justificables por fuentes y datos ocultos, o bien puramente gratuitas. Lo que explica la utilización de verbos para describir tales imputaciones en modalidad siempre condicional o eventual.
La gratuidad arbitraria del discurso policial se enfatiza en argumentaciones como la de que el investigado no realiza actividad laboral remunerada "por lo que" se presume (sic) que se dedica plenamente a menesteres relacionados con la distribución de drogas.
3.- Así pues debemos concluir que la información de que disponía el Juzgado para ordenar la intervención de las comunicaciones de dicho investigado y su compañera sentimental, no era en absoluto calificable de datos objetivos y externos desde los que razonablemente se pudiera inferir, ni aún con la somera probabilidad que se requiere en ese estado inicial de la investigación judicial, que ha sido, o iba a ser, cometido un delito contra la salud pública, con el cual el sometido a la medida limitativa de derechos de secreto de sus comunicaciones tuviera relación como autor o partícipe criminalmente responsable.
Por ello no cabe hablar de la necesidad de la intervención de dichas comunicaciones cuyo secretos se vulnera por clara conculcación de las exigencias del principio de proporcionalidad que ha de presidir la actuación de investigación penal.
Es decir que la medida adoptada tiene una finalidad exclusivamente prospectiva.
CUARTO.- Falta de motivación suficiente de la decisión jurisdiccional que ordenó la intervención de comunicaciones.
1.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Teruel ordenó la intervención de las comunicaciones efectuadas desde los tres terminales móviles titularidad del investigado a que hacía referencia el anterior oficio policial, y de la compañera sentimental del mismo.
Ya hemos visto que el oficio citado no reportaba motivos bastantes para justificar dicha limitación de derechos fundamentales.
Pero además la resolución que la ordenaba tampoco incluye motivación que exponga cualesquiera razones que la pudiera justificar. Su contenido se circusncribe a cumplir, en la parte dispositiva, la exigencia de indicación de los números de línea afectados, el tiempo de la intervención, la unidad que ha de efectuarla y la obligación de dar cuenta del resultado.
Es de subrayar que el oficio policial solicitaba que la intervención alcanzase a los datos asociados. Es decir que no solamente se procediera a grabar las conversaciones mantenidas en las que uno de los interlocutores utilizara alguno de aquellos teléfonos móviles, sino que se aprehendiera cualquier otro tiempo de mensaje no hablado que fuera enviado desde o hacia aquéllos. Bien fuera escrito o enviando imágenes. E incluso a que se detectara y fijara la localización geográfica de los terminales en cualquier momento en que fuera posible técnicamente.
Como es sabido, todo ello ha venido a ser posible por la evolución tecnológica de lo que afecta a los instrumentos implicados, en su tenencia y en su uso, en las comunicaciones telefónicas. Lo que junto al beneficio que supone por sus rendimientos, supone también un notable incremento en los riesgos para el derecho a la intimidad en general de los usuarios y, en concreto, para el secreto de las diversas modalidades de comunicación que han venido a ser posibles. Y que afectan, no solamente al comunicante titular del terminal objeto de la medida, sino a quienes con él comunican por su iniciativa o por la del sospechosos objeto de investigación criminal.
Por ello no es suficiente ya que el control jurisdiccional se limite a respetar todos aquellos presupuestos y requisitos que la doctrina antes expuesta ha ido perfilando para la limitación de las comunicaciones en modalidad meramente verbal. Cuando se solicita y se accede a una intervención que va más allá en las posibilidades que la tecnología ha llegado a facilitar, aquel control jurisdiccional debe verse reforzado. Cuando menos con una específica motivación que justifique que es mayor intervención es necesaria y proporcional en el caso concreto.
2.- Nada de eso hace la resolución del Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Teruel cuando en 20 de octubre de 2005 decide la intervención a partir del oficio policial del que hemos dejado constancia. La pobreza de la motivación de dicha auto es tal que, no solamente no especifica si la intervención debe o no alcanzar a dichos datos asociados, sino que ni siquiera somete a crítica el discurso policial. Y ya vimos como éste no resistía la más mínima exigencia desde el punto de vista constitucional, para su revalidación como presupuesto de la limitación del derecho constitucional afectado.
El auto del Juzgado, en la exacta docena de líneas de su único fundamento jurídico, se limita a afirmar que "de lo expuesto" por la Policía Nacional -se supone que en el oficio que precede- se deduce que puede descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas en que pudieran estar implicados el sospechoso y su compañera sentimental. Lo que implica prescindir de todo dato que permita concretar ese delito, más allá de la posibilidad abstracta de su acaecer, y de las razones para tener la imputación del mismo a los afectados como razonablemente previsible. Y ya dijimos que el oficio policial no daba cuenta de esa justificación por lo que la remisión al mismo, lejos de subsanar el defecto, se tiñe del mismo.
Por lo que también la decisión jurisdiccional origen de la investigación contribuyó a la consolidación de la ilicitud de la obtención de fuentes de prueba a que se refiere el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, con estimación del motivo de casación que estudiamos, debe declararse ahora. Y ello con el efecto de excluir de consideración los medios de prueba que de tal obtención derivan, directa e indirectamente.
QUINTO.- 1.- En el primero de los motivos, tras reproducir el hecho probado de la recurrida en lo que le afecta, al amparo del ordinal primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, entre otras razones por estimar que, de aquellos hechos no "no puede deducirse su condición de traficante ni en solitario ni en compañía de otros".
Como es sabido, el cauce casacional indicado no autoriza a cuestionar la declaración de hechos probados. Por ello dicha impugnación ha de reconducirse a la que se articula en el motivo tercero.
En éste se denuncia, ahora ya al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en innecesaria cita de relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que aquella declaración de hechos probados vulnera la presunción constitucional de presunción de inocencia. Al respecto tacha de no razonables las inferencias que se construyen a partir de contenido de las conversaciones grabadas. Añadiendo que los hallazgos obtenidos en las intervenciones policiales -del vehículo y del domicilio usados por el recurrente- no se deriva tampoco ningún elemento de cargo que justifique la inferencia reflejada en la imputación que contra el acusado fue formulada en acusación y sentencia recurrida.
2.- Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms 1198/11 de 16 de noviembre, 1270/2011 de 10 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre, 1110/2011 de 13 de octubre de 2011, 999/11 de 30 de septiembre, 988/11 de 29 de septiembre, 1109/2011, 719/11 de 1 de julio, 691/11 y 692/11 de 22 de junio, 576/2011 de 25 de mayo, 351/11 de 6 de mayo, 321/11 de 26 de abril, 255/11 de 6 de abril, 89/11 de 18 de febrero, 21/11 de 26 de enero, 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre y en las en ella citadas que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.
En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.
Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:
La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.
El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.
La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.
Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.
Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
3.- Pues bien, en el presente caso la estimación del motivo a que aludimos en el primero de nuestros fundamentos jurídicos, lleva a excluir como medio probatorio de cargo todo aquello que fue conocido mediante la grabación de las conversaciones telefónicas intervenidas. Tanto directa como indirectamente. Por imponerlo así el ya citado artículo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de conformidad con lo que ya razonamos en aquel fundamento jurídico primero, tal y como exige esa primera exigencia de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
No se discute que cada una de las intervenciones de comunicaciones ordenadas tuvo como presupuesto justificador lo sabido en las que le precediera o en actuaciones que se llevaron a cabo en virtud de dichas intervenciones. Por lo que la antijuricidad presente en la primera actuación de la investigación criminal alcanzó a todas esas diligencias de obtención de fuentes probatorias.
Pues bien, examinada la argumentación vertida en la sentencia para justificar la imputación al recurrente es de destacar que, por lo que se refiere al hallazgo de droga en su domicilio, se excluye por el Juzgador de instancia la suficiencia de tal dato para establecer una tenencia preordenada al tráfico. Y en cuanto a los recortes circulares usuales en la envoltura de dosis de droga, también reconoce la sentencia de instancia que "por sí sólo no prueba la actividad de tráfico". Y pretende su utilización a efectos retóricos mediante su valoración "en conjunto" con la prueba practicada.
Pero esa otra prueba, excluida la no utilizable por ilícita, no va más allá de "las conclusiones" a que llegaron los agentes policiales que las ratificaron en juicio oral. Obviamente tales conclusiones, a las que se refieren la sentencia de instancia, no pueden sustituir las del Juzgador, ni relevan a éste de la exposición de propias premisas, tanto más cuanto que la sentencia tampoco hace indicación de las premisas de las conclusiones policiales, ya que remite genéricamente a "seguimientos, escuchas telefónicas, registro, detenciones, etc", pero sin la más mínima indicación de sus específicos correlativos resultados. Por ello, con independencia de la antijuricidad de tales fuentes ya puesta de manifiesto, hace que tales referencias de la sentencia no suponga exposición de motivación razonable.
Finalmente la sentencia apoya su imputación al recurrente en la declaración del imputado D. Pablo Jesús. Pero advirtiendo que esa declaración del coimputado se produce en fase de instrucción, Como exige la garantía constitucional que examinamos en este motivo, solamente la prueba practicada en juicio oral puede enervar la presunción constitucional de inocencia. La sentencia ni siquiera hace referencia a la eventual concurrencia de los supuestos excepcionales de utilización del material sumarial a tales efectos.
En conclusión, nada autoriza a tener por objetivamente razonable la imputación de participación del recurrente en los actos de tráfico recogidos en los hechos probados.
Lo que nos lleva a la estimación de este motivo con la consecuencia de absolución del acusado que declararemos en la segunda sentencia sin necesidad de examinar otros motivos del recurso.
SEXTO.- La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Santiago, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Teruel con fecha 16 de diciembre de 2010, que le condenó por un delito contra la salud pública. Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas del presente recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 67/2012,, de 09 de febrero de 2012
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 571/2011
Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO
SEGUNDA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.
En la causa rollo n.º 13/2010 seguida por la Sección.Primera de la Audiencia Provincial de Teruel. dimanante del Sumario n.º 107/2008, incoado por el Juzgado de Instrucción de Calamocha por un delito contra la salud pública contra Virgilio, hijo de Jesús y de Consuelo, nacido el 12-9-1980 en Valdepeñas, con DNI n.º NUM020, Celsa, hija de José Luis y de María Dolores, nacida el 22-1-1982 en Valencia, con DNI n.º NUM021, Carlos Manuel, hijo de Olivia y José Antonio, nacido el 1-12-1970 en Teruel, con DNI n.º NUM022, Luis Pedro, hijo de David y Maribel, nacido el 27- 10-1983 en Teruel, con DNI n.º NUM023, Juan Pedro, hijo de Luis y de Andrea nacido el 19-1-1984 en Valencia, con DNI n.º NUM024, Pablo Jesús, alias " Cojo ", hijo de Montserrat y Andrés, nacido el 13-3-1980 en Barcelona, con DNI n.º NUM025, Esperanza, alias " Bailarina " hija de María Elena y José, nacida el 12-5-1985 en Goiania (Brasil), Santiago, alias " Pulga ", hijo de Ana María y de Fernando Octavio, nacido el 26-5-1981 en Teruel, con DNI n.º NUM026, Feliciano, hijo de Dolores y Manuel, nacido en Teruel el 28-10-1985, con DNI n.º NUM027, y Hugo, alias " Ganso ", hijo de María Cruz y Martín, nacido el 2-5-1985 en Teruel, con DNI n.º NUM028, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de diciembre de 2010, que ha sido recurrida en casación. y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Admitimos la declaración de hechos probados con la excepción de excluir como tal la participación del recurrente en ninguno de los actos de tráfico de drogas que se le atribuyen, ni por sí solo, ni en colaboración con otros acusados, ni suministrando drogas a distribuidores ni vendiéndola a consumidores.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- En consecuencia no cabe imputar al acusado delito alguno debiendo ser absuelto de la acusación formulada.
III. FALLO
Debemos absolver y absolvemos a Santiago, del delito de tráfico de drogas por el que había sido acusado y penado, con declaración de oficio de la costas.
Ratificamos lo demás decidido en la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
